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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 8/2020 de 31 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 31 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Asturias
Ponente: ALVAREZ RODRIGUEZ, ANA MARIA PILAR
Nº de sentencia: 230/2021
Núm. Cendoj: 33044370032021100273
Núm. Ecli: ES:APO:2021:2378
Núm. Roj: SAP O 2378:2021
Encabezamiento
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En Oviedo, a treinta y uno de mayo de dos mil veintiuno
Vistos en juicio oral y público por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Asturias, el presente Procedimiento Abreviado nº 196/2016 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo que dio lugar al Rollo de Sala nº 8/2020 seguido por un delito de insolvencia punible en concurso con un delito de alzamiento de bienes en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, un delito de estafa concurso normativo con un delito de apropiación indebida , un delito de falsedad en documento privado y subsidiariamente un delito de aportación de documento falso contra: Lucio, DNI nº NUM000, nacido en DIRECCION001- DIRECCION002-Asturias- el día NUM001 de 1950, hijo de Maximiliano y de Edurne, domiciliado en C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003. de Madrid, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que estuvo representado por la Procuradora Dña. Virginia López Guardado y defendido por el Letrado D. Álvaro Vidal Herrero y Evangelina, DNI nº NUM004, nacida en DIRECCION003- DIRECCION004-Asturias- el día NUM005 de 1964, hija de Maximiliano y Inmaculada , domiciliada en AVENIDA000 nº NUM006. NUM007 de DIRECCION003- DIRECCION004-Asturias- sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa en la que estuvo representada por la Procuradora Dña. Virginia López Guardado y defendido por el Letrado D. Álvaro Vidal Herrero. Ejercitó la acusación particular la Administración Concursal de DIRECCION005 representada por la Procuradora Dña. Cecilia Álvarez Alonso bajo la dirección técnica del Letrado D. Pablo Díaz Carrera. Ha sido parte el Mº fiscal y ponente la Ilma. .Sra. Dña. Ana Álvarez Rodríguez que expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
1º.- Por los delitos del apartado A pena de 3 años y 10 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y multa de 22 meses a razón de 25 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria.
2º.- Por los delitos del apartado B la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente.
3º.- Por el delito de falsedad en documento privado la pena de 1 año y 10 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente y
4º.- Por el delito de aportación de documento falso la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente.
Y a Evangelina como autora por cooperación necesaria del delito de estafa en concurso normativo con el delito de apropiación interesando la imposición de la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente, del delito de falsedad en documento privado postulando la imposición de la pena de 1 año y 10 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente, y subsidiariamente de un delito de aportación de documento falso interesando la imposición de la pena de 6 meses de prisión con la accesoria legal correspondiente.
Asimismo solicitó que en concepto de responsabilidad civil ambos acusados indemnizaran conjunta y solidariamente a la mercantil concursada, DIRECCION005, al reintegro a la masa activa concursal de 255. 404,14 euros con aplicación de los intereses del art. 1108 del Cº Civil y del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde que recaiga sentencia ,así como al pago de las costas causadas por mitad e iguales partes incluyendo las devengadas por la acusación particular.
Hechos
Resulta probado y así se declara expresamente que:
El acusado, Lucio, mayor de edad y sin antecedentes penales, era administrador único de DIRECCION006., entidad que se había constituido mediante escritura pública el día 2 de diciembre de 1983, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid, que fue declarada en concurso voluntario de acreedores por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en fecha 30 de junio de 2014, nombrándose administradora concursal a la letrada Dña. Nuria Fernández, acordándose, en virtud de Auto, recaído en fecha 17 de abril de 2015, la apertura de la fase de liquidación del concurso. En esta situación el acusado ideó un plan para proseguir con la actividad mercantil que se venía desarrollando en las instalaciones productivas de la expresada mercantil, creando ad hoc una nueva sociedad, DIRECCION005, para que continuase con aquella actividad , siendo además la concursada propietaria del 100% de las acciones de ésta.
A tales efectos en virtud de escritura pública otorgada el 10 de marzo de 2014 se constituyó DIRECCION005, siendo la accionista fundadora y única, la sociedad DIRECCION007. que en el otorgamiento de la escritura fundacional actuó representada por D. Torcuato quien, a su vez, había sido designado como persona física representante de la entidad DIRECCION008., que ostentaba el cargo de administradora única de DIRECCION007. El capital social, íntegramente suscrito y desembolsado por el socio único, era de 3.100 euros, y su objeto social venia constituido por la actividad de explotación de cafeterías, cervecerías, bares, restaurantes, repostería, pastelerías, salones para bodas, bautizos, celebraciones y otros eventos; su domicilio social se establece en la CARRETERA000 KM. NUM008, DIRECCION001 que se corresponde con la sede de las instalaciones productivas de la concursada DIRECCION006. El órgano de administración de la entidad fue el de Administrador Único, siendo designado para tal cargo la mercantil fundadora que como persona física, que la representase, designó a D. Torcuato.
Una vez constituida DIRECCION005 se formalizó con la concursada, DIRECCION006., contrato cuyo objeto era 'los derechos de arrendamiento, traspaso, y opción de compra inherentes a los servicios de hotel, cafetería bar restaurante y comedor de carta, así como las partes del inmueble afectas a los mismos en los que ya se venían desarrollando tales actividades de hostelería por DIRECCION006. en el domicilio principal de la actividad situado en DIRECCION001 NUM009 DIRECCION002 de Oviedo. Las dependencias, respecto de las que se entregará a la arrendataria la efectiva posesión del inmueble arrendado -así como la industria que sobre la misma se asienta- son las que figuran en los planos y fotografías obrantes que como anexo nº 1 se acompañan al presente y que, en síntesis, lo constituyen la totalidad de instalaciones de hostelería que integran el complejo hotelero actualmente denominado HOTEL DIRECCION006, así como las zonas verdes y de recreo contiguas a las edificaciones ( hotel, bar cafetería, restaurante Llar, Llagar, salones de bodas y salones privados de eventos, cocinas y sus enseres, cámaras de refrigerado, mobiliario y equipamiento en general, edificación de celebración de eventos civiles, hórreos y demás elementos constructivos). Con el presente contrato quedan cedidos todos los derechos señalados en los antecedentes además del nombre comercial - que la arrendataria podría utilizar a su criterio total o parcialmente- así como los derechos derivados de las licencias, permisos y autorizaciones administrativas y de cualquier otro tipo necesarias para desarrollar la actividad'.
Escaso tiempo después de su constitución, el socio único, DIRECCION007., procedió a vender la integridad de sus participaciones sociales -100% del capital social- a la mercantil , DIRECCION006., pasando a ostentar el cargo de administrador único de la sociedad el acusado , Lucio, según acuerdo adoptado en Junta General Extraordinaria y Universal de socios celebrada en el domicilio social en fecha 30 de mayo de 2014, elevada ese mismo día a escritura pública .
Durante el periodo de actividad de la nueva mercantil, que se prolonga desde el 30 de mayo de 2014 al 15 de abril de 2015, se encontró totalmente descapitalizada, con unos gastos de explotación superiores a sus ingresos y un fondo de maniobra negativo, lo que unido a las derivaciones de responsabilidad de la TGSS, llevó a la falta de viabilidad de la misma, presentando unas cuentas con resultados negativos.
El día 18 de diciembre de 2014 la Procuradora Dña. Virginia López Guardado presenta ante el Juzgado Decano de Oviedo escrito por el que se pone en conocimiento del Juzgado, el inicio de negociaciones con acreedores a los efectos del art. 5.bis de la ley Concursal. Por Decreto de 26 de diciembre de 2014 se deja constancia de la comunicación con los efectos legales derivados. Posteriormente, mediante escrito presentado el día 20 de abril de 2015, se insta la declaración de concurso voluntario de acreedores alegando concurrir el presupuesto objetivo de estado de insolvencia actual. Por Auto de fecha 20 de mayo de 2015 se declaró el concurso voluntario de DIRECCION005., conservando el acusado en su condición de administrador único, las facultades de administración y disposición de su patrimonio, pero sometido éstas a la intervención de la administración concursal, cargo para el que fue designada la letrada Dña. Carina, quien aceptó el cargo el día 27 de mayo de 2015.
Dentro de la fase del concurso el acusado realizó una serie de acciones sin el conocimiento ni el consentimiento de la administradora concursal, en beneficio personal y en detrimento de la masa del concurso, agravando así la situación de insolvencia. En concreto:
A- Facturación.
1.- Entre el 15 y el 30 de noviembre de 2015 se emitieron un total de 26 facturas, cobrándose por tarjeta 1.754,66 euros correspondientes a 22 facturas, en tanto que las que no se abonaron mediante tarjeta- un total de 4 facturas por importe de 222,01 euros- nunca fueron ingresados en la cuenta de la sociedad. Así como un total de 97 facturas por ventas en restaurante cobrándose por tarjeta 3.782,19 euros, en tanto que las que no se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la suma de 5.052,71 euros, nunca fueron ingresados en la cuenta de la sociedad. El total ingresado por estos conceptos en la cuenta de la sociedad abierta por la administradora concursal en el periodo del 11 de noviembre al 30 de noviembre de 2015, ascendió a la cuantía de 4.304,94 euros.
2.- En el mes de diciembre de 2015 se emitieron un total de 35 facturas, cobrándose por tarjeta 1.265,85 euros, en tanto las que no se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la cantidad de 2.538,27 euros, nunca fueron ingresados en la cuenta de la sociedad. Así como un total de 181 factura, por ventas en restaurante, cobrándose por tarjeta 4.187,27 euros, en tanto las que se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la suma de 18.225,74 euros, nunca fueron ingresadas en la cuenta de la sociedad. El total ingresado por estos conceptos, en la cuenta de la concursada, abierta por la AC durante el mes de diciembre de 2015, ascendió a la suma de 5.300,58 euros.
3.- Entre el 1 y el 13 de enero de 2016 se emitieron un total de 73 facturas, cobrándose por tarjeta 1.257,28 euros en tanto las que no se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la suma de 3.170,05 euros, nunca fueron ingresadas en la cuenta de la sociedad. Igualmente no constan en el libro registro de facturas emitidas las comprendidas entre el numero NUM010 al número NUM011. El total ingresado por estos conceptos, del 1 al 13 de enero de 2016, en la cuenta de la concursada abierta por la AC fue de 1.529,85 euros.
B.- Realización de actividades sin declarar
El acusado dispuso la realización de actividades sin declarar concretadas por un lado en la celebración de comuniones no facturadas, alcanzando un importe estimado de ingresos no facturado ni ingresados de 28.350 euros. Las comuniones se llevaron a cabo los siguientes días:
1.- Sábado 16 de mayo de 2015 del menor Rodolfo, con 18 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.260 euros.
2.- Domingo 17 de mayo de 2015, del menor Segundo, con 35 comensales, los que habría generado una facturación de 2.450 euros.
3.- Sábado 23 de mayo de 2015, del menor Sixto, con 15 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.050 euros.
4.- Sábado 23 de mayo de 2015, de la menor Ariadna, con 12 comensales, lo que habría generado una facturación de 840 euros.
5.- Domingo 24 de mayo de 2015, de la menor Aurelia, con 12 comensales, lo que habría generado una facturación de 840 euros.
6.- Domingo 24 de mayo de 2015, del menor Victorino con 28 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.960 euros.
7.- Sábado 30 de mayo de 2015, del menor Carlos José, con 25 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.750 euros.
8.- Domingo 31 de mayo de 2015, del menor Carlos Francisco, con 19 comensales, lo que habría generado una facturación de 1,330 euros.
9.- Domingo 31 de mayo de 2015, del menor Valeriano con 18 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.260 euros.
10.- Domingo 31 de mayo de 2015, del menor Luis Enrique, con 30 comensales, lo que habría generado una facturación de 2.100 euros.
11.- Domingo 31 de mayo de 2015 de la menor Elisa, con 25 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.750 euros.
12.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Juan Ignacio, con 21 comensales lo que habría generado una facturación de 1.470 euros.
13.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Juan Enrique con 26 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.820 euros.
14.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Pedro Jesús con 14 comensales, lo que habría generado una facturación de 980 euros.
15.- Domingo 31 de Mayo de 2015 de los menores Eva e Agustín, con 32 comensales, lo que habría generado una facturación de 2.450 euros.
16.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Amadeo con 21 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.470 euros.
17.-Domingo 31 de mayo de 2015 de la menor Inés, con 19 comensales lo que habría generado una facturación de 1.330 euros.
18.- Domingo 26 de julio de 2015 de la menor Julieta con 28 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.960 euros.
Asimismo el acusado efectuó, sin declarar, la celebración del evento contratado por la DIRECCION013 Ovetense por importe de 11.839 euros, que se realizó el 20 de noviembre de 2015, sin que se facturase a favor de la concursada.
Ante los acumulados impagos salariales, Seguridad Social y Hacienda, la Administración concursal requirió al acusado, a mediados de noviembre de 2015, para que cesase en la actividad de eventos, denegando cualquier contratación y/o pago no expresamente autorizado por la misma, ante lo cual el acusado, a fin de eludir la prohibición establecida y la fiscalización de la Administración Concursal se concertó con su pareja sentimental, Evangelina, que se encontraba dada de alta en la Seguridad Social como trabajadora de DIRECCION005, sin que realizase trabajo alguno y para dotar de apariencia de legalidad, causó baja como trabajadora de la concursada, al tiempo que se daba de alta como profesional autónoma, tras lo cual a través de un supuesto 'acuerdo verbal', solo por ellos conocidos, la acusada alquilaba las instalaciones de DIRECCION006, para llevar a cabo los eventos ya reservados previamente con la utilización de las instalaciones, los medios, suministros y algunos trabajadores y bajo el mismo nombre comercial de DIRECCION006, instando a los proveedores para que facturaran a nombre de la acusada, ocultándoselos a la Administradora Concursal, preservando de la acción de los acreedores los rendimientos que proporcionaban tales eventos, al no repercutirse en la masa del concurso los beneficios obtenidos, agravando así la situación de insolvencia. Así se celebraron los siguientes eventos:
1.- Día 19 de diciembre de 2015, contratado por DIRECCION009 que conforme a lo pactado se debería haber facturado la suma de 57.600 euros, y si bien se realizó el evento, no existe factura alguna a favor de la concursada. La acusada emitió factura a la entidad DIRECCION009 el 19 de Diciembre de 2015 por importe de 64.746 euros, que fue abonado por dicha entidad el 21 de diciembre de 2015, mediante transferencia realizada a Valle como beneficiaria.
2.- Día 31 de diciembre de 2015 -Fin de año- acudieron al restaurante unos 150 comensales, a razón de 110 euros/ persona, lo que arroja un total de 16.500 euros.
3.- Día 6 de enero de 2016 -Reyes- acudieron al restaurante unas 150 comensales a razón de 30 euros/persona, lo que arroja un total de 4.500 euros.
Percatada la administradora concursal de tal situación se convocó una reunión con el acusado y los trabajadores exigiendo explicaciones. Dos días después de su celebración, 12 de enero de 2016- se verificó un ingreso en la cuenta de la concursada por importe de 5.700,24 euros, correspondiente a la factura NUM012 emitida a Valle por el concepto de Cesión de Uso parcial del establecimiento de hostelería y Arrendamiento de maquinaria y mobiliario para la prestación del servicio de banquete a mercantil DIRECCION009 en fecha 19 de diciembre de 2015. Asimismo se verificó un ingreso en la expresada cuenta de la concursada, por importe de 1362,64 euros correspondiente a la factura NUM013 emitida a Valle por el concepto de Cesión de Uso parcial del establecimiento de Hostelería y Arrendamiento de maquinaria y mobiliario para la prestación del servicio de banquete del día de Fin de Año en fecha 31 de diciembre de 2015. Finalmente se realizó un ingreso en la cuenta de la concursada por importe de 362,49 euros correspondiente a la factura NUM014 emitida a Valle en concepto de Cesión de Uso parcial de establecimiento de Hostelería y arrendamiento de maquinaria y mobiliario para la prestación del servicio de banquete del día de Reyes en fecha 6 de enero de 2016.
Esta facturas fueron elaboradas por el acusado o por otra persona a su ruego, de común acuerdo con la acusada para dar cobertura formal al inexistente contrato de cesión de uso parcial de establecimiento de hostelería y arrendamiento de maquinaria y mobiliario, que no respondía a una actividad real pues la acusada se limitó a aportar su nombre , NIF y un nombre comercial para que figurasen en las facturas de los proveedores y en estas tres facturas, con el objeto de dar apariencia real a la operativa desarrollada.
La jurisdicción social declaró la existencia de sucesión de empresas entre DIRECCION006. y DIRECCION005. y posteriormente con Evangelina.
Por sentencia de 2 de mayo de 2017 el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo concluyó la pieza sexta declarando el concurso culpable por conformidad, afectando la calificación a ambos acusados, con inhabilitación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo de tiempo y a abonar a la masa del concurso el acusado Lucio la suma de 117.500 euros y la acusada, Evangelina la cantidad de 38.950 euros.
De acuerdo con el informe definitivo, el déficit concursal a fecha 7 de octubre de 2016 era de 785.774,43 euros - diferencia entre el activo real, cuantificado en 94.627, 26 eros y el pasivo exigible fijado en 880.401,69 euros-, más 87.640 ,50 euros, más tres créditos pendientes de cuantificar correspondientes a los honorarios de letrado, procurador y AC- fijados posteriormente en 3.818,57 euros.
A consecuencia de estas operaciones e importe total de los créditos concursales reconocidos, a fecha del informe definitivo -7 de octubre de 2016- era de 978.847,52 euros, de los cuales 53.714,44 euros correspondían a la AEAT,748,09 euros al Principado de Asturias, 1.749,93 euros al Ayuntamiento de DIRECCION002 y 451.679 a la TGSS, lo que arroja un total de 507.937,45 euros.
Fundamentos
A tales efectos se constata los extremos puestos de manifiesto por la defensa en fundamento de su solicitud, no obstante dicha constatación carece de incidencia y practicidad a los efectos interesados, al haber decaído la acusación por tales delitos según resulta del escrito obrante en el rollo de Sala fechado el 8 de abril de 2021,en el que la mencionada Procuradora en nombre y representación de los expresados trabajadores 'se apartan del ejercicio de la acusación particular acreditada ' sin que ello suponga renuncia a las acciones penales y civiles ejercitadas por el Mº Fiscal también en nombre de aquellos', reconduciendo por lo tanto su pretensión a los tipos penales contemplados en la calificación del Ministerio Publico que son en suma los referentes determinantes de la trasformación de la causa, debiendo en su consecuencia rechazarse la nulidad postulada, en la forma que se ya se anticipó en el plenario, por el Presidente del Tribunal en el trámite de cuestiones previas.
Respecto a la reiteración de la petición de requerimiento a la Administración Concursal para la aportación de la documental consistente en presupuestos, contratos y hojas de servicio de los eventos relacionados en el apartado 4º a) b) y c) de su escrito de defensa, el mismo encontró respuesta en el escrito suscrito por la administración concursal en fecha 15 de marzo de 2018, obrante al folio 181 del rollo, en el que se pone de manifiesto la inexistencia en su poder de los documentos solicitados , extremo que se ratifica en el plenario, resulta así que la prueba de referencia resulta de imposible materialización.
Los referentes descritos evidencia el plan del acusado, a través del proceso relatado, que culminó con la creación' ad hoc' de esta nueva empresa, lo que le permitió continuar con la actividad mercantil que venía desarrollando en las instalaciones productivas de su otra empresa, DIRECCION006., así lo reconoce el acusado en su declaración en el plenario, asumiendo el coste salarial, la jurisdicción social declaró la existencia de sucesión de empresas entre DIRECCION006. Y DIRECCION005, y los contratos -eventos- , pero sin la carga que suponía las deudas con proveedores, todo ello sin sujeción a la fiscalización de la administración concursal de la expresada mercantil- DIRECCION006.-
No obstante la nueva empresa tuvo un escaso periodo de existencia mercantil, por cuanto iniciando sus operaciones en el mes de marzo de 2014, se insta la declaración de concurso voluntario de acreedores, por concurrir el presupuesto objetivo de estado de insolvencia actual, mediante escrito presentado el día 20 de abril de 2015, que había venido precedido de la puesta en conocimiento del Juzgado del inicio de las negociaciones con acreedores, a los efectos del art. 5 bis de la Ley Concursal mediante escrito datado el 18 de diciembre de 2014 . Constatándose del análisis de las cuentas que tras el primer cierre- a fecha 31 de diciembre de 2014-, la mercantil presentaba un resultado de explotación negativo (de - 177.175,44 euros) con una cifra de gastos en concepto de personal, aprovisionamiento y otros gastos de explotación, similares a los que en el ejercicio anterior había presentado DIRECCION006.A.
Todo ello determinó la sustanciación del Concurso Abreviado nº 415/2014 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo, en el que recayó Auto en fecha 20 de mayo de 2015, declarando el concurso voluntario de DIRECCION005., conservando el acusado las facultades de administración y disposición de su patrimonio, pero sometiendo éstas a la intervención de la administración concursal, cargo para el que fue designada la letrada Dña. Carina - folios 28 a 31 de la causa, quien aceptó el cargo el 27 de mayo de 2015 -folios 32 y 33 de la causa-
A tales efectos, tras afirmarse y ratificarse en la declaración prestada en la instrucción, señala que es la administradora concursal de DIRECCION006 y de DIRECCION005., que fue declarada en concurso voluntario de acreedores en el mes de mayo de 2015. El acusado, Lucio, es el administrador de las dos entidades, conociendo la testigo las relaciones entre ambas, siendo la propietaria de los inmuebles e instalaciones DIRECCION006 arrendándole al DIRECCION005 la unidad productiva en virtud de un contrato suscrito con anterioridad a la declaración de concurso, reseñando que tras dicha declaración fue escasa la cantidad abonada por dicho concepto. Preguntada acerca de cómo detectó las irregularidades, manifiesta que tras tomar posesión de su cargo y realizar el análisis de la documentación de la concursada, se le informa acerca de unos eventos programados que iban a generar unos beneficios, pareciéndole interesante mantenerlos; aclara que desde el principio costaba mucho pagar las nóminas de los trabajadores, en el mes de octubre ya no se pudieron pagar, se mantuvieron en esa situación hasta que en el mes de enero los trabajadores presentan papeleta de conciliación en la jurisdicción social y es cuando se entera de las irregularidades producidas.
Fue el acusado quien le facilitó la relación de eventos y vieron que eran rentables por lo que se mantuvo la actividad; al final resultó que no era rentables, el negocio no daba para pagar a los proveedores, a los trabajadores ni a la Seguridad Social, extremo que se lo comentó en varias ocasiones al acusado, que el negocio no funcionaba como le había prometido. En el mes de octubre ya se le advirtió que iba a cerrar la actividad, el acusado se limitaba a dar explicaciones vagas, no concretas, sin facilitarle detalle alguno. En el mes de noviembre de 2015 dio orden de no hacer más pagos, en una ocasión se le pidió autorización para comprar mercancía y se la denegó porque la concursada tenia deuda acumulada; con esa decisión se permitió mantener la actividad ordinaria del restaurante utilizando para ello las existencias, pero no se autorizaba nuevas compras; la expresada orden se la comunicó a Lina, administrativa de la entidad, se remitió un correo electrónico, hablando también con el abogado de la concursada, después la llamó el acusado manifestándole 'que era una pena que había eventos contratados por amigos próximos'. Fue posteriormente cuando se enteró de la realización de los tres eventos- DIRECCION009, Fin de año y Reyes- llevados a efecto sin su autorización, respecto de los que el acusado, al tiempo de pedirle explicaciones en la reunión convocada al efecto, le informó que había decidido alquilar las instalaciones a la acusada, Valle sin que hubiese sido autorizado, sin que tuviera la testigo conocimiento al respecto y sin indicación alguna acerca de las condiciones de dicho alquiler; dos días después de celebrada la reunión se ingresaron en la cuenta de la concursada las cantidades que obran en la causa, en concepto de alquiler de las instalaciones, las facturas giradas las emitieron los acusados, insiste la testigo no intervino ni en la contratación del alquiler ni en sus condiciones. Es en enero de 2016 cuando tiene conocimiento de tales hechos, al acudir a la jurisdicción social y por manifestaciones de los trabajadores, comprobando que tales eventos habían sido publicitados en las redes sociales, ante lo cual se solicitó del Juez de lo mercantil la suspensión de funciones del acusado y así se acordó. Puntualiza que hasta ese momento ella solo había autorizado la disposición de las existencias, habiéndole comentado posteriormente los trabajadores que fueron muchas las comidas y eventos realizados sin que por el acusado se ingresasen sus rendimientos en la cuenta del concurso. El cálculo de las cantidades dejadas de ingresar fue verificada por su colaboradora, la auditora Sacramento. La acusada, Valle, figuraba dada de alta como trabajadora en el DIRECCION005, desconociendo que funciones desarrollaba, era una operaria que no tenía una carga asignada, su baja y simultánea dada de alta como autónoma, coincide con la fecha de celebración de los eventos de referencia. El concurso fue declarado culpable. DIRECCION005 funcionaba con dos cuentas bancarias intervenidas, fundamentalmente con una de ellas la apertura en Liberbank, desconocía la existencia del presunto contrato de alquiler con la acusada para el que era preciso, en cualquier caso su autorización. Preguntada por Justiniano manifiesta que era uno de los trabajadores de la empresa que al tiempo de los hechos se encontraba en situación de contrato de relevo y respecto a Matías señala que entró como trabajador en la última época al tiempo de declararse el concurso.
A preguntas de la acusación particular manifiesta que el concurso fue declarado culpable por los mismos motivos que los que figuran en el presente procedimiento, esto es por apropiación de los fondos de la concursada. El administrador social del DIRECCION005 era el acusado, Lucio, habiendo sido intervenido sus facultades como tal administrador tras la declaración de concurso, requería autorización para alquilar las instalaciones; permitió el funcionamiento del restaurante hasta que se acabaran las existencias, constataron que no daba rendimientos. Hace prohibición expresa, por escrito, de realizar cualquier tipo de pago, dejando una pequeña cantidad- entre 100 o 200 euros- para afrontar gastos de ínfima cuantía - periódico...-; solo autorizaba al pago de salarios, de la Seguridad Social y de Hacienda. Siempre se tenía que solicitar autorización. De la celebración de los eventos de DIRECCION009, Fin de Año, Reyes y DIRECCION013 de Oviedo, se enteró en enero de 2016, nunca los autorizo, ni tampoco al letrado del concurso. La compra a proveedores se realizaba también sin su autorización; en la masa concursal se ingresó una cantidad muy pequeña procedente de la actividad ordinarias del restaurante pero siempre por pago con tarjeta, nunca por pagos en metálico. El acusado le reconoció que había realizado los eventos sin su autorización porque eran compromisos de amigos, también le dijo que no había tenido beneficios, que se lo iba a acreditar pero nunca lo hizo. La revisión de la contabilidad la hizo su colaboradora Sacramento.
A preguntas de la defensa señala que DIRECCION006. era la titular del 100% de las participaciones de DIRECCION005., habiendo suscrito ambas un contrato de arrendamiento de las instalaciones de la unidad productiva, por importe pactado en torno a 15.000 o 16.000 euros mensuales, de los que cree recordar que únicamente se abonaron dos mensualidades. Hubo reuniones con posibles inversores para la adquisición de las instalaciones, les acompañaba a las visitas si bien matiza que los interesados nunca hicieron una oferta en concreto, siendo requeridos a tal efecto por el Juzgado sin que se consignara una parte del precio ofertado . Es en noviembre de 2015 cuando ordena que no se realicen más pagos por razón de que llevan arrastrando impagos a los trabajadores, a la Seguridad Social y a Hacienda, que la ley impide postergarlos. No se compran más existencia, sí que tuvo conocimiento de que había eventos programados respecto de los que el letrado del concurso le planteó una formula genérica sin concretar, sin que ella autorizara que el acusado buscase otros restaurantes para su celebración. No se hizo inventario de existencias. Desconocía la celebración de los eventos de referencia, que no se pagaron bajo su supervisión, no sabe a nombre de quien está las facturas, aclarando que el acusado aunque podía emitir facturas, no podía obligarse ni gastar sin su autorización. En el mes de febrero de 2016 se acordó judicialmente la suspensión de las funciones que tenía conservadas el acusado previa petición de la declarante. Reconoce, previa exhibición, los ingresos que en la cuenta intervenida se llevaron a efecto el día 12 de enero de 2016, en concepto de caja de DIRECCION009, Fin de Año y Reyes, cantidades que aún continúan en dicha cuenta. En la cuenta había dinero, pero no para lo que el acusado quería. Se afirma y ratifica en la documentación obrante en la causa, por ella elaborada. Señala que supone que se contrataran extras para la celebración de los eventos porque era lo habitual, aunque lo desconoce porque tales eventos se hicieron sin su conocimiento. Rechaza rotundamente que bajo su autorización se pagase a los trabajadores en B. No tiene constancia de que a los proveedores se les abonase las mercancías en metálico.
En términos similares, ahondando en los aspectos contables, se produce la declaración de Sacramento, auditora de cuentas y colaboradora de la administradora concursal quien recibió el encargo de revisar la contabilidad de la mercantil concursada ante las sospechas existentes .En tal sentido señala que a raíz de las conversaciones mantenidas con los trabajadores de la concursada, tras acudir estos a la jurisdicción social, obtienen una serie de indicios acerca de la conducta del acusado, por lo que se aborda el análisis de la documentación contable de la mercantil para comprobar si los ingresos percibidos, se habían ingresado en la cuenta del concurso. A tales efectos realiza una comparativa entre el número de comensales que figura en los eventos facturados con el número de pedidos de postres adquiridos para dichos eventos, que consta en la documentación emitida por la proveedora- mercantil Delicatessen -en la que aparece identificado cada uno de los eventos, dejando siempre un margen de tres unidades, método que permitió a la declarante comprobar todo tipo de desfase en la facturación .Los eventos que no habían sido autorizados por la administración concursal no se facturaron, siendo así que la acusada aporta las facturas que obran en autos una vez que tiene lugar la celebración de la reunión de enero de 2016,como también el ingreso en la cuenta de la concursada de las sumas por concepto de alquiler para los tres eventos de referencia, que no se corresponden con los rendimientos obtenidos por dicha actividad.
Aclara que es a partir del mes de noviembre de 2015 cuando surgen sospechas, por lo que a través de las ratios y estimaciones efectuadas constata que había un cierto desfase que indicaba que no todo lo que se vendía se ingresaba en la cuenta del concurso; su interlocutora era Lina, administrativa de la mercantil, en diciembre o enero es cuando los trabajadores le indican lo que está sucediendo. Hasta dicho mes de noviembre en su trabajo hay una parte de estimación llegando a la conclusión de la celebración de eventos no facturados a través del análisis de los pedidos y de los carteles de los eventos que le facilitaron los trabajadores; resultaba desproporcionada las ventas y las compras, si se compraba para 200 y se facturaba para 100, está claro el desfase.
A partir del mes de noviembre, una vez dada la orden de no hacer más pagos, el análisis de comprobación es directo, sin estimación alguna, se trata de cantidades comprobadas ,que los acusados reconocen que habían sido facturadas por Valle. El Libro mayor lo llevaba Lina que era la administrativa, siendo la declarante quien comprobó toda la documentación.
Resulta así descrito el devenir de la entidad concursada en el que cabe distinguir dos etapas diferenciadas, una primera que abarca desde la época inmediata de la declaración de concurso hasta el mes de noviembre de 2015, en el que una parte del producto obtenido con la actividad autorizada por la AC se oculta ,sustrayéndose a su fiscalización eludiendo así su incorporación a las arcas del concurso y una segunda, a partir de esa fecha, en que la AC, ante los acumulados impagos de salarios de los trabajadores, de la Seguridad Social y de Hacienda, prohíbe realizar más pagos ni contratar más actividad y a pesar de la orden cursada a tal efecto, el acusado continua desarrollando la actividad propia de la mercantil intervenida sin conocimiento ni por ende fiscalización alguna, siendo así que los rendimientos obtenidos no se incorporaron a la cuenta de la concursada .
1.- Sábado 16 de mayo de 2015 del menor Rodolfo, con 18 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.260 euros, según resulta del documento obrante al folio 64 en relación con el obrante al folio 151.
2.- Domingo 17 de mayo de 2015, del menor Segundo, con 35 comensales, los que habría generado una facturación de 2.450 euros - según resulta de la comparativa entre el documento obrante al folio 10 puesto en relación con el obrante al folio 151.
3.- Sábado 23 de mayo de 2015, del menor Sixto, con 15 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.050 euros, según obra al documento obrante al folio 89 relacionado con el obrante al folio 153.
4.- Sábado 23 de mayo de 2015, de la menor Ariadna, con 12 comensales, lo que habría generado una facturación de 840 euros, según resulta del documento obrante al folio 92 confrontado con el obrante al folio 153.
5.- Domingo 24 de mayo de 2015, de la menor Aurelia, con 12 comensales, lo que habría generado una facturación de 840 euros, según resulta del documento obrante al folio 96 en relación con el obrante al folio 153.
6.- Domingo 24 de mayo de 2015, del menor Victorino con 28 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.960 euros, según consta al folio 100 en relación con el documento obrante al folio 153.
7.- Sábado 30 de mayo de 2015, del menor Carlos José, con 25 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.750 euros, según resulta de la confrontación entre el documento obrante al folio 105 y el obrante al folio 154.
8.- Domingo 31 de mayo de 2015, del menor Carlos Francisco , con 19 comensales, lo que habría generado una facturación de 1,330 euros, según resulta de la comparativa entre el documento obrante al folio 109 y el obrante al folio 154 vuelto.
9.- Domingo 31 de mayo de 2015, del menor Valeriano con 18 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.260 euros, según consta al folio 111 en relación con el documento obrante al folio 154.
10.- Domingo 31 de mayo de 2015, del menor Luis Enrique, con 30 comensales, lo que habría generado una facturación de 2.100 euros, según resulta de la confrontación entre el documento obrante al folio 118 y el obrante al folio 154.
11.- Domingo 31 de mayo de 2015 de la menor Elisa, con 25 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.750 euros, según resulta del documento obrante al folio 121 en relación con el obrante al folio 154 vuelto.
12.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Juan Ignacio, con 21 comensales lo que habría generado una facturación de 1.470 euros, según resulta de la comparativa entre el documento obrante al folio 112 y el obrante al folio 154.
13.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Juan Enrique con 26 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.820 euros, según resulta del documento obrante al folio 125 en relación con el obrante al folio 154.
14.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Pedro Jesús con 14 comensales, lo que habría generado una facturación de 980 euros, según resulta de la confrontación entre el documento obrante al folio 126 en relación con el obrante al folio 154.
15.- Domingo 31 de Mayo de 2015 de los menores Eva e Agustín, con 32 comensales, lo que habría generado una facturación de 2.450 euros, según resulta de la comparativa entre el documento obrante al folio 128 y el obrante al folio 155.
16.- Domingo 31 de mayo de 2015 del menor Amadeo con 21 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.470 euros, según resulta de la confrontación entre el documento obrante al folio 130 y el obrante al folio 154 vuelto.
17.-Domingo 31 de mayo de 2015 de la menor Inés, con 19 comensales lo que habría generado una facturación de 1.330 euros , según resulta de la comparativa entre el documento obrante al folio 134 y el obrante al folio 155 , y
18.- Domingo 26 de julio de 2015 de la menor Julieta con 28 comensales, lo que habría generado una facturación de 1.960 euros, según resulta de la confrontación entre el documento obrante al folio 149 y el obrante al folio 159 vuelto.
Por su parte consta adverado a través de las descritas manifestaciones, corroborado por la documental obrante en la causa, que una parte de los ingresos obtenidos como consecuencia de la actividad ordinaria del restaurante de carta y del bar, permitidos por la AC, no resultaron ingresados en la cuenta intervenida de la concursada ,según resulta del listado de facturas emitidas entre el 17 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2015 y el correspondiente al periodo entre el 1 de enero y el 13 de enero de 2016 - obrantes a los folios 7 a 19 de la causa- y el listado de movimientos de la cuenta de referencia correspondiente al periodo indicado - folios 20 y 21 de la causa-, de cuyo análisis y confrontación, resulta que tan solo los servicios abonados por los clientes con tarjeta de crédito fueron ingresados en la expresada cuenta, de tal manera que los pagos hechos en efectivo no afloraron a dicha cuenta sustrayéndose por lo tanto a la fiscalización de la AC en detrimento de la masa del concurso, dato que ha de ponerse en relación con lo declarado por los trabajadores de la concursada - Lina, Roman, Ruperto ...-quienes coinciden en afirmar que el acusado ordenó la retirada de los datafonos, sin ninguna razón para ello, y la reticencia por ellos mostrada al ser conscientes que su utilización era el único medio de 'oficializar' los ingresos obtenidos al reflejarse bancariamente.
Y así de la documentación de referencia resulta que entre el 15 y el 30 de noviembre de 2015 se emitieron un total de 26 facturas, (de la NUM015 a la NUM016), cobrándose por tarjeta 1.754,66 euros correspondientes a 22 facturas , en tanto que las que no se abonaron mediante tarjeta- un total de 4 facturas por importe de 222,01 euros- nunca fueron ingresados en la cuenta de la sociedad. Así como un total de 97 facturas por ventas en restaurante (de la NUM017 a la NUM018) cobrándose por tarjeta 3.782,19 euros, en tanto que las que no se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la suma de 5.052,71 euros, nunca fueron ingresados en la cuenta de la sociedad. El total ingresado por estos conceptos en la cuenta de la sociedad abierta por la administradora concursal en el periodo del 11 de noviembre al 30 de noviembre de 2015, ascendió a la cuantía de 4.304,94 euros.
En el mes de diciembre de 2015 se emitieron un total de 35 facturas, (de la NUM019 a la NUM020) , cobrándose por tarjeta 1.265,85 euros, en tanto las que no se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la cantidad de 2.538,27 euros, nunca fueron ingresados en la cuenta de la sociedad. Así como un total de 181 factura, por ventas en restaurante,( de la NUM021 a la NUM022) cobrándose por tarjeta 4.187,27 euros, en tanto las que se abonaron mediante tarjeta, cuyo importe ascendió a la suma de 18.225,74 euros, nunca fueron ingresadas en la cuenta de la sociedad. El total ingresado por estos conceptos, en la cuenta de la concursada, abierta por la AC durante el mes de diciembre de 2015, ascendió a la suma de 5.300,58 euros.
Y finalmente consta que entre el 1 y el 13 de enero de 2016 se emitieron un total de 73 facturas, (la NUM023 y de la NUM024 a la NUM025) cobrándose por tarjeta 1.257,28 euros, en tanto las que no se abonaron mediante tarjeta , cuyo importe ascendió a la suma de 3.170,05 euros, nunca fueron ingresadas en la cuenta de la sociedad . Igualmente no constan en el libro registro de facturas emitidas las comprendidas entre el numero NUM010 al número NUM011. El total ingresado por estos conceptos, del 1 al 13 de enero de 2016, en la cuenta de la concursada abierta por la AC fue de 1.529,85 euros.
Ha quedado igualmente acreditado la celebración ,en fecha 20 de noviembre de 2015, del evento contratado por la DIRECCION013 Ovetense, según admite el acusado en su declaración y resulta de la testifical prestada por Adelina, directora de la expresada Escuela que ,en tal condición, contrató dicho evento, consistente en una cena para alumnos, padres y amigos al que acudieron, en torno a unos 400 o 430 comensales a razón de 25 euros/ menú , a abonar en efectivo por cada uno de ellos a la entrada del establecimiento, sin que se le hubiera entregado ningún tipo de documento, contrato, ni factura alguna, señalando que el precio concertado comprendía tan solo la cena ,sin barra libre, abonándose individualmente las consumiciones efectuadas tras la cena. Manifestaciones avaladas por las declaraciones de los trabajadores de la concursada, Justiniano, Roman y Saturnino quien en su condición de recepcionista del Hotel del complejo, fue el encargado de cobrar en efectivo a la entrada de cena, a cada uno de los asistentes. Resulta así que la celebración de dicho evento se ocultó a la administradora concursal, que tuvo conocimiento de su existencia en un momento posterior, por revelaciones de los trabajadores, y que las cantidades obtenidas con dicha actividad no se facturaron, ni se ingresaron en la cuenta de la concursada.
No ha resultado sin embargo justificada, en forma concluyente, la partida correspondiente a las bodas y eventos celebrados en el periodo indicado- primavera y verano de 2015- respecto de los que se invoca, por las acusaciones, un desfase en la facturación representado por la diferencia entre el importe facturado -inferior -al importe realmente cobrado .Sobre tal particular aspecto solo disponemos de las alusiones genéricas de algunos de los trabajadores que depusieron en el juicio y de lo expuesto por la auditora, colaboradora de la administración concursal, en la que describe el proceso de determinación de dicha partida a través de la estimación efectuada, sin ahondar en otras consideraciones a modo de comprobar y confirmar la veracidad y exactitud de los datos contenidos en la documentación utilizada con relación a la confrontación con otros referentes documentales , siendo así que las testificales practicadas en las personas de los contratantes de aquellas celebraciones, no permite corroborar el resultado de la estimación efectuada, pues en líneas generales, ninguno de ellos detectó ningún desfase entre el importe abonado y el servicio prestado. Siendo ello así resulta evidente que de la constancia que hallamos en la causa y de la actividad desplegada en el plenario no cabe deducir elementos de juicio con el exigido potencial incriminatorio, que transmute la sospecha que planea sobre el acusado, en la constatación de su realidad, sin margen de duda alguna, como ocurre con las restantes operaciones analizadas, debiendo en su consecuencia decaer la pretensión de las acusaciones sobre tal concreto aspecto, ante la duda suscitada, habilitante del ' pro reo'
Por su parte se constata que una vez que la administradora concursal ante los impagos acumulados y su naturaleza- salarios, Seguridad Social y Hacienda-, prohíbe la contratación y celebración de nuevos eventos y la denegación de cualquier otros gasto, el acusado hace caso omiso a dicho requerimiento y dispone la realización de tres eventos, reservados previamente, ocultándoselo a la administradora concursal, sin que los rendimientos obtenidos repercutiese en la masa del concurso.
Y así en fecha 19 de diciembre de 2015 se celebra el evento contratado por la empresa DIRECCION009, así lo reconoce el acusado, respecto del que el testigo Pablo, legal representante de la expresada mercantil, tuvo ocasión de señalar en el plenario que se trataba de un evento de 780 comensales, en que se pactó un precio del menú de 78 euros/ persona, más un concepto de barra libre y disc jokey, incluido en el precio, que fue gestionado con Rodrigo, cuyo pago se hizo mediante transferencia a nombre de Evangelina, por un total de 64.746 euros, con IVA, según factura ,cuya copia obra al folio 292 y concordantes de la causa.
El día 31 de enero de 2015 se celebra el evento de Fin de Año al que acuden unas 150 personas, a razón de 110 euros/comensal -total 16.500 euros-, según resulta de las concordes declaraciones de los testigos, trabajadores de la concursada - Roman , Matías, Justiniano Carlos Alberto, Ruperto y Lina- y de lo admitido por el acusado en su declaración en el plenario Finalmente y así lo señalan los expresados testigos y reconoce el acusado, el día 6 de enero de 2016 se realiza el evento de Reyes, al que acuden unas 150 personas a razón de 30 euros/comensal- total de 4.500 euros- .
Afloran los ingresos reseñados correspondientes a las facturas descritas, que si bien no están en la causa han sido expresamente admitidas por los acusados, en un momento posterior, coincidente con aquel en que, como ya se indicó, la administradora concursal en la referida reunión pide explicaciones al acusado acerca de tales eventos y éste reconduce el tema a una supuesta operación de alquiler y cesión de uso parcial de las instalaciones a favor de una tercero, la acusada, a quien atribuye la realización de tales eventos, y en su justificación se articulan las facturas de referencia para dar apariencia formal a un inexistente contrato verbal entre los acusados ,a modo de burdo ardid para eludir el ingreso de los rendimientos generados en las arcas del concurso y su fiscalización por parte de la administración concursal.
A tales efectos resulta reveladora la declaración prestada en el plenario por la acusada, Valle, quien tras señalar que a la sazón era pareja sentimental del acusado, manifiesta que éste, a la fecha de los hechos, le había comentado la importancia que tenían ciertos eventos programados que no podían ser realizado por otros restaurantes, especialmente el aniversario de DIRECCION009, a nivel de prensa con vistas a futuros inversores. El acusado le planteó si consentía en dar su nombre para hacer esos eventos, formar una sociedad y con ello gestionarlos; la declarante no puso dinero alguno, ni realizó ninguna gestión, las facturas las hizo el acusado sin que ella cobrase ningún dinero por tales eventos. Señala que la transferencia realizada por DIRECCION009 fue a su nombre e ingresada en la cuenta a tal efecto aperturada de donde extraía las cantidades correspondientes y se las daba al acusado para que hiciera los pagos. Ese fue también el sistema con los demás eventos, ella se limitaba a poner su nombre, no hacía nada, todo lo hacia el acusado, emitía las facturas a su nombre, realizaba los pagos.... Ella había trabajado para DIRECCION006, cuando entró DIRECCION005 la cesaron. Era conocedora de la existencia del concurso de acreedores y de la intervención concursal, habiéndole preguntado al acusado si lo propuesto se podía hacer y ante la respuesta positiva se prestó a ello porque el acusado no podía hacerlos personalmente de ahí que haya acudido a ella, a quien le pareció todo correcto. Su empresa fue creada ex profeso para la realización de los eventos de referencia, era un nombre comercial, no sabe cómo se publicitaron los eventos, era ajena a todo ello. Desconoce cómo se facturaron los eventos de Fin de año y Reyes. Reconoce que a su nombre si hicieron los ingresos en la cuenta de DIRECCION005 en concepto de alquiler y cesión de uso de las instalaciones, en una cantidad que había sido acordada por el acusado y su abogado. A preguntas de la defensa manifiesta que en todo momento ella se limitó a poner su nombre 'todo lo demás lo hizo Maximiliano', quien le manifestó que estaba asesorado y que no había ningún problema para hacerlo. La declarante vivió la situación caótica de la empresa en ese momento y la percepción y temor que tenía el acusado para que DIRECCION006 siguiera activa un tiempo, porque estaban buscando inversores. Llegado el momento en que la administradora concursal prohíbe las compras ,estaban pendientes las reservas de los eventos más importantes, con la repercusión que podían tener a nivel de prensa e imagen y ante ello se le comenta la posibilidad ' de hacerlo de esa manera', sin que la declarante tenga conciencia de que se haya hecho nada ilegal.
Del referente descrito resulta incuestionable la índole de la operativa efectuada por el acusado que, ante el previsible descubrimiento por parte de la AC de la realización de los eventos reseñados, se concierta con la que por aquel entonces era su pareja sentimental, para procurar su justificación y así resulta de la documental obrante en la causa, que la acusada causa baja en la Seguridad Social como trabajadora de DIRECCION005, sin que conste que tuviese asignada función alguna y simultáneamente se da de alta como profesional autónoma, bajo el nombre comercial' DIRECCION010' con el CIF correspondiente, lo que permite la canalización de la actividad- apertura de cuenta, emisión de facturas...- como si de un 'tercero' ajeno a la concursada se tratara y servir así de coartada ante las explicaciones exigidas por la administradora concursal, bajo la ficción de un supuesto contrato verbal de arrendamiento y cesión de uso parcial de las instalaciones de la mercantil concursada ,en una maniobra que recuerda a la creación de DIRECCION005 y al contrato de alquiler suscrito con DIRECCION006, relación negocial, la que ahora nos ocupa, inexistente, según resulta de lo expuesto, con la que los acusados pretendían fingir su realidad a fin de llevar a efecto los eventos sobre los que existían prohibición expresa eludiendo la fiscalización de la AC y así evitar que los rendimientos obtenidos repercutiesen en la masa del concurso.
En tal sentido señala en el plenario que era el administrador de DIRECCION006. y también de la mercantil DIRECCION005 una vez que fue adquirida por aquella entidad, que fue creada por un inversor-Panero- que posteriormente abandonó el proyecto. Valle fue trabajadora de DIRECCION006 en una tienda de comida envasada.
DIRECCION006 estaba declarada en concurso voluntario de acreedores que había sido por él solicitado, habiendo sido declarado culpable por razón de no haberlo presentado en plazo. DIRECCION005 fue declarado en concurso voluntario de acreedores el 20 de mayo de 2015 con sus facultades intervenidas por la administradora concursal nombrada. En noviembre de 2015 la AC prohíbe la realización de compras, estando próxima la campaña de Navidad con reservas efectuadas entre ellas la del 25 aniversario de DIRECCION009, por lo que pone en conocimiento del abogado del concurso el problema que puede plantearse, quien se lo comenta a la administradora concursal, acordando la realización de gestiones para que dicho evento lo acometan otros restaurantes, en concreto DIRECCION011 y DIRECCION012, pero finalmente no pudo ser. Es entonces cuando se lo plantea a la acusada, quien procedía del sector -restaurante en Cádiz-, accediendo a ello, siendo el evento de DIRECCION009 el primero que realiza a través de su empresa DIRECCION010, aclarando que la acusada se limitó a aportar dicha sociedad, siendo él quien efectuó toda la gestión del evento. Se cobró a través de una cuenta, DIRECCION005 recibe unos importes con arreglo a lo acordado por el alquiler y la utilización de las instalaciones, señalando que de todo ello tenía conocimiento la administradora concursal. También se hicieron los eventos correspondientes a Fin de Año y Reyes, era la campaña de Navidad que ya estaba reservada cuyo objetivo fundamental era mejorar la imagen de la empresa. Respecto al Fin de año admite el número de comensales afirmado por el fiscal, el dinero obtenido se ingresa en la cuenta de la acusada, que es quien abona los costes, mercaderías, extras, disk jokei...; lo mismo sucede en el evento de Reyes; las cantidades ingresadas en la concursada por el alquiler de las instalaciones son las que constan en autos. Afirma la existencia de un contrato verbal para la utilización de las instalaciones por parte de la acusada, es verbal, el abogado del concurso le trasmitió la autorización para buscar un restaurante que hiciera el servicio reservado, y al no ser posible lo ofrece a la acusada bajo unas condiciones que le fueron trasladadas por el expresado abogado del concurso.
Respecto a las comuniones del 2015 señala que se facturaron correctamente. Las facturas de las comuniones se hacen el mismo día de su celebración; el encargado correspondiente es el que lleva a afecto toda la actividad, había varios encargados , Roman , Justiniano y Rodrigo y cada uno atendía a las comuniones que le habían reservado. Los pagos se efectuaban con tarjeta de crédito, por trasferencia y en efectivo; si el pago era en efectivo lo recibía el encargado, quien lo metía en un sobre con la referencia correspondiente y ese sobre iba a una caja de seguridad que se encontraba en la recepción del hotel, que se controlada por la oficina y dentro de ella por Lina, administrativa de la empresa. Ese mecanismo se aplicaba a todo tipo de eventos; las facturas las emitía o bien Lina o si no se hacían en la recepción del hotel. Admite la celebración del evento de la DIRECCION013; entiende que todo lo que se cobra o bien se ingresa o en la cuenta o bien se utiliza para pagar el producto al contado.
A preguntas de la acusación particular señala que cree recordar que los eventos se anunciaban como DIRECCION005 porque era la empresa que los realizaba. Los eventos encargados tras la declaración de concurso fueron aconsejados por la AC para mantener la actividad de la empresa, junto con ellos había servicio de comedor diario y de comuniones. En los tres eventos de referencia - DIRECCION009, Fin de Año y Reyes- ordenó retirar el datafono porque el dinero utilizado era de la empresa de la acusada, niega que se retiraran los datafonos en el servicio habitual del comedor. Es cierto que la administradora concursal a partir del mes de noviembre de 2015 prohibió realizar más pagos, y también que en los tres eventos los pagos a los proveedores se efectuaban en la forma habitual, aunque no estuvieran autorizados por la administradora. El siguió la pauta que le había dado el abogado de acuerdo con la AC, de realizar los eventos por alguien externo, nunca se reunió ni lo comunicó a la administradora concursal, a quien semanalmente se le pasaba el listado correspondiente y se solicitaba autorización para las compras necesarias. Solo se reunió con la administradora en tres ocasiones, una cuando se creó DIRECCION005, una segunda ocasión cuando acude con el abogado del concurso para tratar de temas relacionados con la gestión y una última reunión a raíz de la denuncia de la trabajadores. Las facturas de los eventos eran realizadas generalmente en la oficina o en la recepción del hotel cuando había exceso de trabajo. Al tiempo de los hechos era pareja sentimental de Valle.
A preguntas de la defensa señala que cuando recibe la orden de la AC, por email, de no hacer más compras, ya estaban reservados y publicitados los tres eventos de autos , el de DIRECCION009 estaba prácticamente cerrado, y como quiera que dicha orden suponía que dichos eventos no se podían efectuar es por lo que trata de buscar otras restaurantes para su celebración que no fue posible porque los restaurantes contactados- DIRECCION012 y DIRECCION011- ya tenían su propio trabajo contratado, la idea de buscar a terceros es información que le traslada el abogado del concurso tras haberlo comentado con la administradora concursal . La celebración de dichos eventos era necesaria para mantener la imagen frente a futuros inversores, por lo que decide realizarlos a través de la sociedad de la acusada al poder ser el instrumento para llevarlo a cabo, es él mismo el que se encarga de los proveedores. Reconoce previa exhibición las facturas obrantes a los folios 1171 y ss. de la causa y 1218 y ss., referidas a los productos y al material adquirido para dichos eventos ,porque se le había comunicado que no se utilizasen los medios de DIRECCION006. La orden de no usar los datafonos solo fue para esos tres eventos, no sabe si aun así se utilizaron. A la acusada le comentaba la situación que estaba viviendo, siendo conocedora de todo ello, acude a ella como última solución al problema planteado. El evento de la DIRECCION013 se pagó en metálico por cada comensal, siendo Saturnino el que se encargó del cobro del importe acordado, el sistema seria que la oficina librara la correspondiente factura. La acusada fue quien emitió las facturas para los tres eventos - DIRECCION009, Fin de Año y Reyes-. Él nunca hizo ningún ingreso en metálico en la cuenta de DIRECCION005, eran los trabajadores encargados de las cajas quienes lo hacían. Lina era la trabajadora que informaba semanalmente a la AC por correo, remitiendo listados contables, salvo que alguna incidencia precisase consulta. Niega que se llevase el contenido de las cajas. A los proveedores en un principio se les pagaba al contado antes de depositar el producto, posteriormente lograron que se pudiera hacer un pago aplazado, y algunos les permitían abonar el producto una vez celebrado el evento. Nunca intervino en la realización de los listados que Lina remitía a la AC ni le daba instrucciones. Una vez que tienen la reunión con la administradora concursal tras la denuncia de los trabajadores, requirió notarialmente las cuentas pero no se las facilitaron. Previa exhibición de los folios 20 y 21 de la causa reconoce el ingreso que por importe de 7.425,37 euros se realiza a nombre de Valle en la cuenta de DIRECCION005 correspondiente al precio acordado por el alquiler y cesión de uso de las instalaciones. A los trabajadores extras él los contrató a nombre de la acusada, siendo dados de alta en la Seguridad Social abonándoseles los emolumentos correspondientes según documentos -recibís- obrantes a los folios 1148 a 1167 vto. No hubo perjuicio para DIRECCION005, recibió pagos por el uso de las instalaciones y además contribuyó a mantener la imagen con vistas a futuros inversores, nunca quiso perjudicar a la sociedad. De las compras de las bebidas se encargaba Roman, del producto de cocina el responsable de cocina y de los postres Roman, eran servidos por el proveedor habitual Postres Delicatesen-, en función de los comensales y del tipo de evento se hacía una relación y se le pasaba una nota al proveedor habitual, el declarante no intervenía. A los proveedores se les abonaba el producto en efectivo o por transferencia, el efectivo procedía de la realización de los eventos. Las facturas de las comuniones las hacían los encargados, que eran Roman Justiniano y Rodrigo. Niega que haber utilizado el programa informático para modificarlo, no tenía acceso al mismo. Nunca dio ninguna instrucción para la confección de las factura, ni para indicar que se facturase menos cantidad. Exhibido el documento obrante al folio 17, de la causa manifiesta desconocer su contenido.
El contenido descrito evidencia que el argumento exculpatorio se proyecta en un doble aspecto y así en relación con los desfases constatados en la época en que se permitía el desarrollo de la actividad fiscalizada por la AC, reconduce su postura a la negativa de intervención alguna por su parte a través de la descripción del sistema habitual de encargo y facturación atribuido a los jefes de sala y a la administrativa de la mercantil de tal manera que implícitamente atribuya a estos trabajadores, principalmente a Roman y a Lina, el despliegue de la conducta que determinó la irregular facturación y consecuente ocultación detectada a posteriori por la AC, cuya realidad no obstante no cuestiona. Planteamiento defensivo que aparece desmentido por la interrelación de los diversos elementos de juicio que confluye en los hechos enjuiciados. En tal sentido resulta inadmisible que el acusado, profesional del ramo de dilatada trayectoria y profundo conocimiento del funcionamiento de su negocio, tal y como es de apreciar por el contenido y disposición de su declaración en el plenario, se mantuviese al margen del negocio, precisamente en un momento esencial para reconducir la crisis, de tal manera que ignorara lo que estaba sucediendo y en suma dejara en manos de aquellos trabajadores, el desarrollo de la actividad y lo que es más importante la gestión de la facturación y la disposición de los rendimientos económicos obtenidos .Dicho aserto aparece contradicho por las testificales prestadas por los trabajadores de la mercantil, quienes coinciden en señalar que el acusado era el que impartía todas las instrucciones así lo indica Matías, hombre de confianza del acusado en la época de autos; Carlos Alberto encargado de más antigüedad en la empresa cuyo contrato de relevo permitió la incorporación del citado Matías; Ruperto camarero ,quien especifica que el acusado acudía constantemente a las instalaciones, a la oficina, siendo el que controlaba el negocio y daba las directrices; Roman, ex cuñado del acusado y uno de los encargados más veteranos del establecimiento que refiere como el acusado' lo controlaba todo, lo dirigía, ellos eran unas marionetas, Lucio llevaba un control férreo, ordenado la retirada de los datafonos'; Lina, administrativa de la concursada quien señala que el gerente del negocio era el acusado, Lucio, que era quien daba todas las instrucciones, habiendo ordenado la retirada de los datafonos, extremos en los que coinciden Saturnino y Guadalupe, recepcionistas del hotel.
Por su parte se constata que la ocultación de referencia solo beneficiaba al acusado, siendo así que los trabajadores de la empresa, a pesar del movimiento de la actividad negocial en la que desarrollaban la labor para la que habían sido contratados, no cobraban sus salarios, según manifestaciones coincidentes de todos ellos, resultando revelador lo puntualizado por Roman respecto a que en el año 2015 'los trabajadores cobraron únicamente unos o dos meses, mientras que a los contratados como extras se les pagaba puntualmente bien en metálico, bien por transferencia' resaltando 'que la campaña de primavera verano de 2015 había sido buena, con un número aceptable de celebraciones- bodas y comuniones- contratadas y 'aun así no cobraban los salarios; cuando programaron el evento de DIRECCION009 ,le comentó al acusado que con ello podría pagar los sueldos adeudados a lo que éste le manifestó que no tenía pensado pagar a los trabajadores', extremo corroborado por Gracia, una de las trabajadoras contratadas como extra quien tuvo ocasión de señalar como presenció una conversación / discusión entre el acusado y Roman sobre salarios de los trabajadores fijos, en el curso de la cual aquel manifestó 'que no pagaba, ni tenía intención de pagarlos'. Es precisamente la constatación del impago de los salarios de los trabajadores uno de los aspectos - junto con el impago a la Seguridad Social y a Hacienda- que determinó la prohibición de contraer más gasto y contratación, adoptada por la administradora concursal en los términos que ya han sido referidos y lo que motivó, en suma, que los trabajadores acudieran a la jurisdicción social en reclamación de la deuda salarial / subrogación empresarial -folios 259, ss. y concordantes de la causa-, recayendo sentencias firmes -recurso de suplicación- dictadas en fecha 28 de febrero de 2017, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias - folios 535 a 612 de la causa-, en las que se reconoció la deuda salarial reclamada, declarándose la existencia de sucesión de empresas entre DIRECCION006 y DIRECCION005. y posteriormente con Evangelina ,como empresaria individual. El contenido de tales sentencias es revelador y excusa de mayores explicaciones al efecto.
Es, como ya se indicó, a partir de ese momento -acceso de los trabajadores a la jurisdicción social- cuando la administradora concursal toma conocimiento de lo sucedido y ante el incuestionable descubrimiento de la realidad, el acusado, modifica su estrategia defensiva, articulando una 'puesta en escena', en la que cuenta con la imprescindible colaboración de la que era su pareja sentimental, quien por tal razón era conocedora de la estratagema del acusado, a través del 'recurso' a una razón social, ' DIRECCION010', y a un supuesto contrato de alquiler y cesión de uso parcial de las instalaciones de la empresa, como medio de justificar la celebración de los tres eventos de referencia, través de la dinámica que ha quedado descrita que, como se apuntó, reproduce las líneas generales que son de apreciar en la constitución de DIRECCION005. relacionada con la situación concursal de su otra empresa DIRECCION006.
El acusado en su declaración, sostiene que ' DIRECCION010' era una empresa de la acusada -razón social-, quien procedía del sector de la restauración, aludiendo a un restaurante en Cádiz, omitiendo que realmente la acusada que, se insiste, era su pareja sentimental, se encontraba dada de alta en la Seguridad Social como trabajadora de DIRECCION005, sin asignación de función concreta alguna, según puso de manifiesto la administradora concursal y más importante, sin efectuar ninguna actividad laboral en las instalaciones de la mercantil, limitándose a frecuentarlas para 'tomar café o comer', como en forma coincidente refieren los trabajadores interrogados; ninguna explicación ofrece el acusado acerca de la constatación de que en forma prácticamente simultánea , se produce la baja en la Seguridad Social como tal trabajadora y su alta como profesional autónoma del ramo, dando así cobertura, a través de la utilización de la razón social así creada, a las actividades efectuadas, poniéndolas fuera del alcance de la fiscalización de la administradora concursal. Admite el acusado la realización por su parte, de la gestión de los eventos de autos, incidiendo no obstante en que la acusada aportó la sociedad, y que el producto era comprado y pagado con dinero de dicha sociedad, por lo que prohíbe la utilización de datafonos, sin que aporte la más mínima referencia que permita comprender como la acusada podía disponer del líquido necesario para afrontar los gastos correspondientes, teniendo en consideración su situación económica según se extrae de los datos económicos aportados a la causa -declaraciones del IRPF, extractos de cuentas bancarias ...-y de su vida laboral, tras la investigación patrimonial efectuada. Pero fundamentalmente la insistencia referida, choca frontalmente con lo declarado por la acusada quien, en la forma que ya ha quedado descrita, admite que, todo ello, se trataba de una propuesta realizada por el acusado, en la que ella se limitaba 'a prestar su nombre ', a fin de que el acusado llevara a efecto los eventos de referencia, respecto de los que ningún dinero aportó, ninguna gestión efectuó y sin que nada cobrara por su realización siendo el acusado el que emitió, a su nombre, las facturas correspondientes, resultando inverosímil el invocado desconocimiento por su parte del carácter fraudulento de aquella propuesta, pues resulta ilusorio pretender que no estaba al corriente de dicha consideración cuya significación es evidente.
Ha de descartarse la idea que preside la tesis defensiva atribuyendo visos de normalidad a la actuación descrita sustentada, en una pretendida imagen de empresario ejemplar en el que objetivo perseguido era ofrecer una buena imagen de la concursada frente a potenciales inversores. Se nos dice que con tal finalidad y ante los compromisos referidos, se intentó que fueran realizados por otras empresas del ramo, en concreto se alude a los restaurantes DIRECCION011 y DIRECCION012, no resultando posible, alegación que de ser cierta sería de factible constatación a través de las testificales de sus respectivos representantes que, sin embargo, ni tan siquiera se intentó, siendo dicha imposibilidad la que determinó la utilización de la sociedad de la acusada para cumplimentar los compromisos adquiridos, contando para ello con el conocimiento y directrices de la administradora concursal transmitidas vía abogado del concurso, alegato que aparece desmentido no solo por lo declarado por la administradora concursal, que niega tajantemente dicha afirmación, sino también por la índole de la actividad desplegada por el acusado, en los términos ya indicados, representativos de una maniobra orquestada a fin de ocultar y en su caso, justificar ante un previsible descubrimiento, la celebración de los eventos de referencia, como así sucedió, siendo a partir del momento en que se le exigen explicaciones, y no antes, cuando efectúa las precitadas transferencias, bajo la cobertura formal de las tres facturas reseñadas, con las que pretendía dar apariencia real al supuesto contrato verbal de cesión de uso parcial de establecimiento de hostelería y arrendamiento de maquinaria y mobiliario. Actividad, la descrita que sería del todo punto innecesaria si realmente la administradora concursal hubiese autorizado la celebración de los eventos de referencia y los rendimientos derivados se hubieran ingresado en la cuenta de la concursada, en la que únicamente aparecen aquellos importes, -5.700,24 euros, 1.362,64 euros y 362,49 euros- arbitraria y unilateralmente determinados por el acusado, quien ninguna explicación plausible ofreció sobre el destino de las restantes cantidades percibidas , que no aparecen 'cubiertas' por los pretendidos costes de adquisición y alquiler de elementos y de menaje, contradictorio con el supuesto contrato de alquiler y cesión de uso, cuya facturas no aparecen vinculadas a los eventos de referencia , respecto de los que los trabajadores coincidieron en afirmar que se llevaron a efecto en la forma habitual , con la utilización de los medios y menajes propios del establecimiento.
Los hechos son constitutivos de un delito de insolvencia punible contemplado en el art. 259.1. 6º y 9º en relación con el art. 259 bis 3º del Cº Penal. Como señala la jurisprudencia -entre otras sentencia del TS de 18 de julio de 2006 - y la doctrina, el objeto de protección que se pretende con el tipo penal de referencia es el derecho personal de crédito con la concurrencia de un interés difuso de naturaleza económica -social que se sitúa en la confianza precisa para el desarrollo de las operaciones financieras en aras a la consecución de un desarrollo económico. La actual estructura de los delitos de insolvencias punibles, tras la reforma operada por la L.O 1/2015, procura conjugar una doble necesidad:
- por un lado, facilitar una respuesta penal adecuada a los supuestos de realización de actuaciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos que se producen en el contexto de una situación de crisis económica del sujeto o empresa y que ponen en peligro los intereses de los acreedores o son directamente causales de la situación del concurso
- por otro, establecer de forma expresa los deberes de diligencia enumerando las conductas contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos que constituyen un riesgo no permitido.
En este sentido, y sólo a modo de ejemplo, pues el legislador establece más de diez modalidades de infracción del deber de diligencia, las conductas prohibidas van desde la realización de cualquier conducta que no se ajuste al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos y que disminuya el valor de elementos patrimoniales que estén, o que habrían de estar incluidos en la masa del concurso en el momento de su apertura, pasando por la simulación de créditos o reconocimiento de créditos ficticios, participación en negocios especulativos que carezcan de justificación económica y resulten -en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada- contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, incumplimiento del deber de llevar contabilidad, llevanza de doble contabilidad, ocultación, destrucción o alteración de la documentación que el empresario está obligado a conservar, etc.
De esta forma se intenta delimitar el amplio catálogo de conductas punibles con la finalidad de dotar la norma de un grado de seguridad jurídica ajustado a las exigencias del principio de legalidad, como había sido exigido por la jurisprudencia. Por ello, se tipifican las acciones contrarias al deber de diligencia en la gestión de los asuntos económicos mediante las cuales se pone el peligro la reducción indebida del patrimonio que es garantía del cumplimiento de las obligaciones de créditos contraídas, o se dificulta sensiblemente o imposibilita, al menos, el conocimiento por parte del acreedor de la verdadera situación económica del deudor.
No obstante, para distinguir los supuestos de insolvencia concursal de la insolvencia punible, dado que el catálogo de conductas que contempla el artículo 259 del Código Penal contiene los mismos supuestos que han de servir para calificar el concurso como doloso o culpable ( artículos 164 y 165 de la Ley Concursal ), habrá que tener en cuenta los criterios de imputación jurídico-penal.
En todo caso, si en el ámbito concursal las presunciones de los artículos 164 y 165, para la doctrina mercantil mayoritaria, son presunciones iuris et de iure para la calificación del concurso, en el ámbito penal hay que probar siempre la existencia de los requisitos de la imputación objetiva para poder establecer la imputación de las conductas descritas en el artículo 259 del Código Penal .
La conducta resulta punible cuando el deudor, violando el deber de mantener su patrimonio intacto y suficiente para la satisfacción de los acreedores, se coloca en una situación de déficit patrimonial o agrava la situación, poniendo en peligro el derecho de crédito de los acreedores por alguna de las acciones previstas y descritas en el tipo.
Se exigen como elementos del tipo, la concurrencia de los siguientes presupuestos:
1.- Un estado de insolvencia actual o inminente del sujeto activo. Con la expresada reforma, la declaración de concurso, hasta ese momento exigida como elemento del tipo, ya no es necesaria. 2.- La acción, consistente en la causación de la situación de insolvencia actual o inminente o en su agravación 3.- El resultado consistente en la efectiva situación de insolvencia o crisis económica ,o su agravación, es decir que el importe de las deudas supere el valor de los bienes o derechos que constituyen el activo patrimonial . 4.- Relación causal entre la acción y el resultado. 6.- Es discutible la exigencia del perjuicio a la masa de acreedores que un sector doctrina no lo considera esencial, bastando el peligro para colmar el tipo.
Elementos del tipo que son de apreciar en la conducta desarrollada por los acusados, mediante la que pusieron fuera del alcance del conocimiento y fiscalización de la administradora concursal las acotadas actividades realizadas en el establecimiento que explota a través de las apreciadas irregularices en la facturación, de tal manera que sustrayendo a dicho control el destino del dinero obtenido por el ejercicio de aquella actividad, se evita así que los ingresos repercutieran en las cuentas de la concursada ,lo que representa, en suma, una salida fraudulenta de activos que conlleva de suyo una agravación del estado de insolvencia al privarse a la empresa de fondos necesarios para el pago de los créditos concursales, pues con las operaciones descritas se mermaron fraudulentamente los bienes que debían integrar la masa, agravando de forma consciente y deliberada la situación de insolvencia en que se encontraba, eludiendo los compromisos concursales cuyo cumplimiento habría hecho efectiva la satisfacción de los créditos de los acreedores afectados por el concurso, constituyendo una grave vulneración del deber legal de llevar contabilidad- art. 259.1.6º así como del deber de diligencia determinante de la disminución del activo patrimonial - art. 259.1 .9º del Cº penal -
Resulta de aplicación el subtipo agravado del artículo 259 bis.3º CP , que contempla aquéllos supuestos en que la mitad de los créditos concursales tengan como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral, y a la Seguridad Social, al resultar acreditado que del importe total de los créditos concursales reconocidos, a fecha del informe definitivo- 7 de octubre de 2016-, cuantificados en la suma de 978.847,57 euros, 507.937, 45 euros se imputan a los titulares reseñados y así 53.714,44 euros corresponden a la AETA, 748,09 euros al Principado de Asturias, 1794,93 euros al Ayuntamiento de DIRECCION002 y 451.679,18 euros a la Tesorería General de la Seguridad Social.
No es de apreciar el delito de alzamiento de bienes del art. 257.1, 3 y 4, del Cº Penal que, en régimen de concurso con el precedente - art. 8 del Cº Penal- interesan las acusaciones. La entrada en vigor de la reforma operada en los tipos penales examinados por la L.O 1/2015 pone fin al debate doctrinal existente, hasta ese momento, acerca de las diferencias materiales entre el alzamiento de bienes y el antiguo delito concursal del art. 260, dado que la nueva dicción del art. 259 y la no necesidad de declaración de concurso, evidencia que su diferenciación es todavía más clara. Y así la doctrina señala que cuando se trate de dilucidar si una conducta es subsumible dentro del tipo de alzamiento de bienes o dentro de las insolvencias punibles, el debate ha de centrarse en discernir si efectivamente existe la situación de insolvencia del deudor cuando cometa la conducta en perjuicio de sus acreedores y ello por cuanto en el alzamiento de bienes la insolvencia es el resultado de los actos fraudulentos cometidos por el sujeto activo del delito, mientras que en los de insolvencia es el presupuesto. A efectos del Cº Penal el art. 259 castiga conductas realizadas por un deudor ya insolvente, mientras que el art. 257 recoge infracciones cometidas por deudor solvente y no diligente. Ello determina que en el supuesto de autos en que la conducta enjuiciada tienen lugar en un escenario de insolvencia actual, declarada judicialmente - Auto de fecha 20 de mayo de 2015 - se opta por la calificación, vía insolvencia punible, al concurrir la insolvencia como presupuesto, manifestación de la progresión delictiva por referencia a aquellos otros comportamiento delictivos que constituye estados intermedios de los hechos típicos ulteriores, que se ven consumados por éstos.
Los hechos constituyen asimismo un delito de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el artículo 392.1 en relación con el artículo 390. 1.2º y 3º C Penal en relación de concurso medial del art. 74.1 y 3 del C Penal con el expresado delito de insolvencia punible, que aparece materializado en las tres facturas mendaces elaboradas por el acusado o por otra persona a su ruego, de común acuerdo con la acusada, que simulaba la conclusión de un negocio inexistente consistente en la cesión de uso parcial de establecimiento de hostelería y arrendamientos de maquinaria y mobiliario, en la que concurre la esencia de la falsedad documental, al integrar una ' mutatio veritatis' con aptitud para producir efectos en el trafico jurídico constituyendo en suma, documentos mendaces, que como señala la jurisprudencia, entre otras sentencia del TS de 11 de julio de 2002 que ' ... inducen a error sobre su autenticidad e incorpora toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario '.Las facturas sobre las que se plasmó las manipulaciones de referencia, se consideran documentos mercantiles de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras en la STS 20 de noviembre de 2008 ,que a tales efectos señala que 'En relación con el concepto de documento mercantil, debe recordarse - apunta la STS 788/2006, 22 de junio- la consolidada jurisprudencia que, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997, seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004, 18 de octubre y 171/2006, 16 de febrero, que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad'. Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes' ( STS 2ª20/11/2008-224/2008)'.
No cabe apreciar el delito de estafa del art. 248 del Cº Penal en concurso normativo con el delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con el art. 249, ni tampoco la falsedad de documento privado y su alternativa de delito de aportación de documento falso del art. 396 del Cº Penal, que postula la acusación particular. Se constata que la incriminación postulada carece en este punto de desarrollo argumentativo y de individualización, que sitúe la conducta de los acusados en forma autónoma y fuera del ámbito defraudatorio que integra la insolvencia punible apreciada, en el que si bien se detecta una cierta forma de engaño que ha de concurrir, sin embargo no desempeña el papel rector que ostenta en la estafa en cuanto determinante de la apariencia de una falsa realidad que produce el error esencial causante del acto de disposición , y en el que la apropiación de fondos se representa carente de una individualidad típica propia, al constituir parte integrante de la estructura fáctica global de los actos alcistas llevados a efecto por los acusados en perjuicio de los acreedores. Finalmente la consideración de la naturaleza de los documentos sobe los que opera la falsedad apreciada , facturas , de indudable carácter mercantil , en los términos que han sido descritos ,excluye la posibilidad de calificar los hechos por la vía de falsedad en documento privado y la alternativa propuesta .
En relación con la acusada, Valle, teniendo en cuenta lo previsto en el art. 65.3º del Cº Penal resulta procedente fijar en un año y 8 meses de prisión la pena a imponer por la cooperación necesaria prestada a la comisión de los delitos de referencia, así como pena de 7 meses de multa a razón de 15 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.
En consecuencia el perjuicio producido, habrá de resarcirse imponiendo a los acusados la obligación conjunta y solidaria de reintegrar a la masa del concurso, art. 259.5º del Cº penal, el importe total del metálico ,obtenido de las actividades enjuiciadas, no ingresado en la cuenta de la concursada, fijándose dicha suma en la cantidad de 151.287,44 euros, producto de la suma de las distintas partidas examinadas - comuniones.- 28.350; facturación del 11 al 30 de noviembre .- 6.560,63 euros;facturación del mes de diciembre de 2015.- 20.916,55 euros; eventos no facturados ni ingresados: DIRECCION013 .- 11.839; DIRECCION009 .- 64.746 ; Fin de Año.- 16.500 euros y Reyes.- 4.500 euros-, previa deducción de la suma de 7.425,32 euros a que asciende el total de los ingresos efectuados por el acusado en las arcas del concurso en los términos que viene admitidos por la administradora concursal, cantidad que devengará los intereses del art. 1108 del Cº Civil hasta la sentencia y del art. 576 de la L.E Civil desde ésta.
Fallo
Que debemos condenar y condenamos a Lucio como autor penal y civilmente responsable de un delito de insolvencia punible agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a la pena de 20 meses de multa a razón de 20 euros/día, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diaria no satisfechas y al pago de las dos sextas partes delas costas causadas
Que debemos condenar y condenamos a Valle, como autora -cooperadora necesaria- de un delito de insolvencia punible agravada en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil -ya definido-, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena 1 año y 8 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de 7 meses de multa a razón de 15 euros/día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas y al pago de las dos sextas partes de las costas causadas.
Lucio y Evangelina, deberán en forma conjunta y solidaria reintegrar a la masa activa de la mercantil DIRECCION005. en liquidación, la suma de 151.287,44 euros, más los correspondientes intereses con arreglo al art. 1108 del Cº Civil y art. 576 de la L.E.Civil .
Que debemos absolver y absolvemos a Lucio y Evangelina de los delitos de alzamiento de bienes, estafa en concurso con apropiación indebida y aportación de documento falso, de los que venían siendo acusados.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al perjudicado/víctima no parte, instruyéndoles que no es firme y que procede RECURSO DE APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de esta Comunidad Autónoma, a interponer en el plazo de diez días desde su notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.