Sentencia Penal Nº 231/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 665/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA (PENAL)

GIRONA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 665/07

PA Nº 113/07

JUZGADO PENAL Nº 1 DEFIGUERES

SENTENCIA Nº 231/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

Dª FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Girona once de marzo de dos mil ocho

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 11/6/2007, por

Sr. Juez del Juzgado Penal nº uno de Figueres, en el PA nº 113/07, seguidas por delito de robo con fuerza habiendo sido

parte recurrente D. Claudio defendido por el Letrado D. JOSE MARÍA PINO PARERA y representado por la

Procuradora Dª. MARIA ANGELS VILA REYNER como parte apelada DON Carlos Manuel defendido por el

Letrado DON GASPAR DELSO ESCOLANO y representado por el Procurador DON CARLOS SOBRINO CORTES y el

MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO a Claudio como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238.4, 239.2 y 231.1.3 del Código Penal en relación con el artículo 74.1.2 del CP la pena de 3 años de prisión, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de una falta de apropiación indebida a la pena de 2 meses de multa con una cuota diaria de 18 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del ART 53 del CP en caso de impago. Así como a indemnizar a Carlos Manuel, en concepto de responsabilidad civil derivada del delito la cantidad de 2000 euros cantidad sustraída con aplicación de los dispuesto en el ART 576 LEC y al pago de las costas procesales".

SEGUNDO: El recurso se interpuso por la representación de D. Claudio contra la Sentencia de fecha 11/6/2007 , con el fundamento que expresa en escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los Hechos probados en la Sentencia apelada en lo que no contradigan esta resolución.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En un extenso y argumentado escrito de recurso contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia, la representación procesal de Don Claudio viene a impugnar la misma basándolo en tres motivos: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE ; incorrecta aplicación del art. 66 CP respecto del delito de robo con fuerza e incongruencia del fallo respecto a la falta de apropiación indebida.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, vulneración de la presunción de inocencia constitucionalmente reconocida, y frecuentemente alegada por las defensas al impugnar las sentencias condenatorias, por lo que esta Sala ha venido señalando que es constante la doctrina del Tribunal Constitucional que dicho principio comporta en el orden penal que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde a la acusación; que debe entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; y que la valoración conjunta de la prueba practicada es potestad exclusiva del Juzgador que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; a su vez SSTC 76-1990; 138-1992, 102-1994.

Por otra parte, también recuerda que tal principio con garantía constitucional es de naturaleza fáctica y comprende la existencia de los hechos que se consideran delictivos y la presencia e intervención en ellos del acusado y, una vez probados, la subsunción jurídica o, lo que es lo mismo, su calificación, escapa al campo de la presunción, pues pertenece a la función del Juzgador en el área de legalidad ordinaria. Ambos aspectos entran en el ámbito del recurso pues se alega, como se ha dicho, la infracción a la presunción de inocencia y la aplicación indebida de los tipos penales, añadiendo el error apreciativo de la prueba.

Volviendo a la presunción de inocencia solo debe triunfar cuando en el proceso existe un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso y, consecuentemente, del ejercicio de la acción penal sobre la que éste se proyecta en unión de la persona del acusado, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados y pese a tal vacío o deficiencia probatoria recaiga sentencia condenatoria. Pero si, al contrario, se ha practicado en relación a dichos elementos objetivos y subjetivos actividad probatoria revestida de los requisitos legales propios de la de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, inmediación y contradicción, no puede estimarse que hubo violación de tal principio constitucional, pues las pruebas así obtenidas son aptas, para destruirla quedando sometidas a la libre y razonada valoración judicial del Tribunal a quien le corresponde dicha función en base a los artículos 741, 796 LECr., 248 LOPJ y 117 CE.

Dicho lo anterior, en este caso, el recurrente cuestiona que haya existido prueba de cargo suficiente para enervar dicho principio porque la única prueba de cargo es la declaración del trabajador del Bar El Sol estimando que no reúne los requisitos exigidos por la Jurisprudencia porque al ser puesta en relación con el resto de declaraciones existe, al menos, una duda mas que razonable de que lo que vio dicho testigo fuese en realidad un robo, consideraciones que no pueden ser acogidas por la Sala en atención a los siguientes razonamientos:

Porque de la declaración prestada por el trabajador Sr. Plaza se deduce de manera inequívoca que el acusado fue visto en el establecimiento en dos ocasiones diferentes, y si bien en el plenario no recordaba las fechas concretas, lo situó entre los meses de Noviembre y Diciembre 2004 , pero ya había precisado los días concretos en la fase instructora, insistiendo en que pudo ver como el acusado abría las máquinas, vaciaba su contenido, lo introducía en un maletín pequeño, señalando que vació los dos cajones, pero sin poder concretar la cantidad, pero que en ambas ocasiones era un Domingo. Si como consta en su declaración no conocía al acusado, difícilmente puede admitirse que el testigo tuviese algún motivo espurio para incriminarlo, además de que también lo puso en conocimiento de su Jefe. Y no podemos olvidar que la credibilidad que se concede a las declaraciones prestadas en el plenario es una facultad exclusiva de quien recibe directamente la prueba (SSTS. 5/3/2003 y 16/7/2006 , entre otras muchas). Y dicha manifestación no queda desvirtuada por la circunstancia de cual fue el momento temporal en que se advirtió por el perjudicado la conducta llevada a cabo por el acusado. En consecuencia, respecto a la autoria, entiende la Sala que existe prueba de cargo y el motivo es desestimado.

Se alega asimismo que no se ha acreditado que las llaves fuesen copia u originales. Y en relación a este motivo debe recordarse que el uso de llaves falsas no implica el desarrollo de una especial fuerza o presión para acceder al lugar donde se encuentran las cosas muebles ajenas, sino el empleo de un medio que permita dicho acceso sin causar daños o desperfectos. El concepto de llave falsa no se corresponde con el vulgar o usual, sino que es eminentemente funcional y conforme a la definición legal contenida en el art. 239.3º CP EDL1995/16398 , se incluyen en aquél concepto cualesquiera otras (llaves) que no sean las destinadas por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo (STS 18-02-2000 EDJ2000/2179 ).

En el ""factum"" sentencial, al que es preciso ceñirse para combatir la calificación jurídica, se describe que el inculpado "se valió de una copia de las llaves que había entregado días atrás las originales el día que cesó su relación laboral" lo que puede inferirse de la declaración del perjudicado quien reconoce la entrega de unas llaves, por lo que en cualquier caso, las utilizadas por el acusado no eran las utilizadas por el propietario, no habiendo merecido credibilidad la afirmación del recurrente de que si las tenía no era, ni por haber realizado copia, ni por haberse apropiado de ellas, sino porque se las había entregado el Sr.Carlos Manuel.

A tenor de ese relato de hechos probados, es claro que se utilizó fuerza en las cosas en la modalidad de uso de llave falsa, pues se considera tal cualquiera que no sea las destinada por el propietario para abrir la cerradura violentada por el reo, y esto es lo que sucedió aquí en que se utilizó una copia de las llaves originales que no estaba destinada para la apertura de las máquinas. La calificación jurídica de esa conducta encaja, en definitiva, sin esfuerzo en la figura penal aplicada por el Tribunal de instancia.

Se cuestiona asimismo cual haya sido la cantidad que realmente fue sustraída. Y acerca de ello, aun cuando es evidente que lo sustraído puede ser valuable económicamente porque a tenor de la declaración del testigo era la recaudación que existía en las máquinas y, en consecuencia basta para calificar como robo los hechos, no existe esa evidencia respecto a la cuantía concreta que teniendo en cuenta los sistemas de control que se dice se llevaba a cabo, la parte acusadora debió haber practicado actividad probatoria en este sentido, por lo que la Sala entiende que debe quedar sin efecto la indemnización fijada en la sentencia y que en trámite de ejecución de sentencia se determine la suma exacta sustraída.

TERCERO.- Resuelta la autoría y su calificación jurídica, debemos analizar la impugnación respecto de la penalidad impuesta por el delito de robo con fuerza, a tenor de lo establecido en el artículo 241.1 y 3 CP , pues ninguna duda queda de que era un local abierto al público, si bien debemos descartar la aplicación del artículo 235 CP ., no porque no se contemple en el art. 241 , sino porque no puede estimarse que en la comisión del hecho existan los requisitos necesarios en relación al abuso de confianza, penalidad que debe ser señalada conforme a las reglas del art. 74.2 CP .

Es evidente que la determinación de la pena corresponde privativamente al órgano jurisdiccional de instancia, siempre que, en cada caso, respete los parámetros y límites legales aplicables, sin que, en consecuencia, pueda en apelación revisarse aquella, salvo, claro es, que la revisión de la valoración probatoria del juzgador de instancia, de la calificación jurídica o de ambas, determine el pronunciamiento de una nueva sentencia, interpretación ésta refrendada por la sentencia del TS de 21-12-85 EDJ 1985/6805 que establece que " la determinación exacta de la pena corresponde al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que sí, en teoría, no es absoluto, en la práctica sí lo es en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente", afirmación que basa en que la labor individualizadora viene encomendada al Tribunal de instancia por gozar de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial -material y personal- coexistente en el hecho, atento siempre a los factores que intervienen en cada caso.-

Y también lo es que, aún siendo facultad del juzgador de instancia, la individualización de la pena, siempre que se encuentre dentro de los parámetros legales, debe ser objeto de la adecuada fundamentación, pues la exigencia de un pronunciamiento motivado se desprende en términos generales de la combinada observancia de los art. 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución Española EDL 1978/3879 en concordancia con el art. 142.4 de la LECR EDL 1882/1 y arts. 247 y 248.3 de la L.O.P.J EDL 1985/198754 . como así se reconoce unánimemente por la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conveniencia de motivación que se convierte en obligación cuando la pena prevista en el concreto tipo penal no se impone en su grado mínimo.-

En este caso, atendido que el Tribunal Supremo en sentencia 1404/1999, de 11 de octubre , establece lo siguiente:

"Pero actualmente en esta Sala existe una doctrina reciente (sentencias de 23 de diciembre de 1998 y 17 de marzo de 1999 ) en virtud de la cual, habida cuenta de la configuración actual del artículo 74 (en el que se regula la figura del delito continuado, con un apartado 2 destinado a determinar las penas para esta clase de delito en los casos de infracciones contra el patrimonio, separado con un punto y aparte del apartado 1 en el que se define la configuración de este delito y se señala la pena a imponer con carácter general), ha de entenderse que no es aplicable a los casos de delito continuado, en las infracciones de carácter patrimonial, esa agravación que, como regla general, se prevé en el apartado 1, consistente en la imposición de la pena correspondiente en su mitad superior, que es la norma que aplicó la sentencia recurrida.

Tal apartado 2 es una norma especial en cuanto a la pena a aplicar en los delitos continuados cuando éstos consisten en "infracciones contra el patrimonio", según esta reciente doctrina jurisprudencial, norma que desplaza a la general del párrafo 1, si bien sólo en cuanto a la materia de determinación de la pena.

Es decir, en estos casos de delitos continuados contra el patrimonio no es preceptiva la imposición de la pena en su mitad superior, sino que ha de aplicarse lo dispuesto específicamente en el apartado 2 que tiene un doble contenido:

1º) Tener en cuenta el perjuicio total causado, es decir, que han de sumarse las cuantías de los varios delitos o faltas contra el patrimonio que quedan integrados en la única figura de delito continuado.

2º) La posibilidad, para los casos de delito masa, de imponer motivadamente la pena superior en uno o dos grados"

"La nueva jurisprudencia antes citada (SS. de 23-12-98 y 17-3-99 ) ha sido originada ante la necesidad de acomodar la pena a la menor o mayor gravedad del delito, pues no parece adecuado castigar con mayores penas (la mitad superior) un delito continuado cuya suma total sea de pequeña cuantía, cuando, por el hecho de no ser continuado, en delitos de cuantías más graves es posible la imposición de la pena en la mitad inferior.".

Además, a las sentencias antes citadas, en la misma línea, podemos añadir aquí las siguientes: STS. 28.7.99, 11.10.99, 9.5.2000, 19.6.2000, 7.5.2001 y 7.6.2002, entre otras muchas que llegan hasta los momentos actuales.

En consecuencia, la Sala entiende que dicha doctrina es de aplicación en este supuesto, porque hemos dejado sentado que debe cuantificarse el importe de la cantidad sustraída en ejecución de sentencia, y debe reducirse la pena impuesta a la de DOS AÑOS DE PRISION que es la que podría corresponder de haber sido condenado por dos delitos, en atención a lo sustraído.

CUARTO.- Como último alegato impugnatorio se alega incongruencia en el fallo al establecerse condena por falta de apropiación indebida y fundamentarse jurídicamente que los hechos eran constitutivos de estafa.

El motivo debe ser estimado, aunque atendida la voluntad impugnativa por diferentes consideraciones. En efecto, partiendo del relato de hechos probados no es posible entender que ha existido una infracción que pueda ser considerada como falta de apropiación indebida puesto que se dice que las llaves utilizadas era una copia obtenida por el acusado aprovechando que había sido poseedor de las originales devueltas al Sr. Carlos Manuel, ni mucho menos, como luego se razona en el fundamento cuarto, que se haya originado una falta de estafa respecto del propietario del establecimiento en que se llevó a cabo el acto depredatorio, pues no se representa la existencia de engaño bastante, requisito ineludible para entender cometida la estafa, pues, en todo caso, la utilización de las llaves era el medio para acceder a las máquinas formando parte del tipo delictivo de robo y el propietario podría tener la condición de perjudicado, que no ha sido contemplado en la sentencia. En definitiva, debe quedar sin efecto la condena por falta.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Claudio contra la Sentencia dictada en fecha 11/6/07, por el Juzgado de lo Penal, nº 1 de FIGUERES, en la causa 113/07 de la que este Rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia apelada en el sentido de REDUCIR la pena de prisión por el delito continuado de robo con fuerza en las cosas a la DOS AÑOS DE PRISION; asimismo le ABSOLVEMOS de la falta de apropiación indebida por la que fue condenado y en cuanto a la indemnización que corresponde a Don Carlos Manuel SE DETERMINARA EN EJECUCION DE SENTENCIA, CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó, D. JOSE ANTONIO SORIA CASAO, en Audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.