Sentencia Penal Nº 230/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 48/2018 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 48/2018.-
PROCED. ABREV. Nº 44/16 de 1ª Inst. e Instrucción nº 1 de Guadix.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA. ROLLO Nº 270/2017.-
N.I.G.: 1808943P20150002781
Ponente: Dª . Mª Maravillas Barrales León
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. relacionados/
as al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
- SENTENCIA Nº 230 -
ILTMOS/AS. SRES/AS:
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª . Rosa María Ginel Pretel .
Dª . Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a cuatro de mayo de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Primera de esta Audiencia
Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 44/16, instruido por el
Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Nº 1 de Guadix, y fallado por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Granada,
Rollo nº 270/17 por un delito de estafa, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Estefanía
, representada por la Procuradora Sra. Rabaneda Haro y defendido por el Letrado Sr. García Rodríguez,
actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Mª Maravillas Barrales León, que expresa el parecer
de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 7 de febrero de 2.018, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: '
PRIMERO.- La acusada, el día 7 de agosto de 2015, a las 6:56 horas se dirigió al cajero automático de la entidad bancaria CAJAMAR, oficina número 3002, de la localidad de Guadix, portando dos tarjetas de crédito, cada una pertenecientes a sus compañeros de piso llamados Vidal y Jose Ignacio , introduciendo ambas tarjetas en el cajero automático, marcando el número secreto-pin de cada tarjeta y extrayendo el importe de 600 € de la tarjeta de Jose Ignacio y la cantidad de 50 € de la tarjeta de Vidal , incorporando estas cantidades a su patrimonio.

SEGUNDO.- Seis días después, el día 13 de agosto de 2015, a las 7:31 horas, la acusada se dirigió al mismo cajero automático y portando las mismas tarjetas de crédito de sus compañeros de piso, realizó la misma acción anterior, es decir, introdujo ambas tarjetas en el cajero automático, marcando el pin de cada tarjeta, extrayendo otros 600 € de la tarjeta de Jose Ignacio y la cantidad de 200 € de la tarjeta de Vidal , incorporando de nuevo estas cantidades a su patrimonio.

Ambos reintegros de dinero se realizaron al coger las tarjetas y el número secreto-pin de las carteras de sus propietarios y sin su consentimiento.'.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'DEBO CONDENAR y CONDENO a Dª . Estefanía como autora responsable de un delito de estafa continuada, previsto y penado en el artículo 248.2 C ) y 74 del Código Penal , a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas causadas.

En materia de responsabilidad civil la penada deberá indemnizar a Vidal en la cantidad de 250 € y a Jose Ignacio en la cantidad de 1200 € cantidad que devengarán el interés legal del artículo 576 L.E.Civil .'.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Estefanía , en base a los siguientes motivos: error en la apreciación de la prueba.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 26 de abril de 2018, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, que quedó antes trascrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal condena a Estefanía como autora responsable de un delito de estafa continuada a la pena de dos años de prisión, accesorias e indemnización a Vidal en 250 euros y a Jose Ignacio en 1200 euros; frente a tal resolución se presenta recurso de apelación en el cual se solicita la libre absolución y, de forma subsidiaria, que se imponga la pena en grado mínimo aplicando la atenuante de que en ningún momento Estefanía negó la retirada del dinero (sic).

Se alega, como motivo, el error en la valoración de la prueba pero reiterada y unánime jurisprudencia viene sosteniendo que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusados sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultado, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.- De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia únicamente debe ser rectificado, bien cuando no cuente con el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.-

SEGUNDO.- En el supuesto objeto del presente recurso, el Juez a quo ha valorado la declaración de la recurrente y la de los testigos comparecidos, la primera admite haber realizado las extracciones de dinero pero, afirma, fue con autorización de los dos denunciantes que le dieron la tarjeta y el número PIN para ir la banco dado que ellos trabajaban y ella realizaba los pagos de alquiler, luz, agua, etc..

Tal versión es negada por el denunciante que niega tal autorización y sostiene que tenía la tarjeta junto al número PIN en los pantalones como también niega que ella abonase los gastos comunes; a ello se une la intempestiva hora en que se hacían los reintegros o el hecho de ir tapada con una capucha (en pleno mes de agosto) para evitar ser reconocida.

A mayor abundamiento, la recurrente reconoció los hechos durante la Instrucción hasta el punto de que su anterior dirección Letrada solicitó la aplicación de las normas procesales que le permitirían la rebaja de la pena en un tercio. Es cierto que en el plenario modificó tal declaración afirmando tener autorización de los titulares de las tarjetas.

Para que la declaración sumarial sea valorable en sentido objetivo, es decir susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción, exigencia condicionante de la propia idoneidad probatoria de la declaración sumarial, sin la cual ésta no puede ser considerada siquiera por el Tribunal de instancia en la formación de su convicción. Es necesario para ello que se dé cumplimiento a lo dispuesto en el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procediendo a la lectura de aquélla y permitiendo a las partes someter la declaración a contradicción ( SSTS de 5 de noviembre de 1996 y 20 de mayo de 1997; y STC de 29 de septiembre de 1997). Sin esta incorporación al plenario la declaración sumarial no es prueba, ni cabe ser considerada. Esta exigencia presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal, que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía. Además tal declaración ha de ser realizada con observancia de las reglas que rigen la práctica de estas diligencias. Consecuentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante, que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del plenario, mediante la lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos ( SSTS 4.3.2002, 17.7.2002, 5.12.2003).

Por otra parte, la contradicción que permite la lectura de las obrantes en el sumario debe recaer sobre aspectos esenciales del testimonio, como afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales.

La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( art. 708 párrafo segundo LECrim). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en juicio oral. Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación) ese dato que se incorpora al relato de hechos probados. En todo caso lo que no es suficiente para que la declaración sumarial pueda ser tenida en cuenta es el empleo de la expresión ritual 'por reproducida', práctica censurable inoperante para la efectiva entrada en el plenario de la declaración sumarial, y rechazada por la doctrina jurisprudencial.-

TERCERO.- En el supuesto objeto de recurso, la declaración prestada durante la Instrucción admitiendo los hechos se practicó con observancia de los requisitos legales, esto es, asistida de Letrado y a presencia judicial y fue introducida en el debate del juicio oral a través de las preguntas formuladas por la propia defensa de la condenada sin que ofreciese explicación razonable sobre el cambio de criterio más allá de manifestar que no entendía bien el castellano. Pero, como afirma el Juez a quo, es de nacionalidad nicaragüense y en el plenario no mostró dificultad alguna para contestar a los interrogatorios.

En cuanto a la extensión de la pena, el Juez a quo la fundamenta tanto en la calificación jurídica (se trata de un delito continuado) como en el hecho de haber quebrantado la confianza entre las partes que, no debe olvidarse, eran compañeros de piso.

En relación con la atenuación de que 'en ningún momento negó la retirada del dinero' (sic); no conoce esta Sala a que atenuante se refiere la recurrente pero si se está refiriendo a la atenuante de confesión prevista en el artículo 21. 4 del CP ello no resulta posible por cuanto no hay reconocimiento alguno de los hechos toda vez que, aún en este momento procesal, está solicitando la libre absolución y negando la comisión de los mismos.- Por ello, el recurso debe ser desestimado y las costas proceden de oficio.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Rabaneda Haro, en nombre y representación de Estefanía , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada en el rollo 270/17, con declaración de oficio de las costas del recurso.- Notifíquese en legal forma esta resolución haciendo saber que contra ella cabe recurso de casación en los términos previstos en la LECRIM y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-