Sentencia Penal Nº 230/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 254/2020 de 30 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 5
37051540
N.I.G.: 28.079.43.1-2015/0102821
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 254/2020 RAA
Origen: Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid
Procedimiento Abreviado 126/2017
Apelante: D. Paulino
Procurador D. CARLOS CABRERO DEL NERO
Letrado Dña. MARIA MARTIRIO JIMENEZ CAMACHO
Apelado: RECREAPAR SA y MINISTERIO FISCAL
Procurador D. MARIANO DE LA CUESTA HERNANDEZ
Letrado Dña. ANDREA BAHAMONDE COSTAS
SENTENCIA Nº 230/2020
ILMOS. SRES. DE LA SECCIÓN 23ª
D. JESUS GOMEZ-ANGULO RODRIGUEZ.
D. ENRIQUE JESUS BERGES DE RAMON.
Dª JUAN BAUTISTA DELGADO CÁNOVAS (PONENTE)
En Madrid, a 30 de marzo de 2020.

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid se dictó sentencia con referencia 196/2019, de fecha 27 de mayo de 2019, cuyos hechos probados son los siguientes: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que el día 9 de mayo de 2014 el acusado Paulino , mayor de edad por cuanto nacido el NUM000 /1975 en Puente Genil, titular del DNI NUM001 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en el salón de juegos y apuestas Roma 33 sito en la calle Alcalá 197 de Madrid y con ánimo de beneficiarse de forma ilícita y con el fin de aparentar una solvencia económica de la que carecía, presentó tres notificaciones electrónicas del banco Santander en las que se reflejaba que se había realizado tres transferencias de 10.000 euros cada una, al número de cuenta 0075 0225 84 0600010679 cuyo titular era RECREAPARC SA que regentaba el local de apuestas, las cuales habían sido realizadas por el acusado dándoles una apariencia de verdaderas, si bien las transferencias no se habían realizado. A continuación y en base a dicha documental presentada por el acusado, solicitó hacer tres apuestas con el valor de 10.000 euros cada una, las cuales se le autorizaron por la entidad RECREAPAR SA. El acusado no abonó la cantidad de 30.000 euros para el pago de las apuestas que solicitó, y la entidad RECREAPAR SA reclama por ello. El acusado en el momento de cometer los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas por padecer trastorno adictivo del juego patológico (ludopatía). Este procedimiento ha estado paralizado entre los días 24/03/2017 al 30/04/2019, por causa no imputable a la persona acusada' .

Siendo su Fallo del tenor literal siguiente: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO a Paulino como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, previsto y penado, en los arts. 248.1 , 249 del Código penal en concurso de normas del artículo 8.4 del Código Penal con un delito de falsedad documento privado de los artículos 395, en relación con el 390.1.2º del Código penal, con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal y la atenuante de ludopatía del artículo 21.7, en relación con el 20.1 y 21.1 del Código penal , a la pena de CUATRO MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la entidad RECREAPAR SA en la suma de TREINTA MIL EUROS (30.000 EUROS), con los intereses legales del artículo 576 de la LEC . Procede imponer al acusado el pago de las costas de este procedimiento'.



SEGUNDO. Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación procesal de Paulino recurso de apelación, al amparo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con base en 3 motivos para denunciar error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.



TERCERO. Remitidos los autos a la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, fue incoado el correspondiente rollo con referencia RAA 254/2020, habiéndose señalado fecha para su deliberación.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Bautista Delgado Cánovas.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. A efectos de sistemática expositiva, se analizará en primer lugar la queja planteada tanto por error en la apreciación de la prueba como por infracción de ley alegando en síntesis la indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal al no haber resultado acreditado y, por ende, no concurrir los elementos integrantes del mismo tales como la causación de un perjuicio y la intención de obtener un ánimo de lucro. En este orden de ideas, argumenta que el móvil por el que actuó el acusado no fue el de cometer un ilícito penal sino el de paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido en el momento previo a realizar las apuestas objeto de autos, concretamente pagar las deudas contraídas para efectuarlas.

Previamente a entrar a conocer de las cuestiones planteadas, procede recordar que el contrato de apuestas viene regulado en el Capítulo III del Título XIII del Código Civil entre los contratos aleatorios o de suerte, estableciendo el artículo 1790 que 'Por el contrato aleatorio, una de las partes, o ambas recíprocamente, se obligan a dar o hacer alguna cosa en equivalencia de lo que la otra parte ha de dar o hacer para el caso de un acontecimiento incierto, o que ha de ocurrir en tiempo indeterminado', tratándose de un contrato de prestaciones recíprocas en el que el jugador ha de entregar una suma de dinero para realizar la apuesta.

Asimismo, tal y como han expuesto resoluciones precedentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, 'los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia son los siguientes son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto.

2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción.

3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro.

5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva) ( SSTS 442/2019, de 2 de octubre y 42/2015, de 28 de enero).

A su vez, en la reciente sentencia con referencia 528/2019, de 31 de octubre, con referencia a la STS 971/2009, de 15 de octubre, establece la Sala Segunda que 'El delito de estafa en la modalidad denominada doctrinalmente de negocio jurídico criminalizado, se caracteriza porque el engaño, como elemento esencial del delito de estafa, se enmascara bajo un negocio jurídico aparente y formalmente válido. Su nota característica definitoria es que el autor, desde un principio, tiene la intención de no cumplir, -o cumplir sólo parcialmente, como parte de la actuación defraudatoria- con las obligaciones legales adquiridas, beneficiándose de las contraprestaciones del perjudicado'.

Con relación a los elementos del delito de estafa, analizado el resultado de la prueba practicada se constata que el acusado reconoció haber efectuado tres transferencias desde su cuenta bancaria pese a carecer de saldo, derivándose de los demás medios de prueba que el acusado acudía 2 o 3 veces por semana al salón de apuestas donde sucedieron los hechos, que tuvieron lugar un viernes cuando, tras quedarse sin dinero, mostro 3 documentos simulando la realización de 3 transferencias por valor de 10.000 euros cada una para que se le autorizase a realizar apuestas, encontrándose las cantidades dentro del rango de normalidad del cliente.

Posteriormente, el citado establecimiento se percató de que dichas transferencias no se habían realizado y tuvo conocimiento de que el acusado padecía una ludopatía.

Dicho lo anterior, en consonancia con un supuesto similar objeto de la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo con referencia 850/2008, de 3 diciembre, el hecho probado resulta incardinable en el tipo objetivo del delito de estafa. En este orden de ideas, el engaño consistió en la afirmación del acusado que se habían efectuado tres transferencias de 10.000 euros cada una a la cuenta bancaria del establecimiento de apuestas, corroborada por la presentación de unas notificaciones electrónicas realizadas por el mismo aparentando su verosimilitud, generando de tal forma en el encargado del establecimiento Juan Francisco un error sobre el cumplimiento de la contraprestación a la que el recurrente se obligaba. A su vez, con base en dicho error, realizó la disposición patrimonial materializada en la validación de las apuestas, lo que produjo un daño patrimonial consistente en la cantidad no ingresada en el patrimonio administrado por la mercantil 'Recreapar, S.A.', esto es, en el incumplimiento de la obligación en el momento debido.

En cuanto a la suficiencia del engaño, el engaño previo bastante consistió en aparentar una solvencia económica de la que carecía presentando tres notificaciones electrónicas bancarias simulando haber realizado tres transferencias de 10.000 euros cada una al número de cuenta del establecimiento al que acudía frecuentemente a realizar apuestas, encontrándose las cantidades que pretendía jugar dentro del margen de normalidad.

En este orden de ideas, la estrategia fraudulenta utilizada se estima idónea para vencer los mecanismos de defensa y generar un error en el sujeto pasivo, habiendo de tomarse en consideración que el establecimiento actúa en la confianza de que las transferencias que afirma el acusado haber realizado son fidedignas, no habiendo quedado probado que se tratase de una falsificación burda del documento en el que figura la transferencia, que los encargados conociesen que el acusado padecía una ludopatía o que concurriese alguna circunstancia que revele una falta de diligencia descuidando su deber de autoprotección.

En lo que se refiere el tipo subjetivo, en la medida en la que no se ha alegado siquiera la existencia de un error sobre la existencia de fondos en la cuenta bancaria, la conducta del acusado ha de ser calificada como dolosa, deduciéndose de los elementos fácticos acreditados que el acusado actuó con el ánimo de lucro propio de la estafa, concretamente obtener una ilícita ganancia patrimonial, careciendo de relevancia en sede de tipicidad el móvil que guio su conducta, concretamente, según se indica en el recurso, pagar las deudas contraídas para costear sus apuestas.

Por dichas razones, ningún reproche cabe efectuar a la calificación jurídica efectuada por el Juzgado de lo Penal 'a quo' al calificar los hechos probados como constitutivos de un delito de estafa, procediendo desestimar el motivo planteado.



SEGUNDO. El motivo restante denuncia la indebida inaplicación del artículo 20.1 del Código Penal, esto es, de la circunstancia eximente completa del artículo 20.1 derivada de la ludopatía que padecía el acusado, sosteniendo que el acusado, cuando cometió los hechos objeto de autos, tenía anulada completamente su capacidad volitiva. En apoyo de su tesis argumenta que la perito propuesta por la parte, Macarena , quien ha seguido su patología durante años, sostuvo que la misma produce la anulación de dicha capacidad, así como que su capacidad cognitiva estaba alterada de forma grave y parcialmente afectada.

Al folio 325 consta un informe médico-forense en el que se indica que el acusado padece un trastorno adictivo de juego patológico y, con relación a los hechos que se le imputan, aunque conoce la ilicitud de sus actos, 'su comportamiento se vio condicionado por la conducta de base (ludopatía) por lo que habría que contemplar una disminución en la responsabilidad de su comportamiento', habiendo especificado su autora que la modificación de su responsabilidad era parcial ya que sí era consciente del hecho delictivo y de la ilicitud de su conducta, pero no era capaz de resistirse. A su vez, se indica en los fundamentos jurídicos de la sentencia que la perito de parte manifestó que el trastorno grave sufrido por el acusado anulaba su capacidad volitiva y alteraba gravemente la cognitiva, habiéndose considerado probado que el acusado en el momento de cometer los hechos tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente afectadas por padecer trastorno adictivo del juego patológico (ludopatía), por lo que se aplica una atenuante analógica.

Con relación a la incidencia de la ludopatía como causa minorativa de la responsabilidad penal, la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha establecido ( STS 53/2020, de 17 de febrero, por citar de las más recientes, con cita de precedentes), que 'lo trascendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en el caso concreto, las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad entorno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a ratificar tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos más lejanos obrará sólo como impulsos organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable; y será por completo intranscendente respecto a las acciones no determinadas por el impulso patológico de la ludopatía y ejecutadas por motivos o fines distintos al juego ansiado'. STS 426/2002, de 11-3, 1948/2001, de 29-10, 262/2001 de 23-2, 54/2000 de 18-1. Sentencias que parten de una inicial prevención acerca de su excesiva generalización tal como señala la STS 1597/99 de 15-11, y recuerda las STS 659/2003 de 9-5 en el sentido de que la adicción al juego puede considerarse una dependencia psíquica que, cuando es grave y determinada de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite -ordinariamente- la apreciación de una atenuante analógica del art. 21-6 en relación con el 2-12 por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo 2 del art. 21'.

Aplicando dicho criterio al presente caso, el informe médico-forense expone que la conducta del acusado se vio condicionada parcialmente por dicha patología, pero no la finalidad de su comportamiento en el caso concreto, al igual que ocurre con el de la perito de parte. Sin embargo, la parte recurrente afirma literalmente en su recurso que 'el objetivo final de sus actos en aquel momento no era el el de enriquecerse, sino el de solucionar las consecuencias del juego. Es decir, ganar alguna apuesta para intentar paliar las cuantiosas pérdidas que había sufrido en momento inmediatamente anterior a las concretas apuestas que son objeto del presente procedimiento'. De lo expuesto se deriva la inexistencia elementos probatorios suficientes para estimar que la conducta del acusado en los hechos objeto de autos tuviese como finalidad proveerse de dinero para satisfacer su ludopatía sino otra diferente, como indica la propia parte recurrente, habiendo, por tanto, de decaer su pretensión a tenor de los argumentos antedichos y, por ende, desde la perspectiva estricta del cauce procesal de infracción ordinaria de ley, de la ausencia de sustrato fáctico que permita efectuar la calificación jurídica pretendida.

Por dichas razones, se ha de desestimar asimismo este motivo de apelación, habiendo de confirmarse en su integridad la sentencia recurrida.



TERCERO. De conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Paulino contra la sentencia con referencia 196/2019, de fecha 27 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid confirmando dicha resolución y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia a los fines oportunos.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a ____________________. Doy fe.