Sentencia Penal Nº 231/2010, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 357/2010 de 31 de Agosto de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00231/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538

Fax: 967596588

Modelo: 213050

N.I.G.: 02003 37 2 2010 0200841

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000357 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000324 /2010

RECURRENTE: Gustavo , Norberto , Jose Francisco

Procurador/a: JAVIER LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA, DOMINGO RODRIGUEZ-ROMERA BOTIJA , ENCARNACION

COLMENERO LOPEZ

Letrado/a: , ,

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NUM 231/10

EN NOMBRE DE S.M EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DOÑA MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

MAGISTRADOS:

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION

D. MANUEL JESUS MARIN LOPEZ

En ALBACETE, a treinta y uno de Agosto de 2010

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de J. Oral núm 324/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre ROBO CON VIOLENCIA, siendo apelante en esta instancia Gustavo , Norberto Y Jose Francisco , representados respectivamente por los Procuradores Sres. LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA , RODRIGUEZ ROMERA BOTIJA Y COLMENERO LOPEZ, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACION.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 11.06.2010 cuya parte dispositiva dice así: FALLO: " Que debo CONDENAR Y CONDENO a Norberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , por los hechos en la joyeria " Isa " , a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, comiso del arma y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a la víctima, Magdalena , no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante cinco años; y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante cinco años; como autor criminalmente responsable de un delito con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , por los hechos en la joyería " Elvira ", a la pena de prisión de 4 años, inhabilitación especial APRA el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a la víctima, Adriana , no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante cinco años y prohibición de comunicación con la víctima, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante cinco años; y como autor criminalmente responsable de un delito con violencia o intimidación de los arts. 237 y 242.1 y 2 del código Penal por los hechos en el bar " Los Pescaitos" , a la pena de prisión de 4 años y tres meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a la víctima, Gracia , no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que se frecuentado por ella durante seis años y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante seis años; y al pago de las costas. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Gustavo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , hechos cometidos en la Joyeria Elvira, a la pena de prisión de 4 años inhabilitación especial para el derechod e sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a la víctima, Adriana , no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante cinco años y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante cinco años; y como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , hechos cometidos en el bar " Los Pescaitos", a la pena de prisión de 4 años y tres meses, inhabilitación especial APRA el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a la víctima, Gracia , no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar donde se encuentre , así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante seis años y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático , contacto escrito, verbal o visual durante seis años; y al pago de las costas. Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Francisco como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 237 y 242 y 2 del Código Penal , hechos cometidos en el bar " Los Pescaítos " , a la pena de prisión de 4 años y tres meses, inhabilitación especial APRA el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal la prohibición de aproximación a la víctima, Gracia , no pudiendo acercarse a una distancia inferior a 500 metros, a cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella durante seis años y prohibición de comunicación con la víctima por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante seis años; y al pago de las costas. En sede de responsabilidad civil Norberto indemnizará a la propietaria de la joyería Isa en la cantidad que se tasen pericialmente las alhajas sustraídas, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 de la L.E.C . los condenados, Norberto , Gustavo Y Jose Francisco indemnizarán , conjunta y solidariamente, a la dueña del bar " Los "Pescaitos" en 900 euros, por el dinero sustraído y en el valor de los daños ocasionados en su establecimiento y a Victoriano en 300 euros por el dinero depredado, con aplicación de los intereses legales previstos en el artículo 576 L.E.C ., en ambos casos.

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por las representaciones de Gustavo , Norberto Y Jose Francisco , alegan como motivos los expuestos en los escritos presentados ante el Juzgado de lo Penal núm 3 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

TERCERO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró Votación y Fallo del mismo, el día 30.08.2010.

Hechos

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada, salvo las referencias que contiene en los hechos ocurridos el 16.05.2009 a Jose Francisco que se suprimen, sustituyéndose por "otra persona no identificada".

Fundamentos

Apelación de Norberto .

1.- En primer lugar, apela dicho condenado la imposición de la pena agravada prevista en el art 242.2 del Código Penal , según el cual la pena genérica prevista para todo robo con violencia o intimidación se incrementa, imponiéndose en su mitad superior, cuando el delincuente hiciere "uso de armas u otros medios igualmente peligrosos" que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida. Entiende dicho recurrente que no es aplicable dicho supuesto cuando, como en el caso, el arma estaba cargada con cartuchos de fogueo ya detonados o estaba inutilizada y sin cargador, o cuando el arma no se ha localizado ni fue exhibida (como tuvo lugar en el robo ocurrido en el bar "El Pescaito") y desconocía que otro acusado llevara una escopeta.

2.- Según reiterada doctrina jurisprudencial, por "uso" ha de entenderse no sólo el empleo "directo" sino también su exhibición o su utilización conminatoria, por el riesgo que comporta (STS de 22-02-1999, St Audiencia Provincial de Madrid, secc 2ª, nº 239/2010, de 26.05.2010 EDJ 2010/135990 )

Y, según también dicha doctrina (y por lo que ahora más importa) por "armas" ha de entenderse las que mantengan su función o utilidad como tales. Así, se consideran armas de fuego todas aquéllas que pueden propulsar proyectiles mediante la deflagración de la pólvora, tales como pistolas, revólveres, rifles, carabinas o escopetas, con o sin la culata y los cañones recortados. Las armas de fuego, para tener esta consideración, deben hallarse en perfecto estado de funcionamiento, hasta el punto de poder disparar proyectiles con ellas (STS de 20-02-2002 y 4-02-2000 , entre otras). La jurisprudencia ha entendido que el objeto de protección al que se dirige especialmente esta agravación no es evitar la intimidación -o la libertad sexual (en el supuesto del art 180.1.5ª del Código Penal , que incrementa la pena de éstos delitos cuando se utilice, también, arma o medios peligrosos- sino proteger la vida y la integridad física, y que, en consecuencia, no es correcta la aplicación automática de esta agravación sobre la única base de la exhibición intimidatoria de un arma o instrumento peligroso durante la acción por parte del autor, pues podría producirse una vulneración del "non bis in idem" (proscripción de sancionar dos veces el mismo supuesto) al calificar los hechos como robo -o agresión sexual, en el supuesto del 180.1.5º- y como robo (o agresión) agravada teniendo en cuenta un mismo dato (STS núm. 722/2001, de 25 de abril y STS núm. 1667/2002, de 16 de octubre , entre otras); por lo que se trata de una

agravante que tiene como fundamento el peligro objetivo que se produce para la vida o la integridad física de las personas mediante el uso de armas, que por tanto tienen que ser reales y no fingidas (St Aud Nacional, secc 3ª, 3/&2010, de 23.02.2010), o -dicho de otro modo- se castiga mediante dicha circunstancia no la sola intimidación, que se incluye en el tipo básico, sino el aumento o potenciación del riesgo que corre la víctima en función de la mayor capacidad agresiva del autor al emplear un arma de fuego, que no concurriría si esta no fuera apta para el disparo -aunque podría, en su caso, integrar el concepto de medio peligroso según sus características, materiales, etc (SSTS 1455/02, de 13 de septiembre, 1739/02, de 23 de octubre, 95/2000, de 4/21466/1998, de 25/11 EDJ1998/28176 , y en el ámbito de las Audiencias Provinciales, por ejemplo y entre las últimas, Aud Prov Gerona, secc 3ª, 123/2010, de 23.02, Aud Prov Castellón, secc 2ª, 26/2010, de 20.01 EDJ 2010/74007). Tan sólo en alguna ocasión puntual se ha admitido la aplicación del subtipo agravado ante el uso de armas no susceptibles de ser disparadas, pero con perfecta similitud con las verdaderas y de fuego real, por la virtualidad de dichos objetos para suscitar una reacción intimidatoria en cualquier persona que se viese encañonada por tal objeto. Hoy día parece superada esta doctrina en la que se consideraba medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, ya que, por aparentes que sean, nunca podrían desencadenar el peligro efectivo de lesión del bien jurídico que fundamenta la agravación.

Y, desde el punto de vista procesal, se ha exigido, además, de una precisión de las características del arma que acredite su potencialidad para causar la muerte o las lesiones graves a las que el precepto se refiere, que al ejecutar la acción el autor haga del arma o instrumento un uso del que se derive un peligro concreto para la víctima (por ejemplo, St Aud Prov Valencia, secc 2ª, 236/2010, de 20.04.2010 EDJ 2010/69478, que excluye la aplicación del supuesto agravado del art 242.2 del Código Penal al no acreditarse si las armas de fuego utilizadas eran reales o simuladas; o St Aud Prov Gerona, secc 4ª, 182/2010 de 10.03.2010 EDJ 2010/74759, que excluye la aplicación del supuesto agravado por tratarse de una pistola que dispara bolas de pvc "que no causan peligro").

Por otro lado, dicha circunstancia (uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, art. 242.2 ) integra un subtipo agravado de carácter objetivo, aplicable no solo a quien "usa" de dicha arma o medio peligroso, sino también al resto de los partícipes que no la portaran, usaran o exhibieran, a quienes se "comunica" aquélla siempre que tuvieran conocimiento de su realidad por otro de los intervinientes y lo aceptase, o incluso, en un momento concomitante no demostrase su repulsa a tal uso, lo que se funda bien en el concierto delictivo previo o en la doctrina del dominio funcional. Basta que los demás partícipes tengan conocimiento del uso del arma al tiempo de la acción (SSTS 930/2000 de 27.5 ), independientemente de quien porte el arma (SSTS 84/2010, de 18.02.2010 edj 2010/13510, 596/2002 de 8.3, 92/2006 de 9.2, 383/2010, de 5.05.2010, EDJ 2010/44833 , que cita las anteriores).

3.- Aplicado todo lo anterior al caso, debe estimarse el recurso, respecto a los dos primeros robos descritos en los HECHOS PROBADOS, si -como consta en los mismos expresamente- se usó una pistola cargada con dos cartuchos de fogueo ya detonados, en el primero, y una pistola inutiliazada y sin cargador, en el segundo, por lo que aunque sirvieron sendos "aparatos" como medios intimidatorios (por lo que ya se sancionan sendos delitos como robos) no se puso en peligro real a ningún afectado, sino sólo en apariencia o en la creencia de la víctima, ni su vida ni su integridad física, por lo que no cabe aplicar el supuesto agravado del art 242.2 del Código Penal , estimándose el recurso en éste sentido e imponiéndose la pena genérica que abarca de 2 a 5 años (en toda su extensión), en 3 años, y no 4, excluyendo también la pena mínima como se excluyó por el Juzgado y que no se impugnó, y ello al derivarse así por la peligrosidad de los acusados y la pluralidad de hechos que determina aquélla, así como por la gravedad de los mismos, por tratarse de una intimidación intensa al usarse medios aparentemente al menos gravísimos, no equiparables a otros robos con intimidación más leve que sí podría imponerse la pena en su grado ínfimo. Dicha estimación debe comprender o amparar también al copartícipe en dichos robos, Gustavo , aunque no lo alegara en su impugnación, por serle aplicable igualmente dado el carácter objetivo de la circunstancia agravante específica aplicada erróneamente.

Sin embargo, sí aplicó correctamente el Juzgado dicha circunstancia en el tercero de los robos enjuiciados, si -al margen de que se conociera una de las armas, y por tanto si era o no fingida o inutilizada o de disparo imposible en el caso, como en los robos anteriores- es lo cierto que se utilizó una escopeta por otro de los partícipes, esgrimiéndose o exhibiéndose e incluso llegándose a disparar, y ello era conocido antes (por ejemplo, en el caso de Enzo, tal como reconoce) o fue conocido aún o como muy tarde durante la comisión del robo por el resto de los partícipes como el ahora apelante, que no mostró repulsa ni aversión o contrariedad por dicho uso, aceptando y valiéndose de dicha arma para la comisión de los hechos y el agotamiento del delito, "comunicándose" a todos dicho uso por el referido coacusado, sobre todo a Enzo, que sabía del repetido arma.

4.- También recurre el Sr Norberto la Sentencia al no haberse aplicado la atenuante de "confesión".

Tiene declarado el Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 6.07.2006 EDJ 2006/253107, y St de 5.10.2001 EDJ 2001/34747 ) "que la atenuante 4ª del artículo 21 del vigente Código Penal , de proceder el culpable a confesar la infracción a las Autoridades, implica una mayor objetivación que consolida la tendencia doctrinal de justificar la atenuación por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el mero acto objetivo de colaboración con la Justicia. Desde esta perspectiva cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las Autoridades aunque sea indiciario de su responsabilidad criminal, la confesión carece de la relevancia colaboradora que en cambio tiene la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las Autoridades. Y eso por lo que señala el Tribunal sentenciador no se ha producido en el supuesto que examinamos, máxime cuando el acusado ofrece una versión exculpatoria y confusa sobre lo acontecido. El motivo debe ser desestimado".

En el caso presente, no concurren las exigencias legales y jurisprudenciales indicadas para la aplicación de la atenuante si el reconocimiento del apelante fue posterior a su detención, luego después de saber que el procedimiento se seguía contra él, y, además, no fue veraz ni íntegro si, por ejemplo, no desveló quiénes eran los partícipes o todos los partícipes, dando respuestas evasivas o alegando no recordar por ejemplo durante el juicio respecto a quién portaba la escopeta en el robo en el bar "El Pescaito", por lo que no cabe apreciar dicha atenuante.

Tampoco puede aplicarse como atenuante "analógica", pues por tal no cabe entender las atenuantes cuando no son aplicables o no concurren los requisitos exigidos en la ley, ello supondría desnaturalizar las mismas: el art 21.6ª del Código Penal , cuando prevé "otras circunstancias de análoga significación que las anteriores" se refiere a circunstancias distintas pero análogas, no a las circunstancias anteriores pero inaplicables o sin la concurrencia de los requisitos legalmente previstos.

Recurso de Gustavo .

5.- Alega dicho copartícipe que son aplicables en su caso las atenuantes de minusvalía psíquica, de "reconocimiento de los hechos" y de drogadicción.

Por lo que se refiere a la primera, la "incapacidad alegada" del 70% invocada se desconoce de qué tipo es o qué motiva la misma, al basarse en un documento extranjero e incompleto, indicando el Médico forense que, en cualquier caso, el eventual retraso mental es leve y que no le impide al recurrente conocer la bondad o maldad de hechos elementales como, por ejemplo, los imputados, robo con violencia o intimidación, por lo que no cabe su aplicación en el caso.

Respecto al reconocimiento de los hechos, es de aplicación también al ahora recurrente lo ya expuesto anteriormente respecto a Norberto , por lo que a dicha argumentación nos remitimos para evitar inútiles repeticiones.

Y en cuanto a la alegada drogadicción, para poder apreciarse como circunstancia atenuante o como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica alegación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16.10.00 EDJ2000/31892, 6.2, 6.3 EDJ2001/3003 y 25.4.01 EDJ2001/8343, 19.6 EDJ2002/28410 y 12.7.02 EDJ2002/27817 ).

En la STS de 21.3.01 EDJ2001/7283 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos "objetivada" en el nuevo Código Penal, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea "ab initio" por su adicción grave el consumo de droga, lo que no consta. La falta de acreditación de las circunstancias que conforman la atenuación no hace posible su aplicación, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen (SSTS 15.9.98, 17.9.98 EDJ1998/19873, 19.12.98, 29.11.99 EDJ1999/36959, 23.4.2001 EDJ2001/8331, ó STS. 2.2.200, que cita STS 6.10.98 EDJ1998/19882, en igual línea SSTS. 21.1.2002 EDJ2002/2263, 2.7.2002 EDJ2002/26529, 4.11.2002 EDJ2002/55449 y 20.5.2003 EDJ2003/30196 ) y que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio "in dubio pro reo".

Recurso de Jose Francisco .

6.- Alega la insuficiencia de prueba de cargo contra él en el único delito por el que se le acusó y condenó. La Sentencia amparó dicha condena, no tanto en ninguna prueba "directa" como en la pluralidad de indicios incriminatorios, a saber: el hecho de que dos horas antes del robo en el bar "El Pescaito" se encontrara en un vehículo con uno de los partícipes, el hecho de haber sido reconocido fotográficamente por varios testigos como partícipe en dicho delito, y el hecho de que uno de los partípes, como fue Gustavo , le incriminara en su declaración policial al referir que la escopeta la llevaba " Pulga " (persona que por estos hechos entró en prisión saliendo poco después)" -puede leerse literalmente en la transcripción de dicha declaración policial-. E incluso, la Sentencia añade un "indicio" más contra él, como es la contradicción de la declaración de dos testigos de la Defensa, familiares, con el hecho objetivo de haber sido sorprendido en un vehículo poco antes de que, según aquéllos, estaba en casa.

Sin embargo, éste último "indicio" no es tal si no se advierte tal contradicción: bien pudo ser sorprendido por la policía y en media hora después e incluso mucho antes encontrarse en su casa. Ello no es ninguna contradicción si físicamente es posible. Otra cosa, distinta, es que dichos testimonios sobre su permanencia en casa a determinada hora no sea creíble para el Juzgado, pero ello no supone contradicción, y en cualquier caso, aún así, no cabe calificar como un indicio incriminatorio el que dos testigos falten a la verdad sobre el lugar donde se encontraba el acusado a determinada hora.

Y, en cuanto al resto de "indicios" como son los reconocimientos fotográficos, tampoco cabe calificarlos como tales. Acierta el Juzgado en descartar que se trate de pruebas los reconocimientos fotográficos policiales (Sentencia del Tribunal Constitucional 80/1986, o 36/1995, de 6.02 ), sobre todo si no se corroboran o autentifican ante la autoridad judicial ni tampoco en el plenario (al margen de su precioso valor como medio de investigación, y sin perjuicio de que vía de prueba testifical pueda su contenido formar convicción judicial). Pero el hecho de que no sea prueba de cargo no determina que sí, al menos, sean "indicios". Una prueba ineficaz o insuficiente no es (o no siempre es) un "indicio", y en el caso de los reconocimientos, o un testigo reconoce a un partícipe en un delito o no le reconoce, pero no cabe que las "dudas" o el reconocimiento precipitado pero luego desmentido sea un "indicio" pero no una prueba. Un indicio no es una prueba a medias. Los testigos no reconocieron al apelante como partícipe: unos lo dudaron, otros lo negaron y otros simplemente reconocieron a otro u otros, pero no a él, luego no hubo reconocimiento, y por tanto no hubo prueba ni hay indicio de cargo.

Por otro lado, la afirmación policial de un coimputado (imputando que " Pulga " llevaba en dicho robo una escopeta) tampoco es ningún "indicio" sino una prueba directa. Pero hay dos inconvenientes graves para considerarlo prueba incriminatoria suficiente o creíble:

Primero, porque es dudoso que " Pulga " sea el recurrente: durante el juicio se le preguntó sobre ello a Gustavo , negando que Jose Francisco sea el indicado " Pulga ", como también lo niega el otro partícipe, Norberto . El único dato para derivar que se trate de la misma persona es la declaración policial, en la que indica el referido coimputado que " Pulga " es la persona que por éstos hechos entró en prisión saliendo poco después", y aunque ello ciertamente ocurrió con el recurrente, también hubo otro imputado menor desconociendose si pudiera referirse a él. La rotunda negativa en juicio de que se trate del mismo hace que la imputación ante la policía se desconozca en qué términos se refería o no al mismo cuando no se dice con rotundidad, y no hay otros datos ni referencias para derivar que al apelante se le conociera con tal apodo.

Y segundo, porque tal pretendida prueba de cargo, aún considerándola como creíble o referida a la persona del recurrente, consistiría en la declaración de un coimputado. Y es sabido que reiterada doctrina jurisprudencial indica que la declaración incriminatoria de un imputado contra otro no es suficiente para desvirtuar el derecho fundamental de presunción de inocencia de aquél (art 24 de la Constitución) si no hay, además, alguna corroboración periférica objetiva, lo que no ocurre en el caso.( S T Constitucional 258/2006 , Sala 2ª, de 11.09, 55/2005 de 14.03, 155/2002, de 22.06 etc).

Las serias dudas sobre la participación del recurrente determina, conforme al principio "in dubio pro reo" la estimación de su recurso y, por ende, su absolución.

7.- Estimado parcialmente el recurso de apelación de Norberto , e íntegramente elde Jose Francisco , se declaran de oficio las costas procesales causadas (art 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Desestimado el recurso de Gustavo , se imponen las costas causadas por su apelación a dicho condenado apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010 ).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto por Gustavo contra la Sentencia apelada, con imposición de las costas causadas a dicho recurrente.

2º.- Se estima parcialmente el recurso interpuesto por Norberto , revocándose la duración de las penas de prisión e inhabilitación impuestas por los dos primeros robos, que quedan ambas en 3 años, tanto al indicado recurrente como a Gustavo , declarándose las costas procesales de oficio.

3º.- Se estima el recurso interpuesto por Jose Francisco , absolviéndosele de la acusación de robo con todos los pronunciamientos favorables e imposición de las costas procesales de oficio.

Notifíquese a las partes así como a los ofendidos y perjudicados no personados (art 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia Pública y presente yo la Secretaria doy fé.-