Sentencia Penal Nº 230/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 19/2018 de 08 de Abril de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Sumario nº 19/2018

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de DIRECCION000 (Sumario 2/2017)

SENTENCIA

Magistrados/das:

D. Ignacio de Ramón Fors

Dª María del Mar Méndez González

D. Diego Barrio Giménez

En Barcelona, a 8 de abril de 2021

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Sumario nº 19/2018, contra Jose Manuel, mayor de edad, con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, representado por la procuradora María Soledad Bestué Lozano y defendido por la letrada María Esther Contreras Rodríguez, ejercitando la acusación pública el Ministerio Fiscal;

Actúa como magistrado ponente don Diego Barrio Giménez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos dimanan del Sumario 2/2017 del Juzgado de Instrucción num. 4 de DIRECCION000 en el cual el Ministerio Fiscal, formuló escrito interesando la condena del acusado como autor de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena ( art. 55 CP) e interesó igualmente la medida de libertad vigilada durante un tiempo de 10 años así como la prohibición de aproximarse a una distancia no inferior a mil metros a la persona de María Dolores, de su domicilio, centro educativo o lugar que frecuente, así como de que se comunique con ella por cualquier medio por un periodo de tiempo superior en 10 años a las penas de prisión impuestas en la sentencia. En concepto de responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnizase a la María Dolores en la cantidad de 245 euros por las lesiones físicas sufridas y en la cantidad de 25.000 euros por los daños morales causados.

Abierto que fue el juicio oral la defensa del acusado solicitó el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado.

Por auto de 30 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción num. 4 de DIRECCION000 se acordó la libertad provisional del acusado así como la retirada del pasaporte, prohibición de salida del territorio nacional, y la prohibición de aproximación del mismo con la perjudicada a una distancia no inferior a 1000 metros o cualquier otro lugar frecuentado por la misma así como la prohibición de no comunicarse con ella por cualquier medio y la prohibición de aproximarse a la discoteca DIRECCION002 de DIRECCION000 a una distancia inferior a 1000 metros, todo ello durante la tramitación de la causa.

SEGUNDO.-Elevados los autos para su enjuiciamiento, correspondió por turno de reparto a esta Sala, registrándose bajo el número de sumario 19/2018 y dictándose resolución sobre la admisión de las pruebas y señalándose día para el juicio, se celebró en una única sesión el día 16 de marzo de 2021, que tuvo lugar con la asistencia de todas las partes.

En el trámite correspondiente tanto el Ministerio Fiscal, la acusación particular como la defensa elevaron sus conclusiones a definitivas.

Como pruebas se practicaron la declaración del acusado, las testificales de María Dolores, Bárbara, Alfonso, Alvaro, Ambrosio, Candelaria, la de los agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM001, NUM002 y NUM003 , la de los facultativos del instituto nacional de toxicología NUM004 y NUM005 así como la pericial médico forense de Covadonga y la documental por reproducida. Las partes renunciaron a la pericial del médico forense Blas y a la testifical de los agentes de Mossos d'Esquadra con tip NUM006 y NUM007.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades y prescripciones establecidas legalmente.

Hechos

PRIMERO.-Resulta probado que durante la noche del 24 al 25 de marzo de 2017 el acusado Jose Manuel, nacido el NUM008 de 1986 en Bolivia, con NIE NUM000 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se hallaba en las inmediaciones de la discoteca DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION000, cuando se acercó a María Dolores, nacida el NUM009 de 1999, y a su amiga Bárbara, observando que ambas se hallaban bajo el efecto de bebidas alcohólicas, les ofreció llevarlas en su coche a la discoteca DIRECCION002 de la misma localidad, a lo que ellas accedieron puesto que estaba lloviendo.

Al llegar a la discoteca DIRECCION002, el acusado bajó del coche junto con María Dolores y entraron a la precitada discoteca, quedándose dormida en el coche la sra Bárbara, quien al cabo de un rato se despertó y abandonó el vehículo.

Transcurrido un rato en el interior del local, el acusado abandonó el mismo con María Dolores y la introdujo en el interior de su vehículo Opel Zafira con matrícula .... RRQ y aprovechando que la misma se hallaba inconsciente a causa de la ingesta excesiva de bebidas alcohólicas que había realizado, con ánimo libidinoso y tras quitarle la parte inferior de su ropa, la penetró vaginalmente llegando a eyacular al menos parcialmente en su interior.

Un poco antes de las 8 horas del día 25 de marzo de 2017 el acusado abandonó a María Dolores en la vía pública siendo localizada posteriormente en la CARRETERA000 num. NUM010 de la misma localidad.

SEGUNDO.-Como consecuencia de estos hechos María Dolores presentaba un eritema en la zona vulbar.

Al lugar donde fue localizada María Dolores acudieron agentes de los Mossos d'Esquadra y una ambulancia procedió a su traslado a un centro médico donde se constató, previos los análisis correspondientes, que la misma presentaba una tasa de alcohol en sangre de 1,97 miligramos/litro.

El acusado estuvo en prisión provisional por esta causa desde el 22 de noviembre de 2017 al 30 de noviembre de 2017.

Por auto de 30 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción num. 4 de DIRECCION000 se acordó la libertad provisional del acusado así como la retirada del pasaporte, prohibición de salida del territorio nacional, y la prohibición de aproximación del mismo con la perjudicada a una distancia no inferior a 1000 metros o cualquier otro lugar frecuentado por la misma así como la prohibición de no comunicarse con ella por cualquier medio y la prohibición de aproximarse a la discoteca DIRECCION002 de DIRECCION000 a una distancia inferior a 1000 metros, todo ello durante la tramitación de la causa.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos, en cuanto a la persona del acusado, de un delito de abusos sexuales del art. 181.1, 2 y 4 CP a cuyo tenor '1. El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses. 2. A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto. 4. En todos los casos anteriores, cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a diez años.'

En primer lugar expondremos la prueba que se ha practicado en la vista de juicio oral y que ha sido tomada en consideración, para después establecer el por qué se llega a la anterior conclusión.

El acusado Jose Manuel manifestó que 'la noche del 24 al 25 de marzo de 2017 fue a un bar a tomar unes copes, tenía preocupaciones, saliendo del bar y para relajarse fue para DIRECCION003 y allí encontró a dos chicas, habló con ellas, era tarde ya, la chica estaba tirada, les preguntó si querían que llamase a una ambulancia, la amiga de la chica estaba en el suelo, les dijo que subieran al coche para no mojarse, empezaron a llamar a sus amigos pero no contestaban, les dijo que les dejaban la Puerta abierta, ella dijo que vale y entraron los dos a DIRECCION003, estaba vacío en ese momento, ella le dijo que se fuesen a DIRECCION002, se fueron a DIRECCION002, en el coche se había quedado la amiga, fueron a DIRECCION002, entraron, ella dijo que quería un cubata, compró una botella y empezaron a beber cada uno con su copa, saludó a unos amigos, empezaron a beber, empezaron a bailar en una tarima, luego bailó con otras chicas, luego bailaron otra vez, se besaron en ese momento, ella se fue al baño y el declarante se quedó con sus amigos, le dijeron que la chica se había caído, fue al baño a ver qué pasaba, se había caído, salieron afuera, los de seguridad sí que entraron a ayudar a la chica, salieron por la puerta lateral y no se acordaba donde había dejado el coche, no quedaba casi nada de la botella en ese momento, se subieron al coche, ya no estaba su amiga, descansaron un rato, estuvieron en la discoteca una hora, se quedó dormido en el coche, sonó la alarma, ella le empezó a besar y tuvieron relaciones los dos dentro del coche y ya está. Ella le dijo que vivía en Tarragona, ella quiso tener relaciones con el declarante, las relaciones no se acuerda muy bien de cómo fueron, ella se sacó los pantys, sonó la otra alarma, la dejó en el metro y se fue, la dejo en el carrilet y le dijo que tenía que ir a trabajar, cuando la dejó cree que no se quedó con nada de ella. Ella salió normal del coche, se despidió de ella y se fue a trabajar. Cuando la vio por primera vez la chica estaba bien, dijo que sus amigos estaban en DIRECCION001, en DIRECCION003 no bebió nada, en DIRECCION002 como mucho bebió un par de cubatas, en DIRECCION002 ella bailaba sensual, todo el mundo los vio, no vio nada raro, en el lavabo le dijeron que ella se había caído. Luego ella estaba normal, no se puso preservativo cuando tuvieron relaciones sexuales. Cree que sí que eyaculó en la vagina de la chica. Recuerda que fue a los mossos porque le llamaron. Ese día estaba con su mujer, dijo que había tenido relaciones sexuales con la chica de la foto que le enseñaron. Nunca se negó a que le recogiesen muestras de adn. No se negó a que le cogiesen muestras. En el coche no bebieron más. No se acuerda de si ella se llevó su paraguas después de estar en el coche. Ella saldría del coche sobre las 7 porque el declarante tenía que ir a trabajar, antes nunca había visto a esta chica, alguna vez ha ido a DIRECCION002, antes iba más. Ella no le dijo que tuviese 17 años de edad. No le pidieron el dni a ella en ninguno de los locales. Le han condenado por un delito sexual. Primero había bebido en un bar, luego dos cervezas y luego casi toda la botella que se había comprado, era una botella de whisky, cuando entraron en DIRECCION002 no estuvieron todo el rato juntos, estuvo con unos amigos, en la tarima ella le besó al declarante, cree que se besó también con otras personas, cuando salieron dieron una vuelta y al volver al coche su amiga ya no estaba, le dejó el coche abierto a la amiga que se quedó en el coche, fue la chica la que inició los besos y las relaciones sexuales. En ese momento estaba vestida y llevaba ropa interior.'

La testigo María Dolores manifestó que 'es mayor de edad, no conocía al acusado antes de los hechos, ahora tiene 21 años, en el momento de los hechos tenía 17 años, fue a la discoteca DIRECCION001 con Bárbara, estuvieron con tres amigos, luego entraron a la discoteca, a su amiga la echaron porque iba muy bebida, bebió un par de cubatas en DIRECCION001, les dejaron entrar, habló con el segurata para que la dejasen entrar, salió de la discoteca y se quedó con ella, no tenían las llaves del coche porque las tenían sus amigos, habían bebido en el parking antes de entrar a DIRECCION001, quería buscar a sus amigos pero no le contestaban .vino el acusado y les dijo que les ayudaría, confió en esa persona, dejaron a su amiga en el coche, fueron a DIRECCION002, entraron, no le pidieron dni ni nada, los porteros conocían al chico, los subieron directamente a la zona vip, les subieron una botella, bailó con una chica, fue al baño, se puso a llorar, vino un camarero a ayudarle, envió unos mensajes a su amigo, dijo que se sentía acosada, volvió a salir del baño y no recuerda más, luego se levantó por la mañana , estaba desorientada, tenía las medias, rotas, le faltaba un zapato, empezó a caminar, se acercó a un portal, una mujer le ayudó, ella llamó a su madre, vino la ambulancia, en el trayecto preguntó por su amiga, sus padres llegaron al hospital y le hicieron las pruebas que tocaban. No recuerda haber salido de la discoteca, ni nada, estaba bien la declarante aunque había bebido. En DIRECCION002 se acuerda de estar ahí, allí bebió más alcohol que pidió el acusado, no recuerda lo que era, bebió varias copas, recuerda haber bailado con una chica, en el baño le ayudó un camarero, estuvo mucho rato cerrada en la puerta, no recuerda si ese chico estaba fuera esperándola. No recuerda haber besado al acusado, no recuerda si el acusado se acercó a la declarante con intención de besarle, los mensajes los envió desde el baño. Exhibidos los folios 150 a 163 manifiesta que son los mensajes que envió a su amigo. A las 3:18 quería decir que le estaban acosando, a las 3:37 quería decir follar o algo. Sentía que iba a pasar algo y que le ayudasen, supone que tenía miedo de esa persona, estaba en el lavabo. No es consciente de haber mantenido relaciones sexuales en el coche con el acusado, al despertarse tenía las medias rotas, no recuerda si le faltaba la ropa interior, no es consciente de habérsela quitado, a su amiga la vio por última vez cuando la subieron al coche, nunca le había pasado que no recordase lo que había hecho, fue un par de veces al psicólogo pero no volvió a ir. Luego tenía moratones, no recuerda haberse caído. No recuerda las horas, se guía por los mensajes que envió a su amigo. Recuerda estar en el baño sintiendo esa sensación de los mensajes, no recuerda haber bebido copas de otras personas, no recuerda haberse besado con el acusado , no se besó con nadie de la discoteca, bailó en el pòdium. Bailó con una chica, no con el acusado que recuerde, cuando se levantó un ciclista le preguntó pero no le ayudó, no recuerda cuanto tiempo pasó hasta que la testigo le ayudó, cree que fue poco tiempo estaba lloviendo. Solían beber cuando salían, antes de entrar solían beber uno o dos cubatas.'

La testigo Bárbara manifestó que 'era amiga de María Dolores, al acusado no lo conocía de nada ni ha tenido relación luego con él, quedaron en casa de la declarante con María Dolores, cenaron y se fueron con su coche hasta DIRECCION001, fueron a buscar a tres amigos a la estación y volvieron a DIRECCION001, estuvieron bebiendo, iba muy pasada de borracha, antes de entrar habían bebido en el coche los 5. No recuerda que bebieron ahí, entraron a DIRECCION001, los amigos no pudieron entrar, entraron y no se acuerda de nada ya. Luego recuerda estar en el coche y salir de él, cruzó la calle, se encontró su coche y estaban sus amigos, intentaron localizar a María Dolores, se fueron para casa, ella había bebido, iría al punto, dijo en todo momento la verdad. No recuerda a la persona con la que se fueron en el coche. María Dolores estaba bien , tenía más sentido que la declarante, salían mucho en esa época, todos los fines de semana, no solían ir a Barcelona, cuando salían bebían antes en el parking, al salir luego y no ver a María Dolores hablaron con los mossos, no recuerda trasladarse en coche de DIRECCION001 a DIRECCION002.'

El testigo Alfonso manifestó que 'no tiene relación con el acusado, en 2017 trabajaba en la discoteca de DIRECCION002 en la seguridad, sigue trabajando allí, recuerda los hechos, entraron y pidieron una botella, se sentaron, ella empezó a bailar, subió al podio a bailar, luego fue al baño, su compañero la sacó porque estaba mareada o durmiendo. Llamaron al chico, le dieron la botella y la chaqueta de ella y salieron por la puerta de emergencia, pudieron estar una o dos horas en la discoteca, no recuerda cuanto exactamente, reconoció a la chica. A ella no la conocía como cliente, al chico lo conocía como taxista no legal. Ella estaba un poco alegre, bailaba, estaba un poco mareada, un poco bebida, lo notó por la forma de caminar y bailar, no era muy usual, al entrar no la notó con embriaguez, fue luego al bailar. Alvaro y Ambrosio eran sus compañeros y llegaron antes al baño con la chica, los acompañaron fuera. Cuando la sacaron estaba un poco aturdida o desmayada. Ella se fue con el taxista. Se fueron de la discoteca juntos, se fue con la botella y la chaqueta de la chica. La discoteca cerraba a las 5. Había mucha gente todavía. La chica no era el típico público que acudía a la discoteca, por el físico no era muy común, ella bailaba sensualmente, con el acusado no la vio bailar, no sabe si intentaba besar a otras personas, su trabajo era el de seguridad, ella no estaba intoxicada, no había razones para llamar al 061, al salir ella estaba despierta, igual no estaba al 100% de conciencia, estaba consciente podía caminar y hablar. Había más gente así. En el pódium bailaba sensualmente.'

El testigo Alvaro manifestó que 'no tiene relación con el acusado, es el encargado del local, los mossos le enseñaron la fotografía de una chica que había estado allí, la chica entró con el acusado, bailó en el podio, el compró una botella de whisky, estuvieron tomando, bailaron en el pódium, ella estaba bastante perjudicada o bebida, lo dice por cómo se movía, los gestos, ella llevaba un vaso, luego unes clientes le dijeron que una chica estaba tumbada en el baño, llamó a un compañero y entraron, había una camarera o cliente de la discoteca, tenía dos móviles en el suelo la chica, entró con Ambrosio, la cogieron entre los dos, le dio los dos móviles, la sacaron por la puerta de emergencia, en la puerta de emergencia le esperaba el acusado que estaba fuera, luego cerraron, estaba muy mareada, estaba como dormida en el baño, al levantarla habló diciendo que la dejasen, estaba un poquito mal ,podía caminar, al salir hablaron el acusado y la chica y cerraron la puerta de emergencia, al acusado lo conocía pro ser cliente de allí, se irían sobre las 4 o 4:30. Quedaría una hora más o menos para cerrar. Le extrañó que una chica rubita y joven estuviese allí, no es la típica clienta de la discoteca, ella trababa de besarse con unos y otros, se quería besar con uno, intentaba coger a otro, se iba encima de las chicas. No recuerda haber visto a la chica beber de las copes de otras personas, mucha gente comparte botellas o copes. Se comparten consumiciones a menudo, en la discoteca hay un reservado, hay tres escaleritas y una zona reservada, no recuerda que entrasen al reservado. Al sacarla ella se fue cogida del acusado. El acusado llevaba una botella de johnie walker al salir. Si no puede caminar o está muy mal llaman a la ambulancia, ella salió por su propio pie, caminaba. Le dio los móviles a la chica.'

El testigo Ambrosio manifestó que 'no tiene relación con el acusado. Trababa en DIRECCION002 como portero o controlador de accesos, la chica vino con el señor, la chica estaba mareada y bebida, lo vio en el baño, fue con el encargado a sacarla del baño, las clientas las avisaron, la sacaron fuera y ya está, la chica estaba tumbada en el suelo, mareada, la chica hablaba pero estaba mareada, la despertaron un poco y la sacaron fuera, tenía dos móviles al lado la chica, antes vio que bailaba en el pódium, normal no estaba, parecía ir bebida en ese momento. Los dos bebían en el local, la ayudaron un poco para caminar, la sacaron por la Puerta de emergencia, el acusado la esperaba en la puerta de emergencia, el llevaba la botella, se notaba que la chica iba bebida. La cica se acercaba a otra gente cuando bailaba, el acusado era cliente de la discoteca. Sola no podía levantarse la chica del suelo del baño. Ella caminaba al salir, no sabe si la chica habló con el acusado al salir. En el pódium ella bailaba sola y mucho, vio al acusado bailando, estaba en el interior del local, no en la puerta del local ese día.'

La testigo Candelaria manifestó que 'recuerda la mañana del día de los hechos, salió a correr a las 8 y algo, y en la portería vio a una chica encogida en la esquina, iba sin chaqueta ni zapatos, con una pierna desnuda y la otra con la media medio bajada, llevaba un zapato y dos móviles con la pantalla rota. La chica estaba encogida donde los timbres, vio que era una niña. Le pregunto cómo estaba, le preguntó si podía entrar a la portería y sentarse en un sofá, le dijo que sí, se sentó a su lado, ella le dijo que no sabía lo que le pasaba, estaba como desorientada, había un paraguas negro roto de señor al lado de la portería, ella dijo que no era suyo. Ella dijo que tenía sed, le bajó una botella de agua, dijo que intentó llamar a su madre pero no se lo habían cogido. Le dijo que se llamaba María Dolores, le dijo que tenía 17 años, dijo que no sabía cómo estaba así, estaba preocupada por su amiga Bárbara, dijo que después de la discoteca no se acordaba de nada más. No le pareció que estuviese nada bien, ella le dijo que no llevaba el sujetador o ropa interior. Llamaron a los mossos y éstos a la ambulancia. La chica estaba en shock, no recuerda que ella oliese a alcohol o a nada especial.'

La agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM001 manifestó que 'recibieron un aviso, llego con su compañero un poco más tarde, entro a la ambulancia para hablar con la chica, la chica estaba muy nerviosa, no recordaba lo que había sucedido, dijo que había ido a DIRECCION001 con una chica y que sus amigos no pudieron entrar, echaron a la amiga y salió con la amiga, conocieron a un chico sudamericano y entró a la discoteca con él, tomaron algo en el vip y luego no recordaba nada más, estaba un poco aturdida, las medias las encontraron en el portal y las pusieron en una bolsa de plástico, luego en el hospital lloraba.'

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM002 manifestó que 'la chica explicó que al salir del DIRECCION001 un chico sudamericano les dijo que si los acompañaba a DIRECCION002, ella tomó algo dentro y ya no se acordaba de más. Su compañero hizo lo mismo que el declarante.'

El agente de Mossos d'Esquadra con tip NUM003 manifestó que 'fue secretario de las diligencias, a la chica se le enseñaron unas fotos, reconoció una fotografía e identificaron a la persona por la reseña policial previa, luego le hicieron reconocimiento fotográfico. Luego localizaron el opel zafira que se parecía al que describían las chicas, no pudieron inspeccionar el vehículo. Vino a la comisaria, pasaron 6 o 7 meses hasta que lo citaron a comisaría. Él dijo que habían sido consentidas las relaciones.'

La perito Covadonga manifestó que 'se ratifica en su informe de 25 de marzo de 2017, fue la mañana de los hechos en el HOSPITAL000, recogió muestras de la víctima, tanto de prendas como biológicas, las biológicas era del interior de la mucosa de la boca, un isopo de dentro de la vagina, un pelo blanco de la vagina y un pelo en la manga del vestido, recogieron unas medias rasgadas, un vestido y un zapato, ella dijo que se despertó sin sujetador y sin braguitas. Ella tenía varios hematomas de no más de 24 horas y una equimosis, todas las lesiones eran recientes, había un enrojecimiento en el interior de la vagina, puede ser inespecífico, puede ser compatible con actividad sexual reciente. Se le hizo análisis de orina y de sangre, no había opiáceos ni droga, solo una elevada presencia de alcohol en sangre. La exploró a la 1 de la tarde. Estaba muy bebida. Tenía una buena madurez, superior a la edad que le correspondía, dijo que luego ya no recordaba nada a partir de un determinado momento. Parecía que no fabulaba en el relato y era coherente. No vio trastorno de personalidad, no cree que pudiese oponerse a una relación sexual no consentida, la facultades volitivas estarían muy disminuidas.'

Los peritos facultativos NUM004 y NUM005 manifestaron que 'se ratifican en sus informes, en el primero analizaron unas muestras, analizaron el hisopo vaginal y encontraron semen del que se podía obtener perfil genético, era coincidente con el del acusado.'

De la documentalobrante en autos cabe destacar el informe médico forense de 25 de marzo de 2017 (folios 19 a 24), la conversación de whatsapp de María Dolores con su amigo durante la noche (folios 62 a 68), el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses sobre las muestras recogidas a la víctima (folios 377 a 383 y 480 a 483)

Seguidamente se analizará la prueba practicada para luego explicar porque se ha alcanzado la conclusión que se ha alcanzado.

SEGUNDO.-En relación con el delito por el que se formula acusación, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 129/2021 de 12 febrero que ' En efecto, en el tercer fundamento jurídico de la sentencia de instancia se hizo una cuidada y extensa valoración de la prueba sin omitir ninguna de las circunstancias relevantes para su apreciación.

De un lado, se hizo referencia a que las pruebas analíticas dieron resultado negativo sobre restos de alcohol o drogas en orina y sangre y también se refirieron algunas contradicciones apreciadas en el testimonio de la menor sobre si había abrazado o no al acusado antes de que se produjera el abuso, a pesar de lo cual se apreció positivamente su declaración sobre su falta de consentimiento en el acto sexual de que fue objeto valorando la declaración de una testigo ( Carlota) que narró lo sucedido esa noche: Dijo que los chicos les invitaron a consumir alcohol en la zona de la NUM011 (Sevilla) e incluso la menor fue en una segunda ocasión a comprar bebidas alcohólicas. Narró la testigo que en algún momento la menor se abrazó con el acusado, que se retiraron a un sitio más apartado y que ella se quedó preocupada porque veía a la joven mareada. Dijo la testigo que presenció cómo, al poco tiempo, la menor la llamaba gritando, diciendo que la habían violado, que estaba blanca, llorando y con las mallas rotas.

El Tribunal de instancia, que apreció todos los testimonios con la ventaja de la inmediación, valoró la reacción de la menor, inmediatamente después de los hechos, llorando, chillando y descompuesta, lo que no parece compatible con unas relaciones sexuales consentidas. Valoró también el dato objetivo de las 'mallas rotas', lo que abunda en la confirmación de un acto no consentido y tuvo también en cuenta la reacción del acusado al marcharse del lugar a hurtadillas, sin dar en ese momento explicación alguna. El Tribunal añadió dos elementos adicionales: De un lado, la falta de animadversión de la testigo hacia el acusado, en tanto que ofreció datos favorables y desfavorables a las tesis acusatorias, lo que evidencia su objetividad y, de otro lado, la inverosímil explicación del acusado, que justificó la denuncia en que la joven le dijo que se quedara con ella y él no quiso.

El tribunal de instancia no omitió que las pruebas analíticas dieron resultado negativo y que el agente policial que acudió al lugar no apreció que la menor tuviera síntomas de estar muy bebida, lo que es cierto que podría entrar en contradicción con lo que dijo la menor y la testigo, pero explicó esa aparente contradicción diciendo que es posible que no estuviera muy bebida, ya que, según la testigo, la víctima tomó tres combinados y es posible que cuando se hicieron las pruebas periciales ya hubiera metabolizado el alcohol consumido. Se refiere en la sentencia que la prueba se hizo a las 6.30 horas y el consumo se produjo entre la 1:00 y las 3:00 de la madrugada de ese día. Concluye la sentencia que teniendo en cuenta la hora, la edad de la menor, el alcohol consumido y el hecho de no haber comido en toda la noche 'es normal que se incrementen los efectos negativos del alcohol y provocaran los síntomas que se advertían a la menor, que constataban una pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas suficientes para negar la existencia de un consentimiento eficaz para mantener la relación sexual'.(...)

Pues bien, la reacción inmediata de la persona supuestamente víctima de un abuso es un elemento con frecuencia decisivo para la valoración de la existencia o no del consentimiento. Sin llegar a constituir una presunción automática, es muy razonable entender que una reacción de sorpresa, desolación y abatimiento inmediatos, cuando no hay sospechas de simulación eficazmente introducidas por la defensa, se debe a que el acto sexual que se ha practicado sin violencia ni intimidación ha sido obtenido sin el consentimiento de la mujer, particularmente en los casos, como el presente, en que ésta sí ha accedido voluntariamente a tocamientos, besos, abrazos u otros actos de contenido sexual.

Si a eso añadimos la constancia, también descrita por Carlota, del estado en que se encontraba Felisa, su edad (que no pudo ser determinante de la calificación del delito por las razones expresadas en nuestra anterior sentencia, pero sí puede ser considerada a efectos de valorar el consentimiento) y el hecho objetivo de la rotura de las mallas que vestía Felisa, la Sala no tiene dudas de que la valoración de la prueba es correcta, sin necesidad de acudir a la presunción iuris et (RCL 2015, 1654) de iure del número 2 del artículo 181 (...)' (...)

Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual. El artículo 181.1 CP define como abuso sexual la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, realizados sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento. En el artículo 181.2 CP se establece que 'A los efectos del apartado anterior, se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto' y en el artículo 181.4 se describe con conducta típica 'el acceso carnal por vía vaginal'.

En este caso el juicio histórico declara que el acto sexual sobre la víctima se realizó cuando la joven 'estaba mareada, adormilada, y sin capacidad de reacción por el consumo de alcohol'. Se ha discutido el grado de afectación que debe tener una persona para que pueda entenderse que la acción sobre ella se ha producido 'anulando su voluntad'. Sobre este particular nuestra doctrina es constante. En la STS 142/2013, de 26 de febrero (RJ 2013, 3953) , con cita de algunos precedentes, se aborda esta cuestión con la siguiente argumentación: Para que haya abuso sexual no se precisa una 'ausencia total de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañen los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido la sentencia de esta Sala de 28.10.91 (RJ 1991, 7401) , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la de 15.2.94 (RJ 1994, 921) , precisa que la correcta interpretación del término 'privada de sentido' exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que, en el caso presente, y tal como afirma el relato de hechos probados desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En igual sentido la STS. 680/2008 (RJ 2008, 5717) precisó que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el art. 181.2 CP el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo'.

En lo que atañe a este caso el relato fáctico es claro. La víctima estaba mareada, adormilada y sin capacidad de reacción, lo que equivale a una disminución intensa de las facultades mentales incompatible con una prestación libre de consentimiento, de ahí que en el relato de hechos probados se afirmara expresamente que el acto sexual que el acusado llevó a cabo lo hizo sin el consentimiento de la víctima.'

En el presente caso, de toda la prueba practicada se ha enervado la presunción de inocencia al haber quedado acreditado que la perjudicada se encontraba en un estado de intoxicación etílica en el que no podía decidir libremente si mantener o no relaciones sexuales con el acusado, situación ésta que fue aprovechada por el acusado para mantener relaciones sexuales con ella sin que pudiese oponerse. Todo ello se deriva de lo siguiente:

1.- el propio acusado reconoce que él y María Dolores mantuvieron relaciones sexuales, lo que viene también acreditado por la pericial biológica practicada a la víctima a la que se le recogió esperma de su vagina que luego resultó ser del acusado según la prueba practicada.

2.- la víctima se encontraba en un elevado estado de intoxicación etílica pues ha manifestado a lo largo de la causa no acordarse de nada después de salir del baño, no teniendo conciencia de haber mantenido relaciones sexuales con el acusado, por lo que estas no pudieron ser consentidas.

3.- la pericial médico forense, ratificada en el plenario por la dra Covadonga, acredita que una vez realizado análisis de sangre y orina se detectó en la perjudicada un elevado nivel de alcohol en sangre de 1,97 mg/l (folio 22) , lo que le lleva a concluir a la forense que no cree que pudiese oponerse a una relación sexual no consendida dado que sus facultades estarían muy disminuidas.

4.- la misma forense concluye tras la exploración de la víctima que ésta presenta una buena madurez, superior a la edad que le correspondía, y que parecía que no fabulaba en su relato de los hechos y que su relato era coherente.

5.- por otro lado, la testigo que ayudó a María Dolores cuando la encontró deambulando por la calle, Candelaria refiere que María Dolores estaba en la portería encogida en la esquina, que iba sin chaqueta ni zapatos, con una pierna sin media y la otra con la media medio bajada, que llevaba un zapato y dos móviles con la pantalla rota, que ella le dijo que no sabía lo que le pasaba, que estaba como desorientada, que no le pareció que estuviese nada bien y que le dijo que no llevaba el sujetador o ropa interior.

6.- no ha quedado acreditado que el acusado conociese la edad de la víctima de 17 años, pues aunque pareciera claramente más joven que el acusado, la perjudicada pudo entrar a la discoteca donde sucedieron los hechos sin exhibir su carnet de identidad, lo que le haría pasar al menos por 18 años, ni tampoco se desprende claramente de la fotografía de la denunciante en el momento de los hechos obrante, entre otros, al folio 156.

Todo lo anterior acredita la concurrencia de todos los elementos del tipo pues no acordándose de absolutamente nada de los hechos la víctima cabe concluir que en el momento de los hechos se hallaba privada de sentido a causa de la gran ingesta alcohólica que la misma había realizado a lo largo de toda la noche. Asimismo, ninguno de los testigos de la discoteca integrantes del servicio de seguridad de la misma, recuerda haber visto a la víctima besándose con el acusado previamente y aunque ello hipotéticamente hubiera sucedido en modo alguno podría ello constituir como un consentimiento tácito para las relaciones sexuales no consentidas posteriormente habidas.

Por otro lado, que las relaciones sexuales fueron no consentidas lo acredita también el lamentable estado en el que fue encontrado la víctima por la sra Candelaria, sin un zapato, sin una media y con la otra medio bajada, sin chaqueta y sin ropa interior. Difícilmente ello puede conciliarse con el relato de los hechos del acusado acerca de que después de mantener relaciones sexuales ella salió normal del coche, se despidió de ella y se fue a trabajar.

Igualmente ha quedado acreditada la penetración vaginal del acusado a la víctima pues se encontró su material biológico en la vagina de la víctima, reconociendo el propio acusado que las relaciones fueron plenas.

TERCERO-Del delito antes definido, es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado por sí mismo los actos integradores del referido tipo penal, tal y como requiere el art. 28 del CP.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal del acusado.

QUINTO.-En cuanto a las penas a imponer, cabe tener en cuenta lo siguiente:

1.- el art. 181.4 CP contempla la horquilla penológica de 4 a 10 años de prisión, interesando el Ministerio Fiscal la pena máxima de 10 años de prisión.

2.- más allá de la acreditada comisión del delito, no se ha acreditado la concurrencia de elementos complementarios que sugieran apartarse de la pena mínima del delito, pues más allá de la penetración vaginal no se ha acreditado elementos extras que acrediten un mayor desvalor de la acción. Las lesiones que presentaba la víctima no ha quedado acreditado que se las causase el acusado toda vez que la víctima no recuerda cómo se las hizo y los lugares de su presencia -antebrazo derecho, rodilla derecha y cadera derecha (folio 24) - pudieran tener su origen en una caída u otras causas al ser de tipo contusos.

3.- no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

4.- el ministerio fiscal interesa la imposición de una pena de libertad vigilada de 10 años y la prohibición de aproximación y comunicación del acusado con la víctima en tiempo superior a 10 años a la pena de prisión impuesta.

Por todo lo anterior, procede imponer la pena de 4 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como la prohibición del acusado de aproximarse a María Dolores a una distancia no inferior a 1000 metros, de su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o lugares por ella frecuentados, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 3 años superior a la pena de prisión impuesta.

Asimismo, a la vista del delito grave por el que se condena al acusado, se impone una medida de libertad vigilada de 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

SEXTO.-Tal y como establece el art. 109 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito obliga a reparar los perjuicios por él causados. En este caso procede hacer pronunciamiento por cuanto el Ministerio Fiscal interesa una indemnización de 25.000 euros por los daños morales y de 245 euros por las lesiones.

Respecto a las lesiones, ya se ha visto anteriormente que no ha quedado acreditado que se las causase el acusado por lo que no procede pronunciamiento en este extremo.

Sí procede, en cambio, indemnización en concepto de daños morales a favor de la perjudicada. En relación con la cuantificación de estos daños morales, recuerda el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 489/2014 de 10 junio que 'El argumento de nuevo atañe a la valoración probatoria; alega que si bien la víctima afirmó la existencia de daños morales y solicitaba una indemnización por este concepto de 30.000 euros, en ningún momento ha quedado acreditada la existencia de los mismos.

La jurisprudencia de la Sala Primera entiende de aplicación la doctrina in re ipsa loquitur , cuando la realidad del daño puede estimarse existente por resultar 'evidente'; es decir, 'cuando resulte evidenciada como consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado', acogida en numerosas resoluciones ( SSTS de la Sala Primera, de 19 de junio de 2000 , 1 de abril de 2002 , 22 de junio de 2006 , 12 de junio de 2007 , etc.).

Es obvio, que consecuencia de una agresión sexual con penetración vaginal y bucal, ocasiona daños morales. Por ello, esta Sala Segunda, en argumentación paralela, reseña que el dañomoral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del referido relato histórico o hecho probado, pudiendo constatarse un sufrimiento, un sentimiento de su dignidad lastimada o vejada, susceptible de valoración pecuniaria sin que haya en ello nada que se identifique con pura hipótesis, imposición o conjetura determinante de daños desprovistos de certidumbre o seguridad ( SSTS núm. 264/2009, de 12 de marzo ; núm. 105/2005, de 29 de enero ). El dañomoral , en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima (cifr. STS 1366/2002, de 22 de julio ).

Para su cuantificación, normalmente no podrán los Juzgadores contar con pruebas que faciliten el parámetro económico para fijarla, más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de la víctima ( SSTS núm. 744/1998, de 16 de mayo y núm. 1159/1999, de 14 de julio , entre otras). El daño moral solo puede ser establecido mediante un juicio global, atendiendo a la naturaleza del delito y a su gravedad atemperando la demanda de las víctimas a la realidad social y económica de cada momento histórico ( SSTS 915/2010 )

En autos, fruto de una evaluación global de la reparación debida a la víctima, el Tribunal cuantifica la indemnización que corresponde por el daño moral, en 15.000 euros, la mitad de la solicitada, 'teniendo en cuenta el tratamiento que percibe por el estrés postraumático y que continuará no sabemos con qué tipo de secuelas'.

Dado que la traducción de los criterios jurisprudenciales referidos en una suma de dinero, sólo puede ser objeto de control en el recurso de casación cuando resulta manifiestamente arbitraria y objetivamente desproporcionada; o dicho en palabras de la STS núm. 752/2007, 2 de octubre , no es cuestionable la legitimidad de un método de determinación del daño basado en la estimación ponderada y prudencial, el control vendrá únicamente referido a la comprobación de si la traducción en dinero es o no manifiestamente desproporcionada. Juicio obviamente negativo en cuanto a desproporción alguna, pues resulta adecuada a la entidad de la gravedad del supuesto de autos, agresión sexual con penetración vaginal y bucal, tras haber sido agredida con instrumento peligroso en la cabeza que origina lesión que precisa ocho grapas para cerrar la brecha; y se trata de cifra que en absoluto excede de la práctica forense.'

En el presente caso, la víctima refiere que más allá de dos visitas al psicólogo después de los hechos, luego no ha seguido ningún tratamiento derivado de estos hechos, no recordando además el modo en que éstos sucedieron. Sin embargo, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y la edad de la víctima en el momento de los hechos, procede fijar una indemnización de 8.000 euros a favor de la perjudicada, cantidad que devengará el interés legal del art. 576LEC.

SÉPTIMO.-Las costas deben ser impuestas a los criminalmente responsables de todo delito, según lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal, en relación con los arts. 239 y 240.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, lo que justifica la imposición de las mismas al acusado, al haber sido condenado por el delito por el que se le acusaba.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Jose Manuel como autor de un delito de abuso sexual con penetración del art. 181.1, 2 y 4 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición del condenado de aproximarse a María Dolores a una distancia no inferior a 1000 metros, de su domicilio, centro educativo, lugar de trabajo o lugares por ella frecuentados, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante el tiempo de 3 años superior a la pena de prisión impuesta.

Se impone a Jose Manuel la medida de libertad vigilada de 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad impuesta.

En concepto de responsabilidad civil, Jose Manuel deberá indemnizar a María Dolores en la cantidad de 8000 euros, que devengará el interés legal del art. 576LEC.

Se condena a Jose Manuel al pago de las costas procesales.

Abónese el tiempo transcurrido de la vigencia de las medidas cautelares de prisión provisional y de prohibición de aproximación y comunicación para el cumplimiento de las penas impuestas

Se acuerda el mantenimiento de las medidas cautelares acordadas por auto de 30 de noviembre de 2017 del Juzgado de Instrucción num. 4 de DIRECCION000 hasta la firmeza de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma, que no es firme, puede interponer recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justifica de Cataluña en el plazo de los diez días siguientes a su notificación.

Notifíquese la presente sentencia a la perjudicada María Dolores.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.