Sentencia Penal Nº 231/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 62/2011 de 15 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Rollo Procedimiento Abreviado: 62/11

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà

Diligencias Previas: 2511/05

S E N T E N C I A

Magistrados/as

Presidenta Ilma. Sra. Doña Elena Guindulain Oliveras

Ilmo. Sr. Don Carlos González Zorrilla

Ilma. Sra. Doña Maria Carme Domínguez Naranjo

Barcelona, 15 de febrero de 2012

Visto en nombre de SM el Rey, en juicio oral y público, ante la Sección quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de procedimiento abreviado nº 62/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gavà, por presunto delito de estafa cometida mediante cheque en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, contra D. Fidel , en prisión por otra causa, hijo de Moises y de soledad Ambrosia, nacido en Zamora el 08/09/78, provisto de NIF NUM000 , con domicilio en Oviedo, CALLE000 , NUM001 - NUM001 NUM002 , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.Sonia Ortiz Gragero, y bajo la Dirección Letrada de D. María del Mar Fernández Cifuentes.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la magistrada Dña. Maria Carme Domínguez Naranjo, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO: Las presentes diligencias se incoaron en virtud de denuncia en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección quinta de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar durante el día de hoy, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa básico en concurso ideal con delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 248.1 y 249 CP , y 390.1.1 y 392 CP en relación con el art. 77 del CP , estimando responsable de ambas infracciones, en concepto de autor, al acusado, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, y solicitando se impusieran las penas de 12 meses multa a razón de 20 euros diarios y 3 años de prisión, más accesorias, costas y responsabilidad civil en la cantidad de 1000 euros a indemnizar al Sr. Virgilio .

TERCERO: La defensa, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, y sin combatir los hechos objeto de acusación, modificó sus conclusiones considerando que deben subsumirse en un delito de estafa agravada por haberse cometido mediante cheque del artículo 250.1.3º en la redacción anterior a la reforma dada por la LO 5/2010 , puesto que es la de los hechos y más favorable. Entiende la defensa que procede absolver por el delito de falsedad en documento mercantil. Postula además que los antecedentes serían cancelables, ergo no debe imponerse la agravante de reincidencia.

Hechos

ÚNICO: Se declara probado y así expresamente se declara que: Fidel , cuyos datos ya constan en el encabezamiento, condenado por sentencia firme de 26/05/05 , el día 15 de septiembre de 2005 , se dirigió a la sucursal de BANESTO nº 997-00 de Castelldefells, y con ánimo de obtener un beneficio económico, cobró el cheque nº NUM003 expedido por Virgilio , el cual había sido previamente modificado por el acusado, añadiendo un uno (1) en número y la cifra mil (1000) en letras para obtener la cantidad de mil quinientos veinte con ochenta y ocho (1520,88) euros, cuando la cantidad original era de quinientos veinte con ochenta y ocho (520,88) euros, reclamando el perjudicado la cantidad cobrada de más por el acusado. El acusado reconoció los hechos al perjudicado antes de iniciarse la instrucción de la causa, durante la fase sumarial, intermedia y en sede de plenario.

Fundamentos

PRIMERO.- En el enjuiciamiento de los ilícito penales debe partirse del derecho fundamental a la presunción de inocencia que ampara al acusado, de tal forma que debe analizarse la prueba de cargo practicada y valorar si la misma resulta suficiente, más allá de toda duda razonable, para poder declarar desvirtuado el mismo y acreditados los hechos típicos que han sido objeto de acusación y la participación que en ellos tuvo Fidel .

Pues bien, en el presente caso la prueba de cargo resulta palmaria, toda vez que el propio acusado admite los hechos nucleares que se le imputan, tanto en la declaración sumarial como en la vista oral del juicio, es más, ya en la primera conversación telefónica que mantuvo con el perjudicado, Sr. Virgilio , el acusado le reconoce expresamente haber manipulado el cheque, así lo explicó el perjudicado en su testifical realizada mediante videoconferencia en el acto de juicio, por lo que el Tribunal considera que es de aplicación la atenuante de confesión, además de la dilaciones indebidas, tal como desarrollaremos en el fundamento jurídico correspondiente. Al reconocimiento del acusado se aúna además de la testifical del perjudicado la pericial que despeja cualquier duda sobre la autoría de la conducta objeto de acusación.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la discrepancia se centra en la subsunción que a los hechos declarados probados (y que nadie discute) se realiza por defensa y acusación pública, cuestión a la que debe darse respuesta conjuntamente otra no menos importante, la entrada en vigor de la LO 5/2010 que favorece, como se dirá, al acusado.

La defensa parte de un dato básico y determinante pero erróneo, considera (inferimos por su petición) que no existe concurso entre la falsedad mercantil y la estafa, de ahí (única explicación lógica) que, a la pregunta expresa de la Ilma. Sra. Presidenta, solicite la aplicación del Código penal antes de su modificación, concretamente del art. 250.1.3 º (estafa agravada por realizarse mediante cheque) que ha desaparecido con la modificación realizada por LO 5/2010 y que desde entonces queda limitada a la estafa básica. Sin embargo, no se ha tenido en cuenta que, tanto antes como después de la entrada en vigor de la LO 5/2010 (insistimos, más favorable), la conducta desplegada debe considerarse como constitutiva de dos delitos (estafa y falsedad) relacionados en concurso ideal, en su modalidad de medial.

Efectivamente, a modo de ejemplo la STS 19/04/2011 recordando la inveterada doctrina al respecto, nos recuerda que el concurso de delitos entre falsedad y estafa ha sido analizada en numerosos pronunciamientos jurisdiccionales, confirmando la compatibilidad entre ambos tipos desde la promulgación del Código de 1.944 que suprimió la figura híbrida de la falsedad con lucro; la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio.

Así las cosas, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme el art. 77 C.P ./95.

En cuanto a la cuestión de la posible absorción de la falsedad por el delito de estafa , baste decir que tal tesis (v. art. 8.3ª C.P .) es aplicable a los supuestos en que el documento falso sea un " documento privado", por el carácter finalista de este tipo falsario, que requiere para su comisión la intención de "perjudicar a otro" (v. art. 395 C.P .), más no lo es cuando de documentos públicos, oficiales o de comercio, se trata, pues en este supuesto el tipo penal no exige la concurrencia de dicho elemento subjetivo.

Ya desde la entrada en vigor del C.P./95 se ha establecido, luego del Acuerdo no jurisdiccional de la Sala II TS de fecha 8-3- 2002 que la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa , debe sancionarse como concurso medial de delitos entre estafa agravado del art. 250.1.3º C.P . y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal , no en vano se puede estafar sin la realización de una falsedad mercantil, y además no olvidemos que nos encontramos ante bien jurídicos distintos, habida cuenta de que la falsedad mercantil afecta a la seguridad y a la buena fe en el tráfico comercial.

Aclarada ya la cuestión fundamental de que nos encontramos (en todo caso) ante un concurso medial de delitos, baste añadir que después de la reforma del C. Penal por LO 5/2010 se ha destipificado la estafa agravada mediante cheque, prevista en el art. 250.1.3ª del texto legal. Por lo cual, los hechos han de ser subsumidos en el concurso medial del delito continuado de falsedad en documento mercantil , tipificado en los arts. 392 y 390.1.1º, con el delito continuado de estafa básica del art. 249 del C. Penal .

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

La participación del acusado en los hechos imputados ha quedado probada por lo ya expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos de la presente resolución, asimismo se ha analizado la prueba (reconocimiento de los hechos, pericial, testifical y documental) que permiten considerar acreditada la actuación concreta de éste.

CUARTO.- Tres circunstancias modificativas deben analizarse por el Tribunal, en primer lugar y para desestimarla, la postulada por la acusación pública de reincidencia y en segundo lugar las atenuantes de confesión y dilaciones indebidas que deben acogerse.

Concurre la agravante de reincidencia pretendida por el Ministerio Fiscal. Es bien sabido que en la petición y autos deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia , sin que por tanto, este Tribunal deba incorporar nuevos datos a los hechos por los que se formuló acusación en los que se hace constar la fecha de firmeza, a saber 26/05/05 , a la pena de 1 año de prisión. Para apreciar la reincidencia debemos remitirnos a lo descrito en el relato de hechos de la acusación que coincide con la hoja histórico penal obrante. Así la firmeza de la sentencia por estafa es de fecha 26/05/2005 , y como es de ver, el nuevo hecho objeto hoy de enjuiciamiento data de apenas cuatro meses después, por lo que siendo la rehabilitación de dos años los antecedentes son computables a los efectos de reincidencia.

Con respecto a las atenuantes, la primera de ellas de confesión ha sido postulada por la defensa y debe aplicarse. Ya se ha expuesto, que el acusado reconoció desde el inicio de la causa la conducta desplegada, e incluso antes al perjudicado cuando aquel le llamó por teléfono, ello ha facilitado obviamente (o debió haberlo hecho) la tramitación de las actuaciones que no obstante han sufrido una dilación que también debe considerarse a los efectos atenuatorios puesto que los hechos y su denuncia inmediata datan de septiembre de 2005 y se ha enjuiciado en el día de hoy (transcurridos más de seis años), tramitación que consideramos excede considerablemente de la normal para el mismo tipo de delitos, más en el caso objeto de enjuiciamiento en el que, como se ha expuesto, el acusado ha reconocido los hechos desde el primer momento (antes de la denuncia, en fase sumarial y durante el plenario).

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal la Sala tiene en cuenta para determinar la pena los siguientes datos con respecto a la consecuencia punitiva a imponer. Como hemos señalado es más beneficioso para el acusado el CP en su actual redacción (LO 5/2010), ya que se ha destipificado la estafa agravada mediante cheque, prevista en el art. 250.1.3ª del texto legal. Por lo cual, los hechos han de ser subsumidos en el concurso ideal (modalidad medial) del delito de falsedad en documento mercantil , tipificado en los arts. 392 y 390.1.1º, con el delito de estafa básica del art. 249 del C. Penal .

De lo anterior se sigue que puesto que el delito de falsedad conlleva una pena más elevada al hallarse complementada la pena de prisión de seis meses a tres años con una multa de seis a doce meses, ha de imponerse la pena correspondiente a este delito del art. 392 del C. Penal en su mitad superior (ex art. 77 CP ),que tal y como se colige es más beneficioso que penar por separado.

Es decir, de 21 meses y 1 día a 36 meses, más multa de 9 meses y 1 día a 12 meses, la dosimetria punitiva se realiza aplicando a la pena resultante la rebaja en grado, habida cuenta de que concurre la atenuante de confesión como muy cualificada y la agravante de reincidencia queda neutralitzada con la atenuante de dilacions indebidas, la pena a imponer va de los 10 meses y 16 días a los 21 meses menos 1 día, más multa de los 4 meses y 16 días a 9 meses menos 1 día.

No encontramos motivos distintos a los ya tenidos en cuenta por el legislador para aplicar una pena superior a la por él prevista como mínima por lo que procede condenar al acusado a la pena de 10 meses y 16 días de prisión, más multa de 4 meses y 16 días.

Con respecto a la cuota multa, ninguna prueba se ha practicado (pese a corresponderle) por la acusación para determinar los ingresos de Fidel en aras a imponerle la cuota de 20 euros día solicitada, por ello, atendiendo al desconocimiento por parte del Tribunal de sus ingresos y principalmente a que consta a folio 12 del Rollo de sala el Decreto de la Secretaria Judicial de 30/08/2011 por el que se declara la insolvencia del acusado, procede imponer la mínima legal de dos euros día.

SEXTO.- La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, el acusado deberá indemnizar al perjudicado Don. Virgilio , en la cantidad de mil (1.000) euros, con los intereses previstos en el art. 576 LEC .

SÉPTIMO.- Las costas se imponen al condenado a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal .

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil, ya descritos, concurriendo las circunstancias modificativas agravante de reincidencia, atenuantes de confesión como muy cualificada y la de dilaciones indebidas, a la pena de 10 meses y 16 días de prisión, más multa de 4 meses y 16 días con una cuota diaria de 2 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, más costas procesales. El acusado deberá indemnizar al perjudicado, Don. Virgilio , en la cantidad de mil (1.000) euros, con los intereses previstos en el art. 576 LEC .

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.