Sentencia Penal Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 28/2020 de 03 de Junio de 2021

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 230/2021

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS:

Dª. ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

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JUZGADO:INSTRUCCIÓN Nº 1 DE DIRECCION000

SUMARIO:1/2020

ROLLO DE SALA:28/2020

En la Ciudad de Almería, a 3 de junio de 2021.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 por delito de abuso sexual.

Es acusado Norberto, con D.N.I. NUM000, hijo de Pablo y Luisa, nacido en DIRECCION001 el NUM001/1997, que estuvo detenido 1 día por esta causa, permaneciendo el libertad provisional hasta la fecha, con obligación de comparecer apud acta los días 1 y 15 de cada mes ante el Juzgado, con medida cautelar de prohibición de aproximarse a la víctima y de comunicarse con ella, cuyos datos de solvencia no constan, representado por la Procuradora Dña. Irene González Gutiérrez y defendido por el Letrado D. David Romera Gómez.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Durbán Sicilia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en el Sumario tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en virtud de atestado. Seguido por todos sus trámites fue dictado Auto de Conclusión de Sumario, siendo emplazadas todas las partes por término legal para su comparecencia ante esta Sala por medio de Procurador, confirmado el mismo por esta Sala Segunda de la Audiencia Provincial de Almería, acordándose la apertura de juicio oral.

SEGUNDO.-Formado el correspondiente Rollo y recibidas las actuaciones en esta Sala, cumplidos los trámites de instrucción y de calificación provisional por las partes, se señaló para el juicio el día 1 de junio de 2021 a las 09.30 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas propuestas, con excepción de las que fueron renunciadas, y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la libertad sexual previsto y penado en el art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, del que consideró autor a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP al acusado. Sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para él la pena de 7 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56.1.2° del C.P. Asimismo, y al amparo del art. 57.1 del Código penal en relación con los arts. 48.2 y 3 del mismo texto legal, la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia de 500 metros, así como de acercarse a su domicilio o cualquier otro que sea frecuentado por ésta, y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, por tiempo de 19 años. Más la medida de libertad vigilada durante 7 años. En concepto de responsabilidad civil interesó una indemnización para la perjudicada de 30.000 euros por los daños morales ocasionados, con aplicación de lo prevenido en los arts. 576 y 580 de la LEC.

CUARTO.-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que solicitaba su libre absolución.

QUINTO.-Tras los informes de las partes se concedió la última palabra al acusado y se declaró el juicio visto para sentencia.

Hechos

El acusado, Norberto, con DNI n° NUM000, nacido el NUM001.97, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, la madrugada del día 7 al 8 de julio de 2020, se encontraba en la vivienda donde el mismo reside, sita en la CALLE000 n° NUM002 de DIRECCION000, en compañía de la menor Tarsila, de 17 años de edad (nacida el día NUM003.03), a la que le unía una relación de amistad.

Guiado por el ánimo de satisfacer sus deseos sexuales y aprovechando que Tarsila estaba completamente dormida en la cama, el acusado se tumbó junto a ella y le introdujo varios dedos de su mano en el interior de la vagina. Entonces Tarsila despertó y le dijo que parase, a lo que el acusado accedió, diciendo 'al final te voy a follar'.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal.

El apartado 1 del precepto castiga al 'que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado'. El apartado 2 añade que 'a los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido (...)'y el apartado 4 establece una modalidad agravada 'cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías'.

Los elementos integrantes del tipo delictivo están presentes en el caso enjuiciado: se introducen los dedos en la vagina de la víctima sin que medie su consentimiento, pues la misma estaba completamente dormida y, por tanto, privada de sentido ( SSTS 1149/2003 de 8 septiembre, 34/2004 de 23 enero y 195/2009 de 29 enero, entre otras muchas).

SEGUNDO.-Consideramos acreditados los hechos y la autoría del acusado tras la conjunta valoración de la prueba practicada ( art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), que permite tener por desvirtuada la presunción constitucional de inocencia.

Según admiten denunciante y acusado, los hechos se produjeron cuando ambos estaban solos en el domicilio del segundo.

La perjudicada, Tarsila, vino a declarar en el plenario que esa noche estaba en casa del acusado porque ella había discutido con su hermana y se había machado durante unas dos semanas de casa. Norberto le admitió en su casa; él en realidad no pensaba dormir allí sino en casa de su madre. Norberto había salido con su prima Bernarda pero en esa fecha ya no estaban juntos. No había ningún problema entre Tarsila y Norberto. De hecho, esa noche estuvieron juntos 'de botellón'. Tarsila no bebió; sólo fumó cannabis. Luego volvieron a casa de Norberto éste, Dolores y la declarante. Norberto se quedó dormido en el sofá y la declarante estuvo hablando con Dolores. A las 7.00 de la madrugada aproximadamente Dolores se fue a su casa y Tarsila se echó a dormir en la habitación. Estando dormida notó que le estaban tocando, que le estaban metiendo los dedos en la vagina; no era del todo consciente, pensaba que era un sueño; le dijo a Norberto 'para, que estoy durmiendo' y él paró, diciendo que al final la follaba. A la mañana siguiente vio que el tampax no lo tenía puesto sino que estaba al otro lado de la cama y fue entonces cuando se dio cuenta de que todo había pasado en realidad. Ella no había hecho nada para que él pudiera interpretar que quería tener relaciones; al revés, ella estaba medio saliendo con un amigo de Norberto llamado Higinio. Cuando vio lo del tampax Norberto estaba en el sofá durmiendo. Él había echado la llave, así que esperó a que se levantase y cuando lo hizo se dirigió a Tarsila como si no hubiera pasado nada; le dio un beso en la frente y le dijo 'hola, bombón...'. Tarsila le contó lo sucedido a sus amigas y Norberto se lo reprochó por Instagram; ella primero se hizo la loca para que le explicase lo que había hecho... y luego se lo recriminó. Exhibidas las conversaciones que obran a los folios 28 y siguientes, las reconoció como las que mantuvo con el acusado. En cuanto a la tardanza en denunciar, obedeció a que estaba fuera de casa y tenía problemas con sus padres y hermana; se lo dijo a sus amigas, Sonsoles, Dolores, Teresa, a su grupo, y a Higinio, pensando que iba a hacer algo al respecto, pero pasaron los días y nada. Ella no sabía cómo decírselo a sus padres. Habló con su prima Bernarda y Sonsoles; llamó a la Policía y le dijeron que tenía que ir con su madre porque era menor; entonces se lo contó a su madre y fueron a denunciar. Empezó un tratamiento por depresión en febrero; ya tenía algo de antes pero con ésto se hizo más fuerte; hubo 'vacío social'; ahora su única amiga es Sonsoles.

A preguntas de la defensa del acusado aclaró que no está celosa de Bernarda; no habló con ella; fue Bernarda quien habló con la declarante para que dijera que no siguiera adelante, que era un malentendido. No le ha dicho a Bernarda que Norberto le pegue a un tal Carlos Francisco para exigirle 1000 euros si quiere que quite la denuncia. La madrugada de autos, no puede precisar cuánto tardó Norberto en entrar en la habitación después de que se fuera Dolores; ella estaba durmiendo; notó cómo la tocaba cuando lo hizo; notó los dedos dentro de la vagina y el tampax apareció en el otro lado de la cama, no en el suelo, a la mañana siguiente. Sus amigas fueron a grabar a Norberto y ella le pidió explicaciones. La declarante quería saber por qué estaba mintiendo a sus amigas; el audio no decía más que mentiras, lo borraron sus amigas. En casa de Norberto sí se comunicaba con su madre, pero no le dijo nada porque tenía miedo de la reacción de su padre; la declarante no estaba bien en ese momento con ellos. Cuando vio que ni sus amigas la querían se refugió en su familia.

Frente al anterior relato acusatorio, el acusado manifestó que Tarsila era prima de su pareja ( Bernarda), aunque en esas fechas él y Bernarda se habían dado un tiempo. Él vivía en la casa de la CALLE000; la noche de autos se quedó a dormir allí Tarsila. También estaba Dolores, que antes de los supuestos hechos se fue, y nadie más. Esa noche habían estado bebiendo, de botellón; tomó porrillos de cannabis y alcohol; Tarsila igual; llegaron 'a gustico', fumados, bebidos, como llega uno a las 7 después de toda la noche bebiendo. Él había tenido algún miramiento con Tarsila, algún abracillo; pensó que ella quería algo; ya en casa, ella no se durmió; Dolores se marchó de casa; Tarsila se fue al cuarto y él fue detrás; estaban tumbados en la misma cama; él empezó a acariciarla en el brazo y la pierna; ella no se quejaba; parecía que le gustaba y quería seguir; se dejaba; estaba despierta; no se pudo dormir en un minuto; no fue a más; cuando ella dijo 'estoy dormida' el declarante paró y se fue al salón; no le introdujo los dedos; después hablaron por Instagram y ella le dijo que estaba mal; él le dijo que lo sentía, que no quiso hacerle daño.... Se le exhiben los folios 28 y ss., en particular el f. 30, y reconoce como cierta esa conversación mantenida con Tarsila; Preguntado por qué -en el folio 32- ella dice 'tus dedos en mi coño' y él dice 'claro y paré', aclaró que lo dijo pero se refería a que no le parecía bien y se fue; en tanta conversación y tanta presión que le acosaron las amigas, se centró en pedirle perdón. A preguntas de su letrado añadió que Tarsila estaba celosa porque él estaba con Bernarda y no quería que estuvieran juntos. Además, Tarsila le ha pedido que chantajeara a un tal Carlos Francisco pedirle dinero y quedarse con una parte.

La Sala, analizadas las versiones de la testigo y el acusado a la luz de las restantes pruebas practicadas, reconoce todo crédito a la primera, por tratarse de un testimonio coherente, rico en detalles, coincidente en lo sustancial con lo manifestado en otras fases del proceso y por estar revestido de ciertos elementos periféricos que vienen a corroborarlo, a diferencia de lo que sucede con la versión exculpatoria del acusado.

La declaración de la víctima, según tiene pacíficamente reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (por todas, SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre, 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre y SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril, núm. 187/2012, de 20 de marzo, núm. 688/2012, de 27 de septiembre, núm. 788/2012, de 24 de octubre, núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 480/2016 de 02/06/2016).

Aplicando estos parámetros al caso enjuiciado, la Sala llega a la conclusión de que el testimonio de la víctima es fiable y reúne los requisitos necesarios para enervar la presunción de inocencia.

I.No hay razón alguna para dudar de la credibilidad subjetiva del testimonio de la perjudicada. No disponemos de datos relacionados con sus características físicas o psíquicas (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil...) que debiliten el testimonio. Tampoco se acreditó la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). El acusado sostiene que Tarsila estaba celosa porque él estaba con su prima Bernarda y no quería que estuvieran juntos. Y añade que le ha pedido que chantajeara a un tal Carlos Francisco ofreciéndole parte del dinero y quitar la denuncia. Sin embargo, tales afirmaciones carecen de sentido y de respaldo probatorio, por lo que en modo alguno comprometen el testimonio en examen. Las conversaciones por redes sociales aportadas por la defensa al inicio de la vista, que más adelante analizaremos en detalle, en modo alguno apuntalan lo alegado.

II.El testimonio de la perjudicada es percibido por la Sala como verosímil, habida cuenta del modo pausado, claro y seguro en que se facilitó, su riqueza en detalles (como puede comprobarse por la transcripción efectuada), su coherencia interna y la existencia de diversos datos objetivos de corroboración de carácter periférico, entre los que cabe destacar los siguientes:

1) Los testimonios de referencia de Josefina, Sonsoles e Dolores, quienes vinieron a relatar lo que la perjudicada les había contado después de los hechos.

Josefina, madre de la perjudicada, manifestó que Tarsila le contó los hechos el día que volvió a casa; al principio dijo solo que lo había pasado mal y al final se lo contó, unos días después de que pasara; tenía miedo; la declarante le preguntó qué quería hacer y la menor dijo que quería denunciar, por lo que la madre la acompañó. La menor se había marchado de casa en las fechas en que ocurrieron los hechos; le contó que había dormido en casa de un chico; le sacó quien era; era una casa de ocupas de un chico pero él no dormía allí; le contó lo de la mano... Ella no llevaba móvil porque se lo había quitado la madre, aunque después se lo llevó. A la defensa respondió que cuando la menor se fue de casa la madre sabía dónde estaba; la madre fue allí y le llevó dinero y el móvil. Después de la denuncia cree que su hija y el acusado se vieron una vez, en un parque que frecuentan; la madre le dijo que no fuese más por allí.

Sonsoles relató que en la fecha de los hechos era amiga de los dos; a Tarsila la conocía de más tiempo y era más amiga de ella que del acusado, con el que ahora no tiene amistad. Tarsila le contó que se fue a dormir con su perra y al levantarse no tenía el tampón; recordaba como un sueño en el que le decía a Norberto que parase; se lo contó a la mañana siguiente, muy temprano. Sonsoles habló con Norberto; no recuerda cuándo; cree que esa misma tarde o al día siguiente; fue con otra niña y su hermana; quería escuchar su versión; cuando lo vio más nervioso le atacóy le dijo que no estaba bien; él negaba cosas y luego decía que sí; estaba como alterado, en vez de decir que había sido un malentendido; no reconoció los hechos. A la defensa le aclaró la testigo que Tarsila sí le dijo que Norberto le había introducido los dedos. Era como un sueño, pero lo sentía, no lo sabía al 100 por 100, pero le dijo 'para' y no paró.

Dolores, amiga de Tarsila y del acusado en la fecha de los hechos, relató que la noche del 7 al 8 de julio estuvieron en la calle unos cuantos; a la casa de Norberto llegaron tan sólo ella, el acusado y Tarsila; ésta había tomado porros, nada más; Norberto había fumado también; todos lo hicieron menos la declarante. No vio que Norberto y Tarsila se tocaran ni que ella se insinuara en ningún momento. Cuando ella se fue de casa Norberto estaba en el sofá tumbado; ella pensaba que estaba dormido, y Tarsila le dijo que se iba al cuarto a dormir. Al letrado de la defensa le aclaró que Tarsila le dijo que Norberto le había tocado, pero no que le hubiera metido los dedos; le dijo también lo del tampax; Tarsila necesita dinero; está viviendo en su cochera, abajo.

El efecto conjunto de los testimonios es el de reforzar la versión de la denunciante, pues confirman que se habían quedado solos víctima y acusado y que aquélla se quejó a la mañana siguiente de que Norberto le hubiera introducido los dedos cuando estaban a solas y ella dormía. Son prueba indirecta o de referencia que cumple la función de complementar o apuntalar el testimonios de la perjudicada ( STS 129/2009 de 10 febrero).

Además, tales testimonios arrojan luz sobre el modo en que afloraron los hechos y explican la demora de algo más de un mes en formular la denuncia: la perjudicada se había marchado de casa; trató de que el acusado reconociera los hechos en el círculo de amigos; cuando vio que el acusado no estaba dispuesto a hacerlo y se creó la duda en el ámbito de sus amistades, recurrió a su familia. El testimonio de Sonsoles en particular, concuerda con el audio al que nos referiremos más adelante.

2) Los mensajes en una conocida aplicación entre el acusado (identificado como ' DIRECCION002') y la perjudicada, obrantes a los folios 28 y siguientes y admitidos como ciertos por ambos, evidencian que el acusado reconoció los hechos.

En efecto, en la conversación el acusado trata por todos los medios de que Tarsila le deje hablar y explicarse, a lo que ella se opone. Ella le dice 'a ti nadie te mandó ni a acariciarme ni nada... Ni yoo, una persona callada no puede decir nadaaa por eso te tendrías q haber estado quieto durmiendo', 'pq vamos, ns donde cojones has visto q yo quiera algo contigo', 'pq ni en pintura'. El acusado responde: 'lo siento... de verdad que lo siento... te pido mil perdones e incluso de rodillas para que me creas', 'yo no pretendía ofenderte ni mucho menos dañarte o hacerte que te sintieras como te sientes ahora... lo siento de corazón. Yo no soy de esa clase de personas' (...). Más adelante él insiste: 'me están rallando Teresa y Sonsoles', 'no te hice nada Amalia'; y Tarsila dice: 'no?, y qué hacía mi tampax en el otro lado de tu cama?. El acusado responde: 'te lo digo en persona y a la cara; solo fue eso; te lo quité y ya está'; entonces Tarsila prosigue: 'y pq cuando me levanté y me di cuenta y te dije que pararas que estaba dormida están tus dedos en mi coño?'; y el acusado contesta: 'claro, y paré, pensaba que te gustaba y me seguías el rollo'. Más adelante ella reitera: 'pero si estaba dormida, y ni siquiera preguntaste'; y él: 'te empecé a acariciar y como no dijiste nada pensaba que te gustaba', 'ha sido un malentendido Amalia'; y más tarde él insiste: 'yo entendí mal, pensaba que te gustaban mis caricias, pero tampoco puedes decir que abusé de ti joder..., en cuanto me dijiste que qué hacía que estabas dormida... me fui, entendí que la había cagado'; 'te lo juro por mi hija que yo pensaba que te gustaba', 'cuando me has dicho que estabas dormida me fui Amalia', 'lo sabes perfectamente, y ahí fue cuando me di cuenta de que la había cagado. Perdóname Amalia'.

Poco o nulo margen de apreciación dejan los mensajes. El acusado, ante el contundente reproche por el hecho de que metiera los dedos en la vagina de la víctima mientras dormía y le quitase el tampón, se limita a responder que paró cuando se dio cuenta de que ella no quería, lo cual es tanto como reconocer los hechos.

3) La grabación de audio obrante al folio 82 refuerza aún más la convicción de que los hechos sucedieron del modo relatado por la denunciante. El acusado, instado por Sonsoles y otras amigas de Tarsila a que aclarase lo sucedido, dice que se tumbó al lado de Tarsila y le empezó a tocar el culo, a acariciarla. Y añade: 'si tú estás dormida y yo te hago así, ¿tú sigues dormida?', 'ella dice que se ha despertado y ha encontrado los dedos en su coño; vale, si es así...'; 'vamos a ver, ¿te quitan el tampón y tú no te coscas?'; 'ella dijo Norberto, pero qué haces, estoy durmiendo y me fui; vi que la estaba cagando y me fui'; y más adelante se explica ante el grupo de amigos y amigas de siguiente modo: 'vamos a ver, que no tengo 13 años, he estado con tías... Hay tías que les metes el dedo y se quedan calladas y luego se echan encima de ti; chacho, que yo no voy a hacer eso a lo loco...'.

Nuevamente, las palabras del acusado lo delatan. Ante el reproche de las amigas de la víctima, no niega el hecho sino que trata de explicarlo, dando a entender, en algunos pasajes, que Tarsila tenía que estar dándose cuenta de sus intenciones y a pesar de eso no hizo nada, y, en otros, que el modo en que procedió (meter el dedo y esperar a la reacción de la otra persona) es del todo normal. La grabación refuerza, pues, la fiabilidad y credibilidad de lo relatado por Tarsila en el plenario.

4) Por último, el informe psicológico de la Dra. Begoña de 27 de mayo de 2021, aportado por el Ministerio Fiscal al inicio del juicio oral, resalta que Tarsila acude a consulta desde el 24 de febrero de 2021 por presentar síntomas como estado de ánimo depresivo, desmotivación, falta de energía, ataques de ira, más susceptibilidad a la crítica y al rechazo, nivel de ansiedad elevado (por lo que aumenta el consumo de cannabis), aislamiento social y sentimiento de fracaso. Según la informante, tales síntomas parecen estar relacionados con el episodio de abuso del que refiere haber sido víctima en 2020 cuando abandonó su casa después de un conflicto familiar y se quedó en casa de un okupa. La sintomatología parece que se acrecentó ya que no recibió el apoyo esperado por parte del grupo de amigas ni de su prima Bernarda. La psicóloga recomendó evaluación psiquiátrica, sin que hasta la fecha conste que le hayan dado cita en esta especialidad.

El informe, valorado en el conjunto de la prueba practicada, opera como elemento corroborador del relato de la denunciante, al ilustrar de que se encuentra en un estado psicológico compatible con la vivencia de los hechos.

III.Finalmente, la persistencia en la incriminación también se cumple. El relato de Tarsila en el acto del plenario viene a coincidir en lo esencial con lo que previamente había manifestado ante el Instructor (f. 53), sin que se detecten en el mismo contradicciones, ambigüedades o cambios de versión reseñables. Tampoco queda comprometido en este particular el testimonio por el hecho de que la denuncia se interpusiera algo más de un mes después de los hechos. Tanto la menor como su madre aclararon que ello obedeció a las particulares circunstancias concurrentes: la menor se había ido de casa por un conflicto familiar y sólo volvió cuando percibió que en su grupo de amigas no todas la creían, siendo entonces cuando, tras hablar con la madre, tomó la decisión de denunciar. Queda, pues, explicada la demora, que en cualquier caso no es excesiva ni va acompañada de otros datos que permitan interpretarla como un elemento que reste credibilidad a la víctima.

Por las razones expuestas, el testimonio de cargo merece toda credibilidad. En cambio, la versión exculpatoria del acusado no se sostiene:

1) Manifiesta que, en cuanto Dolores abandonó la casa, él se fue con Tarsila a la habitación y se tumbó junto a ella, por lo que no podía estar dormida cuando la acarició, que fue lo único que hizo. Sin embargo, ante el Instructor había admitido que, como relata desde un principio la perjudicada, él se quedó dormido en el sofá después de llegar a casa con Dolores y Tarsila; que durmió toda la noche y que, ya de día, se introdujo en la habitación donde estaba durmiendo Tarsila; que no sabía si estaba despierta o dormida pero tenía los ojos cerrados (f. 60).

2) Afirma que sólo le hizo caricias en brazo y pierna, pero esto no se corresponde con lo que admite en los mensajes de Instagram y en la grabación.

3) Por último, sugiere que Tarsila actúa por celos de la relación que él mantiene con su prima Bernarda y, al mismo tiempo, con la finalidad de utilizarlo para chantajear a un tercero. Su relato en este particular es del todo inverosímil. En la fecha de los hechos, todos admiten que la relación entre el acusado y Bernarda estaba interrumpida; no se alcanza a comprender de dónde podrían surgir los celos. Además, esa motivación no parece compatible con la otra, de utilizar al acusado para chantajear a un tercero.

A mayor abundamiento, lo que afirma el acusado carece de todo respaldo probatorio. Declaró en el plenario como testigo la referida Bernarda, que ha retomado la relación sentimental con el acusado después de los hechos. Dijo que interpuso denuncia contra Tarsila porque antes ya habían tenido problemas; Bernarda quería llegar a un punto medio antes de denunciarla porque sabía que era un 'mamoneo', porque Bernarda tenía pruebas...; intentó hablar con ella y le dijo que si no ... la denunciaba; le duele porque es su prima. Ella le pidió que si Norberto le pegaba a Carlos Francisco y le pedía 1000 euros le quitaba la denuncia; es un juego de niñas de patio porque nunca dice nada. Cuando ocurrieron los hechos Norberto y Bernarda estaban peleados; Tarsila se lo contó, pero son todo mentiras; ella no le dijo que le había metido los dedos, sólo lo del tampax, pero a Bernarda le dijo que estaba en la cama y a otros en el suelo; todo es mentira.

Es fácil comprobar que la Sra. Bernarda no facilitó dato objetivo alguno presenciado por ella que apoye la versión de su novio. Insistió en expresar valoraciones subjetivas, pese a las conminaciones de que fue objeto por el Presidente del Tribunal para que se limitase a relatar lo que hubiera visto u oído, absteniéndose de valorar los hechos.

Su denuncia, aportada a la casa, tampoco ayuda. Curiosamente, se presenta el 25 de mayo de 2021, unos días antes del juicio oral, lo cual de por sí justifica que se analice con recelo. En ella Bernarda afirma que comparece para denunciar a su prima Tarsila por una denuncia falsa en contra de su pareja, Norberto, por el que hay un procedimiento abierto, aportando conversaciones por whatsapp en las que Tarsila le dice a la compareciente que quiere que Norberto chantajee a una tercera persona en su nombre para cobrar 1000 euros a cambio de retirarle la denuncia. La denuncia no aclara nada más. Tampoco lo hace la lectura de los mensajes, según pasamos a explicar.

Algunos mensajes parecen estar escritos en un grupo de mensajería llamado ' DIRECCION003' al que también pertenecería la testigo Sonsoles. Tarsila, identificada como ' Amalia', entre el 15 y el 23 de octubre de 2020 dice 'pídele 10.000 y le damos al Norberto si no mil y ya está, yo con la denuncia no puedo hacer nada, mis padres si no se lo huelen'. Y más adelante: 'hermana como estás con el Norberto, pa llamas a Carlos Francisco, además sería dinero pa murcia tmb herman, más pa llevarnos de droga o pillar'. También dice: 'con Carlos Francisco qué vamos a hacer', 'tenéis que meterle miedo al Carlos Francisco, decirle que le reventados el local o las ruedas del coche o ns tio, pero necesito dinero, que estrés jurao'. De su lectura se desprende que las amigas se traen algo entre manos, posiblemente para obtener dinero del tal Carlos Francisco de algún modo turbio y con una finalidad última de consumir drogas no menos reprochable, pero nada permite conectarlo con los hechos aquí enjuiciados.

Obra también el extracto de conversación privada entre Bernarda y Tarsila entre el 20 y el 22 de agosto de 2020 en la que hablan sobre la interposición de la denuncia. Y una última conversación, cuya fecha no consta, en la que Tarsila dice: 'pero que si por lo del juicio, mejor no hablar Bernarda, no quiero empeorar más las cosas, además eso no depende de mi, sino de mis padres y pq soy menos y la pusieron ellos, aun que quisiera no puedo hacer nada'. Y Bernarda le replica: 'si bueno pero a la que preguntan es a ti, nena, depende mucho de lo que tu digas tambien, asiq si pudieses no echar más leña al fuego y decir que realmente todo ha sido un malentendido que se ha exagerado demasiao y ya está se quedaría hay o que no recuerdas bien como a mi me contaste y archivan todo nena... si no te lo digo rebiento porque a mi si me dolería denunciarle y si a mi pareja le pasara algo tendría que denunciarte yo para poder dar mi declaración, yno quiero llegar a eso, rezo porque todo se acabe y acabe de la mejor manera para ambos (...)'. Estas conversaciones y, en particular, la última, no sólo no apoyan el relato exculpatorio sino que refrendan el de Tarsila, poniendo de relieve que Bernarda trató de influir en su declaración en el juicio oral para proteger al acusado, como sostiene aquélla.

En suma, la prueba practicada, valorada en su conjunto, es suficiente por su contenido y significado incriminatorio para destruir la presunción de inocencia tanto en lo concierne a los hechos como en lo referente a la autoría del acusado.

TERCERO.-Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, de conformidad con lo ordenado en los art. 27 y 28, párrafo primero del CP, por haber tomado parte directa, material y voluntaria en su ejecución, como pone de relieve la prueba ya examinada, incurriendo en la conducta integradora del mencionado tipo penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Nada se alegó al respecto por las partes.

QUINTO.-El delito tiene asignada una pena principal de 4 a 10 años de prisión, habiendo interesado el Ministerio Fiscal 7 años. En ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, teniendo en cuenta la gravedad del hecho, la minoría de edad de la perjudicada y el aprovechamiento por parte del autor de la circunstancia de que la misma dormía en su domicilio ( art. 66.1.6ª CP), estimamos proporcionado individualizar la pena en 4 años y 6 meses de prisión, añadiendo la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prevista en el art. 56.1.2° del C.P.

Asimismo, y al amparo del art. 57.1 del Código penal en relación con los arts. 48.2 y 3 del mismo texto legal, se le impone la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de la víctima, su domicilio o cualquier otro que frecuente y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación directo, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello durante 12 años.

Procede también imponer, de conformidad con el artículo 192.1 CP, la medida de libertad vigilada durante 5 años, a concretar en el momento procesal oportuno.

SEXTO.-Prevé el art. 109 CP que 'la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados'y añade el art. 110 que esa responsabilidad comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

El Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 30.000 euros por el daño moral sufrido.

Conforme a reiterada doctrina jurisprudencial (véase la STS núm. 445/2018, de 9 de octubre) el daño moral resulta de 'la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'. No es preciso que los daños morales se concreten en alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas. La STS 514/2009 insiste en que 'el daño moral en el delito contra la libertad sexual, el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'. Además, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho, su entidad real o potencial relevancia repulsa social, así como las circunstancias personales de los ofendidos ( SSTS 957/1998, 16 de mayo y 1159/1999, 29 de mayo). En suma, los daños morales no pueden cuantificarse en la misma forma que los materiales, lo que no significa que sean inexistentes. El daño moral sólo puede ser resarcido mediante un precio global basado en el sentimiento social de reparación del daño producido por la ofensa de la víctima ( STS 861/2009, de 15 de julio).

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala valora como proporcionada la cuantificación que del daño moral en 5.000 euros, teniendo en cuenta la minoría de edad de la perjudicada, la naturaleza de los hechos y los efectos psicológicos que causaron.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el acusado será condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que CONDENAMOSal acusado, Norberto, como autor criminalmente responsable de un delito ya definido de abuso sexual:

1) A la pena principal de 4 años y 6 meses de prisión.

2) A las penas accesorias de:

- Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Tarsila, su domicilio o cualquier otro lugar que frecuente y de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación, directo, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 12 años.

3) A la medida de libertad vigilada, a concretar en ejecución de sentencia, durante 5 años.

4) A que, en concepto de indemnización por daño moral, abone a la perjudicada la suma de 5.000 euros más los intereses legales.

5) Al pago de las costas procesales.

Le será de abono para el cumplimiento de la condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Sobre la eventual sustitución de la pena de prisión por expulsión conforme al art. 89 CP se pronunciará el Tribunal en ejecución de sentencia, una vez oídas las partes al respecto.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a la causa de su razón, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.