Sentencia Penal Nº 231/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 4/2012 de 16 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934540,914933800

Fax: 914934539

GRUPO TRABAJO: C

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2012/0006320

Procedimiento sumario ordinario SUM 4/2012

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 03 de Torrejón de Ardoz

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2011

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY, la siguiente:

SENTENCIA Nº 231/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Iltmos. Sres. de la Sección 2ª

MAGISTRADOS

DON LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO. (PRESIDENTE)

DÑA. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN (PONENTE).

DON EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

En Madrid a 16 de abril de 2014.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa rollo número PO 4/2012 seguida por un delito de tentativa homicidio y otros, en el que aparece como acusado Everardo , mayor de edaden cuanto nacido en Madrid, el día NUM000 1961, hijo de Hilario y de Elvira con DNI Nº NUM001 , con antecedentes penales, en prisión preventiva por la presente desde el día 2 julio 2011, tras ser detenido el día 30 junio 2011, habiendo sido prorrogada la prisión preventivael día 16 mayo 2013hasta el límite máximo de dos años; es representado por la Procuradora Sra. Dña. Marina de la Villa Cantos y defendido por el Letrado Don Jorge Hernández Ruiz-Gálvez; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dña. Sonia María Pampliega de Juan y la Acusación Particular formulada por Dña. Milagrosa , en calidad de madre de los menores Susana y Jesús , representados por la Procuradora Sra. Dña. Aurora Gutiérrez Martin y defendida por el Letrado Sr. Don Luis López Sanz. Ha sido designada ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició en virtud de denuncia, de Milagrosa por la desaparición, el día 13 junio 2011, de sus hijos menores de edad, Susana y Jesús , ante la Comandancia de la Guardia Civil de Madrid. Compañía de Colmenar. Puesto de Torrelaguna, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Torrejón de Ardoz, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia:

.- el Ministerio Fiscalcalificó provisionalmente los hechos como constitutivos de: dos delitos deasesinato en grado de tentativa, previstos y penados en los Arts. 139.1 ª y 3 ª, 140, 16 y 62 del C. Penal ; de un delito de violación, previsto y penado en los Arts.183.2.3 y 4 c ) y e) del Código Penal ; y dos delitos de detención ilegal,previstos y penados en los Arts. 163.1 y 165 del Código Penal , con la concurrencia de la agravante de reincidencia respecto del delito de violación,solicitando para el acusado Everardo : pena de 19 años de prisión por cada uno de los dos delitos de asesinato,con accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna, y de aproximarse a Susana ., y a Jesús ., a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m, o de comunicar con ellos de cualquier forma durante un periodo de 29 años; pena de 15 años de prisión por el delito de violación, con accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna, y de aproximarse a Susana . a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m, o de comunicar con ella de cualquier forma durante un periodo de 25 años; libertad vigilada, al amparo del artículo 192. 1 del Código Penal , durante un periodo de 10 años; pena de 6 años de prisión por cada uno de los dos delitos de detención ilegal, con accesoria de inhabilitación especial durante igual tiempo y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna, y de aproximarse a Susana ., y a Jesús ., a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m, o de comunicar con ellos de cualquier forma, durante un periodo de 16 años. Pago de costas incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a responsabilidad civil.Indemnización a favor de la perjudicada Susana ., a través de su representante legal, por ser menor de edad, en la cantidad de 3.350 eurospor las lesiones físicas causadas y la cantidad de 825,90eurospor las secuelas, y a Jesús ., también a través de su representante legal, por ser menor de edad, en la cantidad de 3.350 eurospor las lesiones físicas y en la cantidad de 851,38 eurospor las secuelas. En cuanto a los perjuicios morales causados a cada uno de los menores, deberá indemnizar en la misma forma a Susana en la cantidad de 500.000 euros y a Jesús . en la cantidad de 300.000 euros. Cantidades que devengarán el correspondiente interés legal conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

.- La Acusación Particular ejercida por Doña Milagrosa , calificó provisionalmente los hechos como constitutivos: de un delito de agresión sexualdel artículo 183. 2 , 3 y 4 del código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal ; dos delitos de asesinato en grado de tentativa, del artículo 139. 3 ª y 140, 16 y 62 del Código Penal ; dos delitos de detención ilegalprevistos en el artículo 163. 1 y 165 del código Penal ; y dos delitos de lesionesdel artículo 149. 3 del Código Penal . Con aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia, solicitando para el acusado Everardo : pena de 12 años de prisiónpor el delito de agresión sexual; pena de 7 años de prisiónpor cada uno de los delitos de asesinato en grado de tentativa; pena de 6 años de prisiónpor cada uno de los delitos de detención ilegal; pena de 5 años de prisión por cada uno de los delitos de lesiones. Aplicación de los artículos 48 y 57 del código Penal a fin de que se prohíba aproximarse en radio no inferior a 500 m y de comunicar con las víctimas por un período de 10 años.Accesorias y pago de costas.

En cuanto a responsabilidad civilinteresó indemnización a cada uno de los menores, por las lesiones y daños morales en la cantidad de 20.000 euros.

.-La defensa de Everardo se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público y Acusación Particular, solicitando la libre absoluciónde su defendido. De forma subsidiaria consideró los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegalconcurriendo las siguientes circunstancias modificativa de responsabilidad criminal:

a) eximente incompletadel artículo 21. 1 del código Penal , en relación con el artículo 20. 1 y 2 del Código Penal , por discapacidad física y psíquica del 67%, sumado a un trastorno psiquiátricoque le impedía conocer la ilicitud de su conducta, además de un trastorno psicológico que le impide tomar control de sus impulsos, anulando o mermando sustancialmente sus capacidades volitivas y todo ello sumado con un fuerte abuso del consumo de alcohol y drogas.

b) de forma subsidiaria, atenuante del artículo 21. 2 del código Penal .

c) igualmente y de forma subsidiaria atenuante analógica del artículo 21. 7 del código Penal .

Solicitó pena, en caso de condena por el delito de detención ilegal,de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

SEGUNDO.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oralpara los días 4, 5 y 7 de marzo de 2014, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta, compareciendo el acusado, preso preventivo por la presente causa, practicándose las pruebas propuestas por las partes.

En fase de conclusiones:

.- El Ministerio Fiscalelevó las mismas a definitivas.

.- La Acusación Particularmodificó sus conclusiones adhiriéndose al escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

.- La Defensa modificó sus conclusiones, aportando escrito con las modificaciones realizadas. No obstante, mantuvo la solicitud de libre absolucióny de forma subsidiaria, mantuvo la calificación de los hechos como de dos delitos de detención ilegal, solicitando pena para cada uno de los mismos de cinco años de prisióncon accesorias, interesando la aplicación de las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

a).Atenuante analógicadel artículo 21. 7 del código Penal , en relación con el artículo 20. 1 y 21. 1 del código Penal de alteración psíquica;

b)atenuante analógicadel artículo 21. 7 del código Penal en relación con el artículo 20. 2 y 21. 1 del Código Penal de i ntoxicación etílica o estado de embriaguez, e intoxicación por el consumo de drogas.

Probado y así se declara qué:

Primero: en la tarde del día 12 junio 2012, sobre las 19:15 horas, en las inmediaciones de la Avda. de Madrid de la localidad de Torrelaguna (Madrid), donde se encuentra situado el parque de la zona; Everardo , cuyos datos de filiación constan, mayor de edad y con antecedentes penales, tras haber sido condenado, entre otras, por Sentencia firme, de fecha 17 mayo 1983, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante . Rollo de Sala 397/81. Sumario 101/81 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Villajoyosa, a la pena de 23 años, cuatro meses y un día de prisión, por un delito de robo con violación, con licenciamiento definitivo desde el 30.12.94; se aproximó a los menores, Jesús de ocho años de edad y a su hermana Susana , de 10 años de edad, cuando jugaban, diciéndoles que se acercaran a su vehículo que tenía un perrito que les iba a regalar. Susana desconfió, pero al ver que Jesús accedía, fue detrás de su hermano e inmediatamente Everardo cogió a los menores y los introdujo en el asiento de atrás del vehículo de su propiedad, SEAT modelo IBIZA, matrícula Y-....-YP , color verde con dos puertas, que tenía situado en la zona.

Una vez en el interior del vehículo, quitó a Susana el teléfono móvil que portaba, impidiendo hiciese llamada de emergencia alguna; y tras trasladar a los pequeños a una parcela, sita en la URBANIZACIÓN000 a la altura del kilómetro 10 de la Carretera M-103 de la localidad de Algete (Madrid), les bajó del vehículo y, arrojando primero al niño a un pozo de unos 2 m de altura, condujo después a Susana , hasta una casa abandonada.

Segundo: Everardo en el interior de la casa abandonada, edificación en ruinas, sin puerta de acceso y sin ventanas, desnudó a Susana , mientras la decía que la iba a follar, y que si no hacía lo que él decía iba a matarla a ella y a su hermano como había hecho antes con otros niños. Pese a suplicar sollozando, Susana , con frases como 'no señor, por favor', la tocó por todo el cuerpo y penetró vaginalmente, lo que ocasionó un sangrado que limpió con un trapo de color azul que encontró en el lugar.

Tercero:Una vez conseguido su propósito carnal, cogió a la niña a quien había desnudado completamente y la condujo al pozo donde estaba Jesús , su hermano, arrojándola al mismo.

Inmediatamente después, sacó del pozo a los dos hermanos y los trasladó a unos 12 m de distancia de la edificación principal, donde se hallaba una caseta de obra a dos alturas, sin puerta, en cuyo interior se encontraba otro pozo, de mayor profundidad que el primero, de aproximadamente 8 m de alto y 0,97 cm de ancho, arrojando nuevamente a los dos menores a su interior.

Una vez tuvo a los niños en la profundidad del pozo, lanzó sobre los mismos, las tablas de madera que encontró, abandonándoles en dicho lugar.

La niña quedó completamente desnuda y ambos hermanos heridos, al sufrir lesiones tanto por la caída como por los golpes recibidos con las maderas que el acusado arrojó, permaneciendo sin ningún tipo de comida y bebida en dicho lugar.

Cuarto:El día 14 junio 2011, sobre las 13:50 horas, cuando paseaba por la zona casualmente Ovidio en compañía de su novia, Marina , al saber que el lugar estaba desmantelado, lo que le permitía practicar su deporte, Airsoft, escuchó voces pidiendo socorro y, conociendo de la existencia del pozo, acudió inmediatamente al mismo y, mirando con una linterna en su interior, observó a los niños en el fondo, la niña sin hablar, muy pálida, sin moverse y el niño cómo de rodillas, por lo que dio aviso de inmediato a los servicios de emergencia, quienes no encontraban el lugar, pese a tratarse de agentes de la Policía Local de Algete, por lo que dejó a su novia hablando con el niño mientras salía a la carretera para orientar a los servicios de emergencia.

Activados todos los dispositivos de emergencia, se trasladaron al lugar, Agentes de la Policía Local y miembros de la Guardia Civil del puesto de Algete. Ante la imposibilidad de acceder hasta los niños, acudió el servicio de Bomberos para el rescate, así como los Servicios de Asistencia Sanitaria Urgente requeridos por la policía, logrando rescatar a los dos menores con vida.

Quinto: Susana , a consecuencia de lo sucedido sufrió: deshidratación, múltiples hematomas en miembros inferiores y superiores, laceración en cara dorsal del brazo izquierdo, Scalp parietal izquierdo, herida inciso contusa a nivel parieto-temporal derecho de 3 cm de diámetro, herida inciso contusa 1-2 cm de diámetro, occipito-parietal derecha, herida por arrancamiento de pulpejo y uña del primer dedo del pie izquierdo, herida inciso contusa en dorso pie izquierdo, fractura craneal del parietal derecho con foco de contusión cerebral y edema perilesional reacción de estrés agudo.

A la exploración ginecológica presentaba: eritema en horquilla vaginal, himen con dos zonas de solución de continuidad a las 15 horas y a las 21 horas, lesiones. Se extrajeron de la zona vaginal fragmentos de 2 × 2 mm, cinco en total, de material semejante a papel plastificado.

Dichas lesioneshan precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo, tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de heridas en cuero cabelludo; limpieza y sutura quirúrgica de herida incisa en dorso del pie; intervención quirúrgica por fractura y hundimiento del parietal derecho; tratamiento psicológico: tratamiento medicamentoso desde la alta hospitalaria; diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada.

Las citadas lesioneshan precisado para su estabilizaciónun total de 30 días, siendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadadurante 7 díasde los mismos, quedando como secuelas: cicatriz de 3.5 cm en dos o metatarsiano del primer dedo del pie izquierdo; cicatrices post quirúrgicas en calota craneal: puntual en vertex, 2 cm en parietal derecho, 9 cm en parietal izquierdo; cicatrices de 1.5 cm en metacarpo cuarto dedo mano izquierda. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero.

Sexto: Jesús a consecuencia de lo sucedido sufrió lesiones que consistieronen: deshidratación; laceraciones en cara interna del miembro superior derecho, hombro derecho y muñeca izquierda; erosión en flexura cubial; pequeños cortes en palma de mano izquierda; pequeña laceración en mentón; herida redondeada con secreción purulenta en región submandibular; laceraciones lineales en muslo izquierdo y ambas piernas; hematomas en ambas rodillas y región pretibial bilaterales; laceración cutánea en flanco derecho; pequeñas contusiones en espalda; herida y precisa en región lateral derecha del mentón; probable hematoma épica craneal; reacción de estrés postraumático.

Dichas lesioneshan precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo, tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de herida en el mentón. Tratamiento psicológico, medicamentos. Diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada.

Las citadas lesioneshan precisado para su estabilizaciónun total de 30 díassiendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadodurante 7 días,quedando como secuelas:cicatriz en mentón de 4 cm; cicatriz de 0.5 el lateral derecho de región cervical anterior y cicatriz erosiva de 1 × 1 cm en región nasogeniana. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba

Los hechos declarados probados, se deducen de la prueba practicada en el acto del Plenario, valorada en conciencia por el Tribunal a tenor de lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM .

La prueba practicada en el Plenario consistió en:

Declaración del procesado Everardo .

Testifical:Declaración de Milagrosa (madre de los menores). Declaración de los Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional: NUM002 ; NUM003 ; NUM004 ; NUM005 ; NUM006 ; NUM007 ; NUM008 ; NUM009 ; NUM010 ; NUM011 ; NUM012 y NUM013 . Declaración de los Agentes de la Policía Local de Algete con carnet profesional: NUM014 ; NUM015 . Declaración de Eloy ; Ovidio ; Marina ; Herminia ; Mariana y Raimunda ;

Pericial: Declaración de los Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional Nº NUM016 ; NUM017 (en su doble condición de testigos peritos, como psicólogos adscritos al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil).

Psicólogos del CIASI, Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la CAM: Amelia , Jon .

Médicos forenses: declaración de Claudia y Obdulio . Declaración de Rubén ; declaración de Isidora especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Madrid, Declaración de Paulina , Psicóloga Forense y Especialista en Psicología Clínica adscrita a la Clínica Médico Forense de Madrid. Declaración de Zaida y Adoracion , psicóloga y trabajadora social respectivamente del SAJIAD

Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM006 ; NUM018 adscritos al Departamento de Química y Medio Ambiente del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, en relación a su informe que obra los folios 1076 a 1082.

Agentes de la Guardia Civil con carnet profesional Nº NUM019 y NUM020 , adscritos al servicio de Biología en relación a su informe que obra al (F.728 -751).

Documental: de todos los folios de las actuaciones, con expresa mención de los números (Tomo 1) 19, 20; 21 a 24;30, 31; 34, 35; 38 a 40; 48 a 53; 61 a 64; 68 a 80; 83; 81 a 88; 89; 109; 126; 127; 129, 130; 132, 133; 141 a 146; 165 a 171; 176 a 179; 189 193; 194 a 197; 215; 220; 222; 223 a 225; 235 a 237; 243 245; 247; 250 a 261; 265 266; 267 272; (Tomo II) 287 a 290; 299 a 303; 304 a 308; 309, 310; 314,315; 322, 323 ; 324, 325; 330; 408, 409; 410 a 415; 416; 423,424; 433, 434; 452 a 454; 955, 356; 962 a 976; 1024 a 1027; 1028 a 1031; 1032 a 1039; 1068 a 1074; 1076 a 1082; 1084 a 1086; 1106 a 1114; 1128 a 1136; 1152 a 1293; 1338 a 1357; 1373, 1374; 1398, 1399; 1400, 1401; 1403 a 1407; 1473; 1474; 1479 a 1492.

Visionado de la cinta que contiene la reconstrucción de los hechos en el paraje la Torrecilla.

Visionado de la grabación de la entrevista realizada en fase sumarial como prueba preconstituida.

Para el examen de la prueba, se parte de la desaparición de los niños, puesta en conocimiento de los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado por parte de su madre Milagrosa .

Primero.- De la desaparición de los menores

.-Declaración de Milagrosa

Milagrosa , denunció el 12 junio 2012, en el puesto de la G.C de Torrelaguna, la desaparición de sus hijos Susana y Jesús , de 8 y 10 años de edad, (F. 2-18) afirmando la señora cómo:

' sobre las 19 horas del día 12, sus hijos estaban en la calle montando en bici, y la llamaron a voces, preguntándole si podían ir a casa de su amiga Ascension . La dicente accedió, diciéndoles que fueran sin las bicis, y observando desde la ventana cómo iban hacia la vivienda de su amiga, sita en la CALLE000 de Torrelaguna. Sobre las 21 horas llamó a Ascension a decirle que mandara de vuelta a los niños para bañarles, contestando ésta.- que los niños no habían ido a su casa. Llamó al móvil de su hija, NUM021 , pero estaba apagado. Salió a buscarlos con una amiga de nombre Montserrat . Fue a casa de un amigo de su hijo llamado Abilio , el cual le dijo que les había visto en dirección a la Avda. de Madrid hacía un parque, sobre las 19:15 horas. Llamó a la G.C y con su jefe empezó a dar vueltas en coche por la localidad de Torrelaguna, a ver si les encontraba. El novio de la declarante, Eduardo se había ido el día anterior en coche a Rumanía. Sus hijos nunca llegan tarde. El padre de los niños vive en Alemania '.

La citada denuncia es corroborada por la citada Señora en el acto del Plenario, quien también declaró ante el Juzgado Instructor (F.630), denunciando expresamente y con posterioridad a la aparición de los niños, la agresión sexual sufrida por su hija, reclamando por ello; a los (F. 820 y 821 y 899 y 901), expone cómo los niños le contaron una vez aparecieron lo que había ocurrido.

En el acto del juicio oral afirmó cómo: ' la niña le contó cómo le había quitado el móvil nada más subir al coche' (circunstancia que concuerda con el hecho denunciado de haberla llamado la madre al móvil, figurando éste como apagado) y cómo el acusado había tirado a su hermano a un pozo y a ella se la llevó a una casa llena de ropa. Sabe que le obligó a chuparle el pene y que la violó vaginalmente y cómo luego le dijo que se lavara. Que los tiró a un pozo con piedras y maderas y que se hicieron los muertos para que los dejara, diciendo que si estaban ahí y no respondían... también fue el siguiente día al hospital donde describen con detalle el coche y la persona que les arrojó al pozo'.

Así pues los niños cuentan a su madre desde el principio lo sucedido, expresando Susana a Milagrosa , incluso datos identificativosdel acusado ' el acusado tenía tatuajes en el pene y como tenía un dibujo con cara de diablo. Ella se expresaba diciendo un tatuaje de un hombre malo en eso que tienen los hombres, le llamaba un hombre malo. No conocía la zona donde aparecieron los niños.Que cada vez que los niños quieren hablar de esto la dicente está ahí para escucharlos, nunca les pregunta nada'.

Destaca la madre cómo los dos niños continúan en tratamiento psicológico: ' Susana tiene mucho miedo a los hombres en general, del profesor, del entrenador y Jesús expresa furia e impotencia teniendo mucha violencia. Reclama'.

Dos días después de presentarse la denuncia por la madre aparecieron los niños de forma casual, a juzgar por la forma en la que fueron encontrados los menores, la que se procede a examinar a continuación. El Fedatario judicial extendió diligencia sobre este extremo, según consta (F.83), figurando en las diligencias que se tramitan, la aparición de los niños en un pozo de la localidad de Algete. Sobre este extremo se practicó prueba, en concreto la declaración de las personas que encontraron a los niños y auxiliaron para su rescate, siendo especialmente reveladoras las fotografías realizadas por la Policía Local de Algete, de los niños en el interior del pozo (F. 109), las que se incorporan como documental a instancia del Ministerio Fiscal, no impugnada de contrario:

Segundo.- Del hallazgo de los menores

.-Declaración de Ovidio y Marina , pareja que encontró casualmente a los niños cuando paseaban por la zona.

Ovidio , declaró ante la GC (F. 104 y 105) en el Juzgado (F. 623 y 624) y en el acto del Plenario, ratificando las declaraciones prestadas con anterioridad, en todas las declaraciones que prestó dijo:

' les encontró en el lugar de los hechos con Marina , estaban de paseo y oyó gritos de socorro se acordó que había un pozo y miró con la linterna porque estaba techado y estaba muy lejos y vio a los niños, al niño como de rodillas, la niña no hablaba muy pálida y no se movía no tenía libertad de movimiento. Llamó al 112 mientras su compañera hablaba con ellos no les encontraba la policía ni siquiera la Policía Local de Algete y tuvo que salir a la carretera. El sitio es solo conocido por gente que sabe que es zona desmanteladapara hacer su deporte (Airsoft) y gitanos para desguazar coches. El pozo era difícil de encontrar. Les sacaron los bomberos y les costó mucho sacarlos'.

Marina declaró ante la guardia civil (F. 106) en el Juzgado (F.623 y 624) y en el Plenario, señalando en las tres declaraciones cómo:

'estaba paseando con Ovidio quien escuchó gritos. No se les veía pero oían las voces. Era un pozo bastante profundo dentro de una caseta y pedían ayuda, decían que les había llevado un señor. El niño hablaba la niña no. Los niños decían:.- ayuda estamos aquí abajo, llevamos aquí bastante tiempo y decían que les había llevado un señor, que jugaban en un parque y que les iba a enseñar un perro y les llevó en un coche. Tuvo Ovidio que salir a la carretera para que les encontraran. Es un lugar de difícil acceso. No conocía la zona, era la primera vez que iba'.

Así pues, la pareja que halló a los menores, son los primeros testigos de referencia, respecto de las primeras manifestaciones de los niños, al explicar lo que les había ocurrido.

Los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado fueron alertados, por los testigos que encontraron a los niños, compareciendo en el lugar de los hechos, en primer lugar, los Agentes de Policía Local de Algete, quienes llamaron al Puesto de la Guardia Civil y a los bomberos para poder sacar a los pequeños del interior del pozo,siendo todos los comparecientes, igualmente, testigos de referencia de las manifestaciones de los menores al ser rescatados.

.-Declaración de los policías locales de Algete Nº NUM014 y NUM015 . Los agentes levantan atestado, el que obra (F. 107 y 108) .

Ambos agentes declaran en el Plenario, en un mismo sentido, haciéndolo el segundo de los agentes, a través de videoconferencia, exponiendo como ' a las 13:48 reciben aviso del hallazgo de dos niños en un pozo, llegando al lugar a las 13:55 donde comprueban los hechos. Les costó un poco encontrarlo. Sacan una fotografía del estado de los niños en el interior del pozo, estando los dos inmóviles, llenos de barro, con la cabeza agachada y entre unas tablas. El niño les habla diciéndoles que están heridos y que el domingo un marroquí les había cogido en el parque y les había tirado ahí. Sólo habla el niño. La niña está más débil y parece estar desnuda. Mientras les tranquilizan llaman a los bomberos para sacarles. Llaman al resto de cuerpos, SUMA, Servicios de Asistencia de Urgencia y comisionaron vehículos para esperar a los bomberos. El niño les dijo que había matado a otros niños y los había tirado a otros pozos y dan aviso y buscan en los pozos de las cercanías'

.- Al folio 109 constan las fotografías realizadas por la Policía Local de Algete de los niños en el interior del pozo, a la que antes se ha hecho referencia, ratificando los agentes cómo y cuando las hicieron, a su llegada al lugar donde estaban los menores.

. -Declaración de Eloy , bombero que sacó a los niños del interior del pozo. Expresa la dificultad del lugar para sacarlos del pozo en el que se encontraban y el estado lamentable de los pequeños.

Eloy declaró ante la GC (F.112), en el Juzgado (F. 625 y 626) y en el acto del Plenario, ratificando las versiones dadas con anterioridad, exponiendo cómo:

' fue la persona que sacó a los niños del pozo. Al bajar a su interior vio que la niña estaba como plegada dentro de unas tablas de madera. Y su hermano estaba sentado como en una esquina encima de las tablas. Entabló conversación con el niño. La niña estaba poco receptiva, no decía casi nada. Se quitó el casco e intentó transmitir tranquilidad. Puso los aperos necesarios para el rescate al niño, tenía intención de subir con él hacia arriba, pero la niña tenía una situación bastante peor y no la quiso dejar sola. Utilizan una cuerda con un arnés de pecho, asegurado y sus compañeros ascendieron con una cuerda al niño.

El niño estaba totalmente vestido con zapatillas, calcetines, pantalón corto y la niña completamente desnuda ni calcetines, presentando una lesión en la cabeza. Tenían un aspecto muy malo con la tez grisácea, ojos hundidos, el niño estaba receptivo. La niña prácticamente no decía nada. Le pregunto su nombre y lo dijo muy bajo. Cuando subió a su hermano se ocupó de ella, procediendo a valorarla por sí podía tener una lesión medular, la niña sólo se encogía un poco más cuando le tocaba la espalda. La temperatura de su cuerpo era bajísima. La niña estaba prácticamente desfallecida. Al niño le dijo que subiera con los pies y fuese subiendo, agarrándose a las paredes. La niña estaba como aletargada, cuando la quiso movilizar se quejaba mucho. Le dolía mucho, la aseguró finalmente y subieron aunque no se arrastraba prácticamente ni se movía de la posición que tenía. Cuando llegaron arriba, la subió en brazos, prácticamente, iban asegurados independientemente. Recuerda la sonrisa de la niña a pesar de lo que había sufrido allí, mostrando la capacidad de los niños. Por su experiencia estos niños no habían podido salir del pozo ellos solos. La niña lo intentó y de ahí deriva muchas de sus lesiones. Cree es imposible salir por sus medios del lugar '.

Tercero.- Del traslado de los menores al Hospital La Paz

.-Los menores fueron trasladados inmediatamente al Hospital La Paz, siendo reconocidos por el médico forense en el citado hospital quien emite informe(F. 86 a 88).

Se constata que la niña ha sido agredida sexualmente y que ambos presentan lesiones de las que tienen que ser atendidos de forma inmediata.

El médico forense expone en su primer informecómo: ' no puede realizar una exploración exhaustiva dada la situación clínica en la que se encuentran los niños. No les puede mover hasta haber descartado lesiones óseas internas. No obstante, informa como Jesús presenta erosiones múltiples y contusiones compatibles con la caída al lugar donde ha sido encontrado. Tiene una herida inciso contusas en región derecha submentoniana.

Susana presenta múltiples erosiones, magulladuras y contusiones compatibles con la caída producida. Presenta vendaje en pie izquierdo con lesión compleja. Se le practica exploración ginecológica por la Dra. Ofelia médico ginecólogo de guardia, observando eritema en zona vaginal himen con dos zonas de solución de continuidad a las 15 horas y 21 horas. Dichas zonas de solución de continuidad himeneales, presentan restos de tejido de granulación -cicatrización de aspecto grisáceo. De la zona vaginal se extraen cinco fragmentos de unos 2 × 2 mm de lo que parece papel plastificado blanco. Se realiza tacto unidigital y visualización de vagina sin encontrar hallazgos patológicos. Se procede a la toma de muestras. Dichas muestras junto con el informe médico de la exploración realizada en mi presencia son entregadas en sobre cerrado a la policía judicial personada en el hospital'.

.-Consta igualmente informe médico de la ginecóloga de guardia del hospital Paz Doña. Ofelia que acompaña al anterior informe médico forense (F. 89)

.-Con posterioridad se emite nuevo informe, respecto a las lesiones y secuelas finales sufridas por los dos pequeños (F.1024-1025; 1026-1027; 1398-1401; 1473 y 1474), siendo ratificados por los médicos forenses Doña Claudia y Don Obdulio en el acto del Plenario , en los que se concluye:

Susana

' Susana , de 10 años de edad, en cuanto nacido el NUM022 2000, tras ser explorada y reconocida presentaba el día 14 junio 2011 cuando ingresó en el Hospital de la Paz de Madrid: Estado general aceptable con signos de deshidratación. Múltiples hematomas en miembros inferiores y superiores. Laceración en cara dorsal del brazo izquierdo. Scalp parietal izquierdo. Herida inciso contusa a nivel parieto-temporal derecho de 3 cm de diámetro. Herida inciso contusa 1-2 cm de diámetro, occipito-parietal derecha. Herida por arrancamiento de pulpejo y uña del primer dedo del pie izquierdo. Herida inciso contusa en dorso pie izquierdo. Fractura craneal del parietal derecho con foco de contusión cerebral y edema perilesional. Reacción de estrés agudo.

A la exploración ginecológica presentaba: eritema en horquilla vaginal. Himen con dos zonas de solución de continuidad a las 15 horas y a las 21 horas ( zonas anatómicas referidas a su situación considerando el orificio vaginal como si fuera la esfera de un reloj) lesiones. Se toman muestras vaginales con torunda en seco y lavado vaginal. Se extrajeron de la zona vaginal fragmentos de 2 × 2 mm, cinco en total, de material semejante a papel plastificado.

Dichas lesiones han precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo.

Tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de heridas en cuero cabelludo; limpieza y sutura quirúrgica de herida incisa en dorso del pie; intervención quirúrgica por fractura y hundimiento del parietal derecho. Tratamiento psicológico: tratamiento medicamentoso desde la alta hospitalaria; diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada'.

'Las citadas lesiones han precisado para su estabilizaciónun total de 30 días, siendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadadurante 7 díasde los mismos, quedando como secuelas: cicatriz de 3,5cm en dorso metatarsiano del primer dedo del pie izquierdo; cicatrices post quirúrgicas en calota craneal: puntual en vertex, 2 cm en parietal derecho, 9 cm en parietal izquierdo; cicatrices de 1,5 cm en metacarpo cuarto dedo mano izquierda. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero'.

Jesús

' Jesús , de ocho años de edad en cuanto nacido el NUM023 2003, tras ser explorado y reconocido presentaba el día 14 junio 2011 cuando ingresó en el Hospital de la Paz de Madrid lesiones que consistieronen: estado general bueno con signos de deshidratación; reacción de estrés agudo; laceraciones en cara interna del miembro superior derecho, hombro derecho y muñeca izquierda; erosión en flexura cubial; pequeños cortes en palma de mano izquierda; pequeña laceración en mentón; herida redondeada con secreción purulenta en región submandibular; laceraciones lineales en muslo izquierdo y ambas piernas; hematomas en ambas rodillas y región pretibial bilaterales; laceración cutánea en flanco derecho; pequeñas contusiones en espalda; herida incisa en región lateral derecha del mentón; probable hematoma épicraneal; reacción de estrés postraumático.

Dichas lesiones han precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de herida en el mentón. Tratamiento psicológico, medicamentos. Diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada'.

'Las citadas lesiones han precisado para su estabilizaciónun total de 30 díassiendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadodurante 7 días,quedando como secuelas:cicatriz en mentón de 4 cm; cicatriz de 0,5 en lateral derecho de región cervical anterior y cicatriz erosiva de 1 × 1 cm en región nasogeniana. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero'.

En el Plenario se pregunta y responden los forenses cómo 'las lesiones descritas en los citados informes sufridas por Susana son compatibles con golpes contundentes desde arriba hacia abajo por tablones o maderas o por cualquier objeto que la golpeara en la cavidad craneal'.

En relación al resto de lesiones, ratifica su informe al presentar la niña claros síntomas de haber sido agredida sexualmente explicando cómo la 'lesión en el himen descrita en el informe, eritema en horquilla vaginal, a entrada de la vagina inflamada y enrojecida. Cuando dicen 15 horas y a las 21 horas, indica zonas anatómicas que se hacen en relación a la situación de una esfera del reloj. Ya había empezado la cicatrización del himen. Son compatibles con agresión sexual por penetración vaginal. En el momento de hacer el informe de sanidad fue posible concluir sobre las secuelas psíquicas aunque no había concluido el tratamiento y es probable que siga por tiempo. La rotura del himen nunca se produce por caída de 8 m de altura, al no ser posible'

Cuarto. -De la declaración de los menores

.-Declaración de los Agentes de la Guardia Civil que llevaron a cabo la exploración de los menores Nº: NUM016 ; NUM017 , en su doble condición de testigos-peritos, como psicólogos adscritos al Servicio de Criminalística de la GC, en relación a su intervención en las exploraciones realizadas a los menores e informe sobre éstas (F. 250 a 261 y 1032 a 1039).

Los agentes declaran en el Plenario en su doble condición de testigo y peritos, al explorar como psicólogos a los niños, antes de haberse producido incluso la detención del acusado y participan en la exploración los menores en sede judicial, una vez ya detenido el acusado y presente la defensa del mismo.

Antes de ser detenido el acusado los agentes exploran a los menores como psicólogos de la GC y valoran la misma, afirmando en su informe 'no se advierte aleccionamiento de las víctimas por parte de adultos, ni ánimo de engañar a los informantes por lo que se concluye que ambos testimonios son verosímiles'consta en atestado (F.250-263), adjuntando grabación de la exploración que como Documental fue dada por reproducida en el acto del juicio oral.

En la exploración recibida que ratifican y aclaran los agentes en el Plenario figura cómo:

Jesús cuenta qué: 'fueron al parque y vino con el coche, y les dijo que si querían un perrito. Le dijeron que si, les cogió con el coche, les llevó a un sitio y les tiró en dos fuentes. Nos ha tirado en dos, pero de la primera nos ha tirado cosas y nos ha sacado y después nos tiró de la segunda y nos dejó allí'. 'Nos mintió no había perros'. 'Era marroquí y hablaba en español y en marroquí; que tenía bigote negro, pero que no era muy grande, estaba sucio era un poco viejo' 'el coche tenía sólo dos puertas. 'Le robó el móvil a mi hermana'. 'Se llevó a mi hermana y me dijo que si iba a parar algún coche la iba a matar'.

Reconoce fotográficamente los dos pozos en que fueron tirados .Dice que 'les tiró al pozo sin ayudarles a bajar de ninguna forma y luego les tiró unas leñas, diciendo que si no se callaban les iba a tirar piedras'.

Susana cuenta que les metió en el coche que era pequeño, verde y con sólo dos puertas que 'me quería matar a mí y a mi hermano'que le dijo 'que la iba a follar'y la declarante le dijo que no, que no sabe lo que es eso .Que la tiró en la casa, encima de la ropa y le dijo que si no hacía lo que él decía la iba a matar a ella y a su hermano. Luego la cogió y la tiró. Le dijo que había matado a una chica por no querer hacerlo y que iba a pillar a más chicas. Que ella dijo que no les iban a dejar tener perro, pero Jesús se fue y el señor fue a por ella y la metió en el coche. A Jesús le llevó a ver los perros, pero le tiró al un pozo. Que fumaba todo el rato, aporta descripción física y que le faltaban algunos dientes. Que no era rumano, era español. Describe los tatuajes que éste llevaba. Le quitó el móvil. Dice que a ella le hizo algo que no quería decir porque le daba vergüenza. Los cigarros que fumaba eran marrones y grandes. La metió en la casa que tenía ventanas rotas por el suelo. Le dijo que se quitaran la camiseta y ella se puso a llorar y a gritar, y él le dijo que si gritaba la mataría a ella y a su hermano. Le quitó la ropa, pero no recuerda que hizo él con la ropa que se quitaba . 'No sé qué se sacaba de la boca, algo blanco y se lo ponía ¿te digo donde? En la parte de abajo'.No oía nada y no había nadie más . 'Se puso algo blanco en la parte de abajo, algo de la boca, donde tenéis vosotros algo... ahí también tenía un dibujo, una cabeza de... es que no sé. Lo tenía ahí, donde tenéis vosotros algo, los chicos, lo tenía muy dentro y me ha dicho que tenía dos con 22 cm... es que no sé lo que es follar... le he dicho quiero que me dejes en mi casa y me ha dicho no, no, no te asustes... me ha dicho si hija, yo no soy tu hija ¿vale? Cuando ha acabado me a dicho vamos a por tu hermano'.Le hizo 'lo de cuando haces un niño'y le hizo daño . El no se quitó la ropa, sólo un poco los pantalones 'para que se quitara la churra',que lo que hizo con la churra fue metérsela 'ahí (señalando los genitales). Y yo no lo separaba y siempre así y me ha salido sangre de ahí' 'y ha dicho que si quería un bebe... pero mamá me ha dicho que no puede ser'.Dice que la churra no tenía nada, sólo el dibujo y que lo blanco lo tenemos todos en la boca, refiriéndose a la saliva. Que se puso la saliva en la churra . 'Se ponía eso y me lo metía ahí' y después cuatro o cinco veces se ponía lo que se sacaba de la boca'.Ella estaba debajo y el encima empujando 'que pesa'. Le dijo que se limpiara.Le dijo que se lo había hecho a más niños y que también los había matado. Se quitó la camiseta y le vio los tatuajes. Ella sangró y el limpio la sangre con una tela azul que había en la casa. Ella no le tocó a él ninguna parte del cuerpo. Reconoce fotográficamente la casa donde se produjeron los hechos y los pozos. Cuando les encontraron no podía mirar hacia arriba porque le dolía el cuello.

Consta igualmente cómo los agentes participan en la exploración de los menores en sede judicial, aportando la grabación de la misma (F. 1100 a 1103). La citada exploración será objeto de examen posterior.

.- En el acto del Plenario se practica la prueba interesada a instancia del Ministerio Fiscal y Acusación Particular relativa al visionado de la grabación de la entrevista realizada en fase sumarial, a los dos menores como prueba preconstituida, la documentación de la citada prueba consta (F. 1032 a 1039).

La citada prueba fue grabada con los medios técnicos adecuados. Se practicó en las dependencias del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Torrejón de Ardoz, mediante el sistema de circuito cerrado de televisión, a fin de evitar la confrontación visual de los menores con el imputado, conforme se aconsejó por los psicólogos de la GC sobre el modo de llevar a cabo la exploración de los menores en sede judicial (F. 955 y 956).

Los agentes y la psicóloga que estuvieron presentes en la prueba preconstituida aludida, agentes de la guardia civil con TIP NUM017 y NUM024 , psicóloga que atiende a Susana , Doña Amelia y el psicólogo que atiende a Jesús , Don Juan Manuel , comparecieron al acto del juicio a declarar sobre la prueba aludida en concepto de testigos, por los testimonios recibidos, y como peritos, por su condición de psicólogos .

El día que se celebró la prueba preconstituida, los niños con los psicólogos se encontraban por separado en el despacho del Secretario Judicial y los restantes asistentes en la Sala de Vistas, estando presente el imputado, asistido por su defensa Doña Soraya Serrano Díaz ;la letrada de la Acusación Particular Doña María Lucía García Mateos ,el Ministerio Fiscal, Juez Instructor y dando fe de todo lo actuado el Secretario Judicial, quedando registrado el acto, en soporte digital con el sistema de grabación aludido así como por los medios técnicos de la grabación de la GC.

Tras la práctica de la diligencia, se constata por el Fedatario judicial (F.1474) ' que una vez visionados simultáneamente el CD correspondiente a la declaración de los menores Susana y Jesús practicadas el día 30 septiembre 2011 como prueba preconstituida, con los aportados por la Guardia Civil y que obran registrados como pieza de convicción número 1/2012, ambos concuerdan perfectamente refiriéndose al mismo acto'.

A la vista de lo expuesto, el Tribunal en el acto del Plenario resuelve, que dada la mala calidad de la grabación realizada por los medios audiovisuales judiciales, se proceda al visionado del CD de la Guardia Civil, al concordar perfectamente, ambas grabaciones referidas al mismo acto, según diligencia de constancia del Fedatario judicial; y dado que el día 4 marzo en el que venía señalada la práctica de la citada prueba, no se encontraba preparada la misma, se resuelve por la Sala se practique al día siguiente, de los tres que venían fijados para la celebración del Juicio Oral, a fin de preparar los medios audiovisuales para su visionado, continuando la sesión con el resto de testigos citados para declarar en ese día, a fin de evitar suspensiones y perjuicios para los mismos.

Por la defensadel imputado, ejercida por el Letrado don Jorge Hernansanz Ruiz Gálvez se impugna la prueba preconstituidapor los siguientes motivos: en el escrito de defensa alegó.- no haber tenido oportunidad de ver y escuchar de forma inteligible el soporte audiovisual donde se recogen las mismas, desconociendo su contenido; y en el acto del Plenario .- por qué el visionado no se realizase el día señalado en el orden preestablecido por la Sala, 4 marzo, primer día de sesión para la celebración del juicio oral, alegando no estar presente en la prueba preconstituida y no conocer la pieza de convicción, pese a haber sido solicitada antes del juicio y no ser posible, a fin de salvaguardar el principio de contradicción; por lo que considera necesario escuchar la exploración de los menores antes de la testifical de la guardia civil.

Ante todo conviene precisar que la declaración de los menores fue preconstituida, a tenor de lo establecido en el artículo 448 de la LECRIM , al tratarse las víctimas de menores de edad. Debido al nivel de desarrollo evolutivo de los menores y la demora que en ocasiones se produce hasta la fase de juicio oral, lo que hace que el deterioro de la memoria sea inevitable, ya que los niños pueden haber olvidado detalles relevantes de los hechos o incorporar las interferencias que por parte de familiares, amigos, psicólogos, se puedan dar durante este periodo. Además, en beneficio de los menores y por consejo de los psicólogos, en el presente caso, (F. 955 y 956), la repetición de la declaración de los mismos debía evitarse siempre que fuese posible al poder ser adversa para ellos, en cuanto que suponía narrar sucesos que en general son graves y pueden incidir en su victimización secundaria, pudiendo ser contraproducente obligarles en el juicio a reconstruir experiencias traumáticas, ocurridas desde su percepción temporal de momentos lejanos.

Por tanto, se desaconsejó la repetición de la declaración en la fase de enjuiciamiento en un proceso largo y complejo como el presentando, incluso por problemas desde el punto de vista de la propia calidad de la declaración. Tal decisión fue adoptada por el Juzgado Instructor, a través de Auto motivado, de fecha 26 septiembre 2011, obrante (F. 978 a 980). El citado Auto no fue impugnado por ninguna de las partes, mostrándose conformes con la decisión adoptada.

Por ello, la prueba se llevó a cabo cumpliendo todas las garantías legales. Téngase en cuenta qué, en general los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción, como es el caso.

El valor probatorio de la declaración testifical prestada durante el sumario no está totalmente excluido en nuestro ordenamiento, dado que se admite en algunos casos, como excepción a la regla general contraria.

La regla general es en efecto, que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son en principio los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción. Pero esto no puede entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción ( STC 17 junio 1986 ; uno de octubre de 1987 ; 23 febrero 1988 , 4 mayo 1990 ; 24 mayo 1990 ; 23 febrero 1995 ; igualmente STS 4 julio 1997 ; 24 julio 1997 ; 768/2008 del 21 noviembre etc.).

La regulación de la prueba preconstituidaen el procedimiento ordinario se encuentra en el artículo 448 y 449 de la LECr ., cuyas exigencias son:

a) en cuanto al presupuesto condicionante: ' que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, o bien que el testigo al hacerle la prevención referida en el artículo 446 de la LECRIM acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente, cuando se le cite para ello, manifieste la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'.

En el presente supuesto se afirma por los psicólogos, el deterioro que puede sufrir la calidad de la prueba por el transcurso del tiempo, la corta edad de los testigos y el perjuicio que puede causar a los mismos su práctica. Por lo que así se decidió por el Juez de Instrucción, en la resolución citada, mostrando conformidad todas las partes.

b) en cuanto al modo de practicarse: ' que se provea de abogado al reo por su designación o de oficio para que le aconsejen en el acto de recibir la declaración del testigo; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su abogado defensor, salvo los supuestos del artículo 449 y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieran asistir al acto, permitiéndosele las preguntas convenientes; y que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes'.

La prueba fue practicada de la forma expuesta, según consta en la diligencia extendida por el Fedatario judicial, estando presentes el Abogado del acusado, Acusación Particular y Ministerio Fiscal, formulándose las preguntas que se hicieron constar en el acta y que se aporta como documental, dada por reproducida en el acto del juicio oral (F. 1032 a 1039). No obstante, el acto quedó registrado en soporte digital con el sistema de grabación de la Sala de Vistas, así como por los medios técnicos de grabación de la Guardia Civil. Por lo tanto, en fase de instrucción, quedó claramente garantizado los principios de oralidad, inmediación y contradicción.

El 23 febrero 2012 Doña Soraya Serrano Díaz, letrada del ilustre colegio de abogados de Alcalá de Henares en defensa de los intereses de Everardo , comparece ante la secretaría del Juzgado de Instrucción de Torrejón de Ardoz, alegando que la designación como letrada para la defensa de los intereses del imputado, se limita única y exclusivamente a la jurisdicción de Torrejón de Ardoz, no siendo competente para ejercer la defensa del imputado en la jurisdicción de los Tribunales de Madrid, al no estar dada de alta en el turno de oficio en Madrid. Tal comunicación se pone por la Sala en conocimiento del Colegio de Abogados, quien nombra nuevo abogado del turno de oficio, recayendo el nombramiento en Don Jorge Hernánsanz Ruiz Gálvez, a quien se da traslado para instrucción de la presente causa con entrega de autos, siendo devueltos los mismos el día 4 julio 2012, proponiendo las pruebas que consideró oportunas.

El cambio de defensa obrado, no puede invalidar la prueba practicada con todas las garantías hasta el citado momento procesal. El letrado debió instruirse diligentemente de cuantas diligencias se practicaron, entre ellas la prueba preconstituida, al constar la documentación de la exploración de los menores al (F.1032 a 1039), quedando el acto registrado en soporte digital con el sistema de grabación de la Sala de Vistas, así como por los medios técnicos de grabación de la GC, según viene documentado.

Por tal razón, de no poder instruirse la defensa, según invoca para impugnar la prueba, del contenido de lo grabado con el sistema de grabación de la Sala de vistas, por no ser de buena calidad, debió comprobar la grabación realizada con los medios técnicos que hizo la GC, máxime cuando en la causa obra diligencia del Secretario judicial, al folio 1474, a la que ya ha hecho antes referencia el Tribunal en la que figura como ' una vez visionados simultáneamente el CD correspondiente a la declaración de los menores Susana y Jesús practicadas el día 30 septiembre 2011 como prueba preconstituida, con los aportados por la Guardia Civil y que obran registrados como pieza de convicción número 1/2012, ambos concuerdan perfectamente refiriéndose al mismo acto'.

No obstante, en el Plenario, la suspensión de la práctica de la prueba (visionado de la grabación de la entrevista realizada en fase sumarial como prueba preconstituida) para el día que venía acordada y su señalamiento, para su celebración el día 5 de marzo ,al siguiente día de su señalamiento inicial, permitió a la defensa comparecer, el día 4 de marzo, ante la Secretaría de la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid y tras interesar la grabación de los DVD de la prueba preconstituida de las declaraciones de Susana y Jesús con los medios de técnicos de grabación de la GC, que como pieza de convicción 1/12 se encontraba aportada a la causa, le fuese entregada con anterioridad a la práctica de la prueba. Por lo que al visionado y escucha de la grabación realizada en el Plenario por la Sala, acudió la defensa con la entrega material de la grabación realizada por la GC.

c) en cuanto a su introducción en el juicio oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada; exigencia que sin estar expresado en el artículo 448 de la LECRIM , es de cumplimiento necesario por elemental, observada en los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia además que lo exija el artículo 777 de la LECRIM en el Procedimiento Abreviado, sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el Ordinario, cuando está referido a delitos de mayor gravedad.

El siguiente requisito se cumplió en el Plenario visionando la grabación llevada a cabo en instrucción. Ahora bien, y conforme ya se ha expuesto se alteró el orden del visionado de la grabación así como la declaración de los testigos peritos que habían participado en la misma. Debido a que el citado visionando no estaba preparado con los medios técnicos para ello y la prueba que venía señalada para la sesión del día 4 marzo, tuvo que ser aplazada para el día 5. Lo que fue igualmente motivo de protesta por la defensa quien dijo se veía vulnerado su derecho a la defensa.

Con relación al citado motivo de protesta , se debe partir de que el Tribunal es soberano a la hora de establecer el orden para práctica de prueba. La LECRIM nada señala al respecto, siendo el artículo 300 de la LEC ., quien lo contempla:

'Artículo 300 Orden de práctica de los medios de prueba

1. Salvo que el tribunal, de oficio o a instancia de parte, acuerde otro distinto,las pruebas se practicarán en el juicio o vista por el orden siguiente:

1.º Interrogatorio de las partes.

2.º Interrogatorio de testigos.

3.º Declaraciones de peritos sobre sus dictámenes o presentación de éstos, cuando excepcionalmente se hayan de admitir en ese momento.

4.º Reconocimiento judicial, cuando no se haya de llevar a cabo fuera de la sede del tribunal.

5.º Reproducción ante el tribunal de palabras, imágenes y sonidos captados mediante instrumentos de filmación, grabación y otros semejantes.

2. Cuando alguna de las pruebas admitidas no pueda practicarse en la audiencia, continuará éstapara la práctica de las restantes, por el orden que proceda '.

El citado artículo permite al órgano judicial, alterar el orden previamente preestablecido, sin que la práctica de la citada diligencia al día siguiente de su señalamiento vulnere el derecho a la defensa, toda vez que el visionando de la grabación de la entrevista realizada en fase sumarial como prueba preconstituida, se llevó a cabo, en el juicio oral, ante los agentes de la guardia civil con número de carnet profesional Nº NUM016 y NUM017 que acompañaron a los menores en la grabación, siendo interrogados por las partes antes y después de visionar la citada prueba, al declarar como testigos y como peritos , indistintamente, el mismo día del visionado de la grabación, no antes, siendo además oídos, en ese mismo día, y después del visionado de la grabación de la prueba Preconstituida, los psicólogos del CIASI (Instituto madrileño del menor y la familia de la CAM que atendieron a los menores.

La práctica en legal forma de la diligencia garantiza el principio de contradicción y el derecho de defensa, por lo que no puede ser acogida la queja del defensor respecto de la falta de contradicción en la prueba testifical practicada mediante el expediente autorizado por los artículos 448 y 772 de la LECRIM . Al haberse practicado a presencia del procesado y de su abogado defensor, así como la del Fiscal y de la Acusación particular, permitiendo a estos hacerle cuantas preguntas tuvieron por conveniente, según consta (F. 1032 a 1039). Con esta presencia de las partes en el procedimiento afirma la STS 15/2008 del 16 enero , la LECRIM busca asegurar, la efectiva contradicción en la práctica de una diligencia de investigación que, por las circunstancias en que se lleva a cabo, puede llegar a incorporarse al material probatorio que habrá de ser apreciado por la Sala ( artículo 741 LECRIM ). Se trata pues de anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral. Mediante esa garantía adicional de contradicción y defensa, el testimonio de quien, por una u otra razón es previsible que no se halle presente en el acto del juicio oral, va a metamorfosear su verdadero significado procesal. Así, el acto de investigación practicado proyecta su eficacia más allá de la finalidad puramente preparatoria que define a las diligencias realizadas en la fase sumarial. La legitimidad constitucional de la prueba testifical anticipada -siempre que se aseguren los requisitos de contradicción y defensa -ha sido reconocida por una Jurisprudencia del Tribunal Constitucional de innecesaria cita, de la que son buena muestra la SSTTC 137/1988, de 7 julio , 62/1985, de 10 mayo y 323/1993 de 8 noviembre ..

Así pues, la declaración de los menores, como prueba preconstituida, surte todos los efectos en la fase del Plenario, apreciando el Tribunal como ambos menores expusieron de forma clara, lo que les había ocurrido, cómo habían sido apartados de sus juegos en el parque en el que se encontraban, por una única persona mediante engaño de enseñarles y/o regalarles un perro, subiéndoles a un vehículo y una vez en su interior, del que no podían escapar, fueron trasladados a un descampado, en el que tras arrojar al pequeño a un pozo, violó a la niña en una caseta en ruinas de las inmediaciones; para con posterioridad arrojar a los dos niños a un pozo de 8 m de profundidad, tirando contra los mismos todo tipo de objetos para abandonándolos a su suerte sin ningún tipo de bebida o alimento, siendo encontrados de forma casual por un transeúnte que escuchó los gritos de socorro de los pequeños dos días después de su desaparición.

Los psicólogos que valoran a los menores afirman no advertirse aleccionamiento de las víctimas por parte de adultos, ni ánimo de engañar a los informantes por lo que se concluye que ambos testimonios son verosímiles (F. 250 -262). Valoración que ratificaron en el acto del juicio oral.

Además las declaraciones de los pequeños son persistentes en el tiempo, al mantener la misma declaración cuantas veces son oídos, según se puede afirmar tras el examen de todos los testimonios de referencia que declararon en el Plenario, respecto de las versiones que daban los niños cuando fueron rescatados, entre ellas la madre de los pequeños Milagrosa ; la pareja que los encontró; el bombero que los rescató etc .

. -Es de destacar las declaraciones de los psicólogos del CIASI. Instituto Madrileño del Menor y la Familia de la CAM, Amelia y Juan Manuel , quienes en fase de instrucción recomendaron continuar con la evaluación y tratamiento de ambos hermanos al sufrir trastorno por estrés postraumático (F. 824 a 831 y 1128 a 1136). Los citados informes son ratificados por los peritos en el acto del Plenario,expresando ambos, como los menores contaron lo que les había sucedido.

Relatan los peritos los hechos referidos por los pequeños en la misma línea que los niños habían relatado a su madre, ante los psicólogos de la guardia civil y con posterioridad ante el Juez Instructor, preconstituyendo la prueba conforme se ha expuesto.

.- De las declaraciones de los menores ante los psicólogos de la Unidad Técnica de Policía Judicial, Sección de Análisis de Comportamiento, quienes entrevistaron a los menores con autorización de la madre, se tomó en cuenta por la Guardia Civil, en concreto, en las primeras diligencias, los datos identificativos que los menores ofrecen del autor de los hechos, manifestando que fueron trasladados desde Torrelaguna hasta el pozo en un vehículo de dos puertas de color verde, cuyo interior estaba muy sucio, observando una mancha en la parte trasera. Que al hombre le faltaban dientes. Que medía 1,70 o 1,75 cm de estatura, que tenía barriga, llevaba tatuajes en sus brazos, en el cuerpo y en el pene, que tenía poco pelo, de color negro, de aspecto muy sucio de unos 40 a 50 años, de tez morena y que fumaba. La niña reconoce tras enseñarle fotos del lugar donde fueron hallados, el sitio donde la menor fue agredida sexualmente, manifestando que se limpió la sangre de la entrepierna con un 'trapo' azul, tratándose de una funda de colchón de color azul, la que fue remitida al Laboratorio de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (F. 250-262 y 1100-1103) los agentes ratificaron en el Plenario, como testigos de referencia las declaraciones que prestaron los menores, según se ha expuesto con anterioridad.

Quinto.-De la investigación de los hechos para el descubrimiento del autor.

.-Declaración de la Agente de la Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM002 , instructora del atestado, declaró por motivos profesionales desde Afganistán, atreves de video conferencia.

La agente ratificó en el Plenario el atestado que instruyó (F. 96-101), figurando en el mismo cómo nada más tener conocimiento de la desaparición de los menores a las 9 horas del día 13, inician las diligencias, aunque ya la noche de antes había empezado la búsqueda por otros puestos de la Guardia Civil. Igualmente consta en el atestado como el día 14 junio sobre las 13:40 horas se tuvo conocimiento, a través de llamada telefónica, que una persona había escuchado voces dentro de un pozo, momento en el que se activaron todos los dispositivos de emergencia.

Se trasladan al lugar del hallazgo donde Jesús ya se encontraba tendido fuera del pozo, siendo atendido por los servicios médicos. Tras rescatar a Susana , que se encontraba totalmente desnuda, se entabla conversación con el bombero que la rescató.

Señala, la instructora, como la Policía Local de Algete intervino en un primer momento manifestando habían sacado alguna fotografía con su móvil para constatar cómo se encontraban los niños. Y como tras ser estabilizados fueron trasladados al Hospital La Paz, donde se realizó exploración ginecológica a Susana , la cual verbaliza que había existido agresión sexual . Los menores fueron intervenidos quirúrgicamente. Los psicólogos de la policía judicial se entrevistan con los menores los cuales aportaron datos para la identificación del autor.

Siendo de destacar el informe manuscrito obrante( F. 185 ) de las actuaciones de la médico forense Doña Claudia , el que ratifica en el acto del Plenario, quien comparece el mismo día 14 junio 2011, por orden judicial en el hospital La Paz en Madrid, explora a los menores y de la zona vaginal de Susana se comunica extraen cinco fragmentos de unos 2 mm de lo que parece papel plastificado blanco, procediendo a toma de muestras, siendo dichas muestras y los fragmentos junto con el informe médico de la exploración realizada entregados en sobre cerrado a la policía judicial personada en el hospital.

En oficio obrante al folio 219 consta la recogida de las muestras recibidas en el Hospital Universitario de la Paz, junto con varias muestras recogidas en el paraje de la Torrecilla término municipal de Algete (Madrid), en inspección ocular 306/10/11, solicitando autorización judicial para traslado al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, para búsqueda de restos biológicos de origen humano, en caso positivo, determinación de los marcadores de ADN, cotejo e inclusión en la base ADNIC. Siendo autorizadas judicialmente, el 7 julio 2011 (F. 228)

Igualmente destaca cómo: a las 21:15 horas del día 15 junio se presentó Herminia en el cuartel de la G.C, diciendo que su padrastro era el autor de los hechos ; y como la madre del comunicante corroboró esta versión.

Afirma la instructora cómo se concluye: ' que los datos aportados por las víctimas coincidían con las características físicas del padrastro de la comunicante, a quien reciben declaración, en concreto, la instructora junto al agente con TIP NUM016 (F. 113 - 115); y como el vehículo utilizado por el autor de los hechos coincide con el que tenía Everardo quien vive en un pueblo cerca de Torrelaguna donde se movía de forma habitual; Que huyó de su casa realizando llamadas telefónicas a su mujer e hijo interesándose por el curso de la investigación, reconociendo a su familia haber llevado a los niños a unos moros'.

Recalca la identificación por los menores del vehículo, con signos distintivos que permiten deducir que el vehículo identificado coincide con las características del vehículo del acusado. Por lo que se hicieron gestiones con relación a la Compañía de seguros del coche del acusado y se observó como Everardo pretendía deshacerse de él.

Afirma igualmente como el lugar donde fueron hallados los menores era una zona de muy difícil acceso, por lo que califica de milagroso su hallazgo, hecho éste acreditado por el propio bombero que los rescató, quien coincidió en declarar lo mismo que la guardia civil.

La declaración de la citada agente de la GC, instructora de las diligencias, se pone en relación con las diligencias practicadas por el Juzgado Instructor y se observa como consta al (F.19 y 20,) oficio de la GC solicitando intervenciones telefónicas y al (F. 21-24; 30 y 31), figuran los Autos del Juzgado Instructor que practicó las primeras diligencias, de fecha 13 y 14 de junio 2011, autorizando las intervenciones expidiendo oficios a las compañías telefónicas.

Consta igualmente nuevo oficio, interesando, tras la localización de los menores, el listado de llamadas entrantes y salientes que activaron los repetidores que dan cobertura a la zona de influencia de la carretera M-103 km 10 de la URBANIZACIÓN000 de Algete (lugar donde fueron encontrados los niños), entre las 19 horas del día 12 junio y las 14 horas del día 14; y en la zona de influencia de Torrelaguna, Avenida de Madrid entre las 19 horas del día 12 y las 22 horas de ese mismo día (F. 34 y 35).Así como el auto de fecha 15 junio, del Juzgado Instructor accediendo a lo solicitado y a la intervención del móvil de la menor Susana (F. 38 -41)

Del análisis de las conversaciones mantenidas, la guardia civil resalta como:

. - Everardo quiso deshacerse del coche y cambiarlo por otro (16 junio 2011 a las 17:38 horas).

.- En una conversación entre Everardo como llamante con su hijo, Candido , dice: que 'voy a aguantar todo lo que pueda, hasta que vayan a buscarme', sino, nada ¿sabes? 'Confío en ti, soy tu padre, no me tradiciones, hijo' 'eso es lo que me dice tu madre, que me entregue' (folio 132 -133) (16 junio a las 17:58 horas).

.-Declaración del Agente de la Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM003 (secretario del atestado).

El agente en su declaración ratifica la del instructor, afirmando cómo:

'primero investigaron al padre de los menores y como tras ser descartado, tras tener conocimiento que una persona que vivía en Guadalajara pudiera ser el autor por un familiar.

Una vez aparecidos los niños se corroboran las sospechas. Luego se constata la desaparición del mismo después de dar noticia a los medios de lo ocurrido.

Se intervinieron los teléfonos de la menor y del acusado, conociendo las llamadas que hizo con su mujer y sus hijos y con la aseguradora para deshacerse del vehículo, luego no volvió a utilizar el teléfono.

Presumían se estaba ocultando. Se hicieron investigaciones sobre donde podía estar, cuando dieron con el vehículo este lo había vendido a personas de etnia gitana a quien se lo vendió muy barato vendiéndolo de forma casi inmediata.

Los niños decían que era una sola persona y los amenazó diciéndoles que los iba a matar que ya lo había hecho antes, que era moro.

El lugar donde aparecieron los niños era de muy difícil acceso, porque les oyeron gritar. Fue una casualidad.

La familia dijo: que estaba nervioso el día de los hechos pero cuando desapareció fue cuando apareció la noticia en la prensa, cogiendo mantas y comida y se fue, explicando que cuando hace alguna se rapa, adelgaza y se va al campo. Montaron vigilancia estática casi dos días y medio casi tres. Le pregunta a Mariana , su mujer, si hay 'jambos' refiriéndose a la policía, a su hijo le dice que no se va entregar hasta que no sepa lo que tiene la policía. Marcaron un domicilio en Ciudad Real y tras un tiempo quedaron los agentes de la zona, porque estaban muy cansados.

Investigaron los tatuajes, el que la niña define como en la parte que tienen los chicos y las niñas, no; y dijo que tenía un tatuaje en el pene, accediendo a ello comprobando que estaban los tatuajes descritos por la niña en el brazo derecho, en el pecho y en el pene.

Comprobaron que el acusado acudió al lugar de los hechos después de sucedidos, dado que su móvil repetía en el lugar de los hechos al día siguiente de aparecer los menores.

Tras la entrada y registro se llevaron unos zapatos y unas zapatillas al igual que un peto porque la niña dijo que llevaba algo amarillo.

Se tomaron muestras de los bajos del vehículo y para no contaminarlo se trajo en una grúa.

Se tomaron imágenes desde una gasolinera y vieron el vehículo ir y venir por la carretera de acceso al lugar donde se produjeron los hechos.

Cree que la comparecencia de la hijastra fue antes de aparecer los menores.

Los tatuajes del brazo se los vieron nada más verle porque llevaba una camisa de verano, el del pecho se le vio en seguida hubo más reticencia con el del pene por el pudor que le pudo entrañar. No recuerda si estaba presente el abogado'.

Las declaraciones del Instructor y Secretario del Atestado levantado al efecto, deben ser puestas en relación con el resto de las pruebas practicadas, para constatar la realidad de sus afirmaciones:

.- Declaración de Herminia (hijastra del procesado, de 18 años de edad), quien declaró ante la GC (F. 54-56) y ante el Juzgado Instructor (F. 618 y 619). Declaraciones que ratificó en el acto del Plenario.

Herminia se personó voluntariamente en el cuartel para manifestar que el autor de los hechos había sido su padrastro Everardo , estando su madre de acuerdo con que contara lo que sabía, afirmando no poder acudir al cuartel la madre por estar cuidando de sus hermanos pequeños. Declara: 'que está segura que el autor de los hechos es su padrastro. El día que desaparecieron los niños, domingo, su familia estaba reunida en la casa de Valdepeñas de la Sierra Guadalajara y Everardo se fue y regresó muy nervioso. El lunes o el martes cuando salió la noticia de la desaparición, Everardo a la madre de la declarante le dijo que le preparara la ropa, que le había salido un trabajo en Somosierra. De madrugada recogió ropa y una maleta y se fue. Llamaba mucho, preguntándole por los niños. Sobre las 14 horas del día 15 llamó Everardo a su madre y éste le preguntó si era autor de los hechos negándolo en un primer momento. A las 19 horas volvió a llamar, esta vez al móvil de su hermano, Candido y le dijo que él junto a un marroquí habían secuestrado a los niños para pedir un rescate. La declarante estaba delante cuando se produjo la llamada. Ahora no sabe dónde se encuentra. Su padrastro tiene un Seat Ibiza verde con dos ruedas muy sucio '. Aporta la descripción física del padrastro, del que afirma ser alcohólico y drogadicto, tener tatuajes y fumar puritos DUX.' Sabe que es pederasta porque mientras ella tuvo 3 y 7 años de edad, abusó de ella y le daba palizas. A causa de ello hace dos años se fue a vivir a casa de sus tíos. Además cuando tenía cinco años, estaban en Albacete cuidando una finca y tuvieron que irse rápidamente porque el dueño de la finca quería matar a su padrastro, y cree que fue porque quiso abusar de la hija de éste. No quiere contar más sobre los abusos sufridos porque ya lo ha superado, quiere que pague. Everardo es chatarrero. Su madre le ha dicho que en una ocasión al volver de casa de sus tíos en Algete, pararon en la zona donde han encontrado a los niños para hacer pis '.

La citada declaración prestada ante la GC, la mantiene en el Juzgado de Instrucción (F.618 y 619) y en el Plenario, explicando cómo por teléfono le decía a su madre si habían pasado por ahí los guardias. Ratifica que abusó de la declarante cuando era pequeña y que le decía que le iba a regalar un perrito. Que estaba segura que había sido su padre, porque había abusado de ella de pequeña con los mismos argumentos que oyó a través de las noticias había utilizado para con los niños. Que su padrastro tiene un coche verde con dos puertas. Que fuma puritos y que en esos días presentó un comportamiento nervioso y extraño.

.- Declaración de Mariana (mujer del procesado). Mariana declaró ante la Guardia Civil (F. 57 y 60) y ante el Juzgado Instructor (F. 616 y 617), ratificando en el Plenario las declaraciones prestadas y aclarando:

' Delató a su marido, estaba seguro que su marido era el autor de los hechos. Habló con la GC porque tenía la certeza de que había sido el autor de los hechos, porque lo que vio en televisión, coincidía todo, el coche, la persona y sabía se había marchado de casa, le pareció raro que se hubiera marchado de pronto, cuando él llama por teléfono le dijo que ella creía que había sido él y por eso se había ido de casa, él dijo que no dijera nada por si escuchaban el teléfono.

En el lugar de los pozos habían estado un día. En la carretera paró para hacer pis cuando venían de Algete. El acusado le había hablado de los pozos. Le dijo que había estado allí buscando chatarra. Le dijo que había que tener mucho cuidado al andar porque había pozos en el suelo. Su marido fumaba puritos. En el pene tenía un tatuaje con un dibujo de un lobo, él dice que es un lobo.'

La declaración de la mujer de Everardo corrobora el dato identificativo aportado por Susana , de que el autor de los hechos tiene un tatuaje en el pene y fuma puros. Igualmente se constata que Everardo , posee un vehículo de color verde con dos puertas, según declararon los pequeños.

A los familiares de Everardo , no solamente no le resulta extraño la imputación, sino que acuden a los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado a declarar que están seguros de que Everardo es el autor de los hechos, por la clase de persona que es, al haber abusado de Herminia , hijastra del mismo, según refiere la misma habiendo puesto como excusa, la misma del 'perrito', según han podido tener conocimiento a través de los medios de comunicación.

Por la defensa se pretende no dar validez a las declaraciones de la esposa e hija de Everardo , al afirmar no haber sido informadas del contenido del Art. 416 de la LECRIM ., relativo al derecho a no declarar que les asiste como familiares del acusado. Olvida el Letrado que las declarantes comparecen voluntariamente ante la GC sin haber sido llamadas, y, pese a ello, consta en su declaración la información de derechos aludida. En el Plenario fueron informadas del contenido del artículo citado y corroboran nuevamente sus manifestaciones, por lo que el alegato se entiende en claros términos de defensa, sin repercusión alguna en la validez de la prueba, la que ha sido practicada con todas las garantías.

.-Se constata por agentes de la GC como el vehículo de la marca Seat, modelo Ibiza 1,9D con placas de matrícula Y-....-YP , cuyo titular es Everardo , tiene tres puertas y es verde, (F. 123).

.-Tras ser autorizada la intervención telefónica del teléfono móvil de Everardo NUM025 de fecha 16 junio 2011 (F. 61-64), se observa en la transcripción de llamadas telefónicas. Resumen de conversación mantenida a las 17:38 horas del día 16 junio 2011 entre Everardo como llamante y una mujer ( Estrella ) de seguros Pelayo. Como habla con ella, diciéndole qué el coche se le ha roto y que quiere pasar el seguro a otro nuevo, un Ford Orion (pone, por tanto de manifiesto su intención de deshacerse de su Seat Ibiza verde Y-....-YP . La conversación telefónica se realiza antes de la detención de Everardo (F. 129 a 130).

.- Con posterioridad se acredita por el agente de la GC NUM003 , quien ratifica en el Plenario la diligencia la localización del vehículo el día 21 junio en la calle Pucherna de Madrid (F. 309 y 310), observando los agentes que Fulgencio y Leonardo , intentan mover el vehículo, por lo que son trasladados a dependencias.

.-Declaración de Fulgencio

Fulgencio declaró ante la GC (F.311 a 313) afirmando: ' que la propietaria del coche era su madre, que lo compró el día 17 junio. Su primo que es chatarrero vio a una persona que le estaba colgando el cartel de 'se vende' y les interesó el precio. Lo compraron por 350 euros. Limpiaron el vehículo. No recuerda si tiró algo al limpiarlo. El anterior propietario se llevó de su interior una chaqueta y una manta'. Aporta descripción física de la persona que lo hizo y le reconoce fotográficamente como Everardo . Ante el Juzgado de Instrucción declara (F. 620 y 621) y en el acto del Plenario, haciéndolo en el mismo sentido de haber comprado el vehículo en 350 euros y ver en los asientos de atrás una manta y como el coche estaba lleno de polvo por lo que lo limpiaron.

.-Con relación al vehículo se aporta diligencia, visionando cámara de grabación de la gasolinera de Torrelaguna (20:01 horas el 12 junio 2012) (F. 304 a 308).La citada grabación, fue remitida por el Equipo al Servicio de Criminalística de la Guardia Civil para su tratamiento, por si fuera posible la mejora de la calidad y nitidez de la imagen, a fin de poder obtener datos tales como matrícula del vehículo, color, marca, número de ocupantes etc. figurando (F. 243 a 245), diligencia de constancia de la GC en la que se hace constar ' que del visionado de las cámaras de la gasolinera Repsol de la carretera Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA) de Torrelaguna, se desprende la grabación del paso de un vehículo de similares características al vehículo usado para la comisión de estos hechos, las 21:43 horas del día 12 junio, analizándose las similitudes entre el vehículo que aparece en las cámaras y el del procesado, concluyendo que podría corresponder con éste'. Se aporta reportaje de la grabación, apareciendo un vehículo de similares características a las del procesado.

Con relación al vehículo de Everardo además de la prueba anteriormente citada se practicó la siguiente.

.- Al acto del Plenario comparecieron de los Agentes de la Guardia Civil con carnets profesionalesnº NUM026 y NUM018 adscritos al Departamento de Química y Medio Ambiente del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil.

Los agentes ratifican su informe obrante a los F. 1076 a 1082. Declarando cómo cotejaron las muestras de tierra y arbustos tomadas en la parcela, con las tomadas de los bajos del vehículo y calzado del procesado encontrado en su domicilio (en el que se practicó entrada y registro una vez detenido, la que fue autorizada judicialmente, resultando sin datos de interés) y concluyen ' encontrar aislados bacterianos relacionados por una condición de parentesco estadísticamente significativa tanto las muestras del vehículo, como en las extraídas de la parcela '.

Las citadas muestras fueron recogidas por los agentes de la guardia civil en el acta de inspección técnico ocular de la zona donde fueron encontrados los menores, recogiéndose evidencias que se remiten para estudio al Servicio de Criminalística de la GC (F. 675-714 y 223 a 225).

Los agentes de la guardia civil con número de carnet profesional NUM011 e NUM027 , comparecieron al acto del Plenario y ratificaron su intervención, explicando cómo se llevó a cabo la recogida de muestras. No ofreciendo la menor duda de donde fueron recogidas y como se custodiaron las mismas, siendo incluso autorizada la remisión de muestras por providencia de fecha 7 de julio de 2011 (F. 222 a 225 y 231).

Ahora bien, la prueba tiene un valor relativo, dado que el indicio destacado y aislado, es genérico vago e impreciso. No obstante, puesto en relación con los múltiples indicios existentes, conforme después examinará, se concluye de forma clara, contundente y palmaria la comisión de los hechos por el procesado. No obstante, el resultado del informe supone un indicio más, de cómo el acusado el día de los hechos se encontraba con su vehículo en el lugar donde fueron hallados los pequeños, según consta en el relato fáctico de la sentencia y, por ello, se encontraron aislados bacterianos relacionados por una condición de parentesco estadísticamente significativa tanto en las muestras del vehículo, como en las extraídas de la parcela, según se concluye por los peritos. De no existir otras pruebas, él hallazgo no sería concluyente, pero puesto en relación con el resto de la prueba, complementa la misma con el resultado expuesto.

Sexto.- Respecto del lugar de los hechos con motivo del hallazgo el día 14 junio 2011 de los dos menores en el interior de un pozo en las inmediaciones de la Urbanización Algete.

.- Los Agentes de la Guardia Civil con TIP: NUM027 ; NUM011 y NUM013 , especialistas del Laboratorio de Policía de la Comandancia de La Guardia Civil de Madrid realizaron acta de inspección ocular con motivo del hallazgo el día 14 junio 2011 de los dos menores en el interior de un pozo en las inmediaciones de la Urbanización Algete, Madrid (F. 675 a 714).

La citada inspección ocular se realiza por los especialistas en varias fases, las dos primeras de 15 horas a 16:30 horas y de 18:30 horas a 20 horas del día 14 junio 2011, la tercera, de 12 a 15 horas del día 20 junio 2011 y la cuarta fase de 10 horas a 13:30 horas del día 22 junio 2011. (1)Primera fase. Se describe por los agentes con minucioso detalle la ubicación del lugar donde fueron hallados los niños, parcela rural situada en las inmediaciones de la URBANIZACIÓN000 , en la zona denominada ' DIRECCION000 ', con acceso directo desde la carretera M-103 situado en el P.K 9.500, realizándose el reportaje fotográfico de la misma, afirmándose como ' durante los trabajos realizados por los bomberos para el rescate de los menores del interior del pozo, los componentes de la patrulla de la GC que se encontraban en el lugar de los hechos realizaron imágenes de la situación de los niños en el interior del pozo. Siendo entregados los archivos a los componentes del equipo de la policía judicial de Daganzo que a su vez los entregó al laboratorio como material gráfico para la investigación'. (2) Segunda fasede inspección técnico ocular realizada en el interior del pozo. (3) Tercera fasede la inspección técnico ocular realizada la edificación principal de la finca en ruinas, tomando fotografías en todos los casos.

En la citada inspección ocular se describe el estado de abandono de la finca sin cerrar y con gran cantidad de vegetación herbácea de gran altura, existiendo una especie de camino desde la puerta de acceso hasta el pozo situado a unos 135 m de distancia, características del pozo donde fueron hallados los niños formado por siete anillos de hormigón de 0,97 cm de diámetro con una profundidad de 8 m aproximadamente y otro pozo de una altura de 1,25 m. Se describe por los agentes con minucioso detalle, no solamente la ropa hallada sino la edificación principal de una vivienda en ruinas, con gran cantidad de enseres inmobiliarios, ropas diversas y papeles tirados por el suelo, realizándose reconocimiento.

Se toman evidencias/muestras remitidas al Servicio de Criminalística, según consta en F. 712 a 714 y siguientes, explicando con todo lujo de detalles cómo fueron recogidas las muestras y evidencias.

En el acto del Plenario se ratifica la inspección ocular por los agentes que llevaron a cabo la misma entre ellos:

.- Declaración Agente de la Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM011 .

' participó en la inspección ocular del vehículo la que se practicó en las dependencias de la Comandancia de Tres Cantos. Se notó una limpieza extrema, tomaron muestras de tierras y de bajos de vehículo. También participó en una segunda recogida de restos en el pozo y en las inmediaciones, funda de colchón, un reloj infantil, según la victima declaraba. No se cotejaron las huellas halladas en el exterior del coche para su cotejo había que cogerle las suyas a los niños y no quisieron someter a mas presión a los menores, máxime cuando eran del exterior. Recogieron telas con manchas de lo que cree sangre según les dijo la menor'.

. -Declaración del Agente de la Guardia Civil con nº de carnet profesional NUM027 .

' Hizo la primera inspección ocular en la Torrecilla el 14 de junio, a los menores ya los habían extraído del pozo, hizo inspección del pozo y de las inmediaciones. Participó también el día 20 en otra inspección ocular que se hizo del lugar de los hechos, en concreto una casa abandonada basada en la información facilitada por los menores. Era una finca rural abandonada. A la entrada de la finca existe una casa abandonada, con un edificio bajo al lado, enfrente de la finca, una caseta y dentro estaba el pozo donde estaban los menores.

Dentro de la finca, edificaciones en pie había tres. Era una finca abandonada, ha sido utilizada por menores, en plan de ir de litrona, estaba totalmente abandonado sin puertas y ventanas, y todo tirado por los suelos, ropas, enseres que había en la vivienda antigua esparcidos y en la caseta del foto en su interior, que no tenía puerta es donde estaba el pozo y al lado de esa pequeña edificación del pozo había otro pozo de tierra, no tenía aro de protección, tenía bastantes palés y objetos que se habían tirado allí. Había dos pozos.

El pozo del interior de la caseta, está hecho con anillos de hormigón con un diámetro de 97 cms y profundidad aproximadamente de 8 m, con todos los anillos en liso. Antiguamente se ve que la caseta estaba hecha para el pozo porque tendrían bombas para extraer el agua. Era una caseta hecha específicamente para el pozo. Se asomó al pozo, el dicente considera que, no es posible que salieran los niños solos por sus medios ni un adulto, es imposible, una vez que cae al fondo es imposible subir, los anillos son lisos, no hay posibilidad de acceder por las paredes. No había posibilidad de trepar. Las conexiones de los anillos no quedan salientes. Es imposible trepar. El otro pozo estaba fuera de la caseta, en la tierra. En el primer pozo, cuando lo ven, el dicente ve que lo que había en el fondo era una madera, que podrían ser restos de una puerta, y agua había muy poca, con la linterna se veía cuando lo miden, se metieron ellos y habría 30 cm de agua, el otro estaba lleno de papeles, mobiliario, no estaba lleno del todo pero le faltaba para llegar al exterior de 1 m y medio a 2 m.

Las ropas de Susana allí no las encontraron. Le facilitaron luego unas bragas y una manta el día 15 que lo encontró otro grupo, no sabe donde las encontraron. Allí ellos en la inspección ocular no encontraron nada que pudiera permitir relacionarlo con el hecho. En la casa abandonada había ropas pero miraron y no veían ninguna cosa que a simple vista la pudieran relacionar con el hecho investigado. El reloj de uno de los menores apareció en otra búsqueda. Cuando se extrajo el agua y salió el reloj, no estaba presente. Inspecciona la edificación principal de la finca. El primer día no encontraron nada, el día 20 dieron descripción de donde se había producido los hechos, en la casa, en base a esa información que facilitó el Grupo de investigación vuelven a la casa y localizan funda de colchón y recipiente rojo de plástico, que según las manifestaciones de las víctimas había estado relacionado con los hechos.

Estuvo presente el día de la reconstrucción judicial de los hechos, preguntado por la actitud del detenido dice que se negó a salir del vehículo, después de requerírselo el Juez en varias ocasiones. La funda del colchón azul y el tarro lo encontraron en la primera edificación, lo que era antiguamente una casa, le trasmiten que esa era la identificación que describe Susana como donde ocurren los hechos. Inspeccionan esta y en la funda del colchón detectan una mancha, la marcan como evidencia. Se remite para su estudio. Se protegió la mancha que ven a simple vista y las evidencias '.

.-Consta autorización judicial para remisión de muestras y orden judicial para que se autorice la recepción de la misma en el Servicio de Criminalística, porProvidencia, de 7 julio 2011(F. 228). Al (F. 728 a 756), consta el recibo de las muestras en el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la GC por los agentes con TIP NUM019 y NUM020 , quienes en el acto del Plenario, no sólo ratifican la recepción de las muestras sino el informe obrante al F. 728 a 750 en el que se constata, en concreto al F. 743, aclarando los peritos quienes ratificaron su informe de forma conjunta como ' no encontraron semen en las muestras recibidas, siendo ésta la primera conclusión de su informe. Se encontró mezcla de perfil genético del procesado y de la niña, compatible como contribuyentes los perfiles de estas dos personas, sangre en la funda del colchón y en la manta recogidas en el paraje de la Torrecilla. Introducidos los indicadores de ADN en la base de datos policial, les dio positivo coincidencia que denominan 'match nº NUM028 ', estableciéndose una coincidencia con el perfil genético de Everardo , con otro delito de agresión sexual que estaba archivada como perfil genético duplicado desconocido'.

Se impugna por la defensa, en fase de conclusiones, de forma sorpresiva, dado que en el escrito de defensa no hizo impugnación alguna de la prueba propuesta por la acusación, la documental relativa a:

'F. 219-222 informe de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la Comandancia de la guardia civil de Madrid. Laboratorio. Recogida de muestras o evidencias obtenidas informe rubricado por el capitán de la Unidad NUM029 .

F. 223-225. Ampliación del informe de muestras o evidencias obtenidas emitido por el capitán jefe de la Unidad NUM029 .

F. 226-227. Informe de los resultados obtenidos por el departamento de biología rubricado por los agentes NUM019 y NUM020 .

F. 728 -750. Informe de los resultados obtenidos por el departamento de biología rubricado por los agentes NUM019 y NUM020 '.

Alegando: ' no se especifica el lugar donde se obtuvieron dichas muestras, así como la posición o situación en las que éstas se encontraban, ni las pautas llevadas a cabo para el protocolo de conservación de las piezas de convicción hasta su traslado al laboratorio, respetando la cadena de custodia'.

La impugnación realizada de la documental, se entiende en claros términos de defensa, toda vez que el examen de la prueba practicada concluye claramente como la GC ha sido minuciosa en cuanto a recogida de muestras, cadena de custodia y análisis de las muestras recibidas, al describirse con sumo detalle, el trabajo realizado y por quien, no sólo en la recogida de las muestras sino en la entrega a los Departamentos correspondientes y el resultado de las pericias realizadas, constatándose el lugar donde se encuentran las muestras entregadas, dónde son examinadas y el procedimiento seguido (F. 728 a 756).

La defensa hizo una impugnación genérica de la prueba citada, sin que haya interesado práctica de prueba alguna para poner en evidencia aquello que impugna. No formulando ninguna pregunta a los peritos comparecientes con relación a la citada impugnación.

La sentencia del TS de fecha 10 octubre 2001 , entre otras muchas recuerda que la impugnación tiene como momento procesal idóneo, el escrito de calificación provisional de la defensa, ya que de verificarse esta impugnación, le da la oportunidad a la acusación para instar la presencia en el Plenario de los peritos autores de los dictámenes periciales.

No se propuso por el Ministerio Fiscal la comparecencia del agente de la guardia civil, capitán jefe de la Unidad NUM029 , al que hace referencia la defensa en los distintos documentos. Sin embargo, la propia defensa tampoco lo citó para hacer ver aquello que impugnaba sin que se aprecie error alguno que permita dudar al tribunal de la cadena de custodia de las muestras remitidas, recogida de las muestras y análisis realizado.

.-Así pues, el resultado de la inspección ocular llevada a cabo por la GC y el reportaje fotográfico aludido es puesto en relación con el visionado en el acto del juicio oral, de la grabación efectuada con motivo de la reconstrucción de los hechos realizada por el Juez Instructor (F. 768 y 769). En la citada reconstrucción, Everardo se niega a colaborar y a presenciar la diligencia, incluso se niega a bajarse del coche, diciendo que en la casa hay meadas y cagadas suyas. Tras el visionado el Tribunal, toma conciencia del tenebroso lugar donde acontecieron los hechos, al constar, pruebas fehacientes, plurales y concluyentes de la comisión por el imputado de los hechos según relatan los menores, corroborando la versión de Susana el hallazgo 'de mezcla de perfil genético del procesado y de la niña, compatibles como contribuyentes los perfiles de estas dos personas, sangre en la funda azul del colchón y en la manta beige recogidas en el DIRECCION000 '.

Siendo igualmente revelador el siguiente dato 'Introducidos los indicadores de ADN en la base de datos policial, les dio positivo, coincidencia que denominan 'match nº NUM028 ', estableciéndose una coincidencia con el perfil genético de Everardo , con otro delito de agresión sexual que estaba archivado como perfil genético duplicado desconocido', constando (F. 904 a 906), cómo a través del perfil genético de Everardo , se ha reconocido el suyo en otro caso, de agresión sexual a una niña de siete años, en un descampado cercano al polideportivo de Vicálvaro en el año 1999 (Juzgado de Instrucción número 39 de Madrid.

A este respecto conviene poner de manifiesto la amplísima hoja histórico penal de Everardo , la que obra unida las actuaciones a los F. 68 a 80.

Igualmente es de destacar el testimonio de la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, Rollo de Sala 397/81 , Sumario 101/81 del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Villajoyosa, de fecha 29 abril 1983, (F. 871 a 881), en la que fue condenado Everardo a 27 años, de prisión por delito de robo con violación, licenciamiento definitivo con efectos 30 diciembre 94.

Septimo.-De la detención, puesta a disposición judicial y presencia en el Plenario de Everardo .

El día 30 junio 2011 tras comisionar a los componentes de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Ciudad Real para que junto con los con componentes del Área de Personas de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de Madrid se instálese un dispositivo de vigilancia estática en las proximidades de la calle Virgen de la Carrasca nº 9, al objeto de localizar y detener a Everardo como presunto autor de los hechos. (F. 319 a 321). Los agentes que participaron en la detención de Everardo NUM006 ; NUM007 ; NUM008 le encontraron sentado en un banco frente a la casa que vigilaban, y al verle salió corriendo iniciándose una persecución dándole alcance

.-Los agentes citados con número de carnet profesional NUM006 ; NUM007 ; NUM008 declararon en el Plenario cómo ' tras dar lectura verbal de los derechos que le asisten, de forma espontánea y sin que le hubieran preguntado nada manifestó ' cuando les hice eso estaba borracho, me arrepiento de haberlo hecho, porque yo también tengo hijos, he intentado suicidarme y no me han dejado si entro en prisión me voy a suicidar'.

Una vez detenido Everardo , y tras ser informado de sus derechos, se procede por los agentes de la GC que practican la detención, agentes con número de carnet profesional NUM030 y NUM005 a reseñar policialmente al detenido, Everardo , fotografiando y reseñando los tatuajes que tiene en la totalidad de su cuerpo, con el fin de ser cotejados con la declaración de la menor Susana en las exploraciones realizadas por los psicólogos del SACD de la UTPJ de la Guardia Civil, donde la menor hace referencia a los tatuajes.

.- En el informe de tatuajes, (F. 234-237), ratificado por los agentes de la Guardia Civil que lo elaboraron, número de carnet profesional NUM003 y NUM005 , se hace constar como la niña refiere que su agresor tenía un tatuaje en el brazo derecho, no recordando que ponía ni de qué era, haciendo constar como Everardo posee un tatuaje en su brazo derecho en el que se observa lo que se podría semejar a una rosa; Susana recordó a los psicólogos que tenía tatuajes, en la zona del pecho, con palabras. Extremos que coinciden con los que Everardo tiene tatuados en el pecho donde se puede leer el texto ' Rebeca ' ' Candida ' 'TE QUIERO' ' Gracia '; Susana también refirió que tenía un dibujo 'en la parte de los chicos' que era 'una cabeza con cuernos, ese malo' (sobre este extremo los psicólogos ayudan a la menor ante la dificultad con el idioma y sugirieron a la menor si se trataba de un diablo o un demonio, respondiendo la menor afirmativamente) y que estaba 'todos los chicos tienen una parte y nosotros otra', apreciándose, en las fotografías que se realiza por la GC el detalle en la parte superior del pene de Everardo , lo que se podría semejar a una 'cabeza con cuernos'; Susana señala en la parte derecha del pecho 'un dibujo de un corazón y letras', Everardo , no posee ningún tatuaje en el pecho con forma de corazón, lo tiene en su brazo derecho, fotografía que se adjunta al informe, afirmando los agentes como además de ser coincidente el dibujo también lo sería en los textos ya que encuentran tatuadas letras ' Florencia ' ' Custodia '.

.-El agente de la guardia civil con número de carnet profesional NUM005 , ratifica en el acto del juicio oral, el informe anteriormente reseñado, elaborado sobre los tatuajes de Everardo , afirmando cómo ' el mismo presentaba tatuajes en el pene con la cara de lo que parecía un demonio con cuernos cotejando los tatuajes que presenta con la declaración de la menor Susana , observa coincidían con los encontrados en el detenido, los que describía con letras en el pecho que tenía varias, y varios nombres y también en el brazo. El corazón, la menor Susana lo describió como que lo tenía en el pecho, sin embargo, el acusado lo tenía en el brazo. En la reseña de los tatuajes del acusado durante la reseña de los policías no sabe cuántas personas había. Durante las diligencias estaba el dicente y el secretario'. Preguntado si se hizo constar si el letrado estaba presente dijo:' que la reseña de tatuajes forma parte de la reseña fotográfica y genética del detenido, no tiene que estar presente el abogado. Se hizo constar, sirven para identificar a las personas y está contemplado por la ley no se necesita autorización'.

El agente igualmente declara el seguimiento del detenido hasta su captura y cómo se pidieron intervenciones telefónicas y cuál fue el resultado: ' le ubican por el repetidor cuando llama a su familia, dejando de usar su móvil. La mujer recibe llamada desde un locutorio por Hortaleza donde encontraron su vehículo, el que utiliza y cómo cambió de coche, por un Ford Orión deshaciéndose del Ibiza.

Se montaron dispositivos por la zona, no aparece. Hay una llamada desde una cabina ubicada en Ciudad Real y después se detuvo como no recuerda el poblado cerca de la estación del AVE Ciudad Real. La llamada que se hace desde la cabina a una hermana del detenido. Insistía si estaban los jambos allí. Se hacen vigilancias estáticas y dinámicas, la casa de Guadalajara, el interés de la autora de la llamada era saber si estaba los jambos. Tenían vigilado su domicilio en la casa de la hermana del acusado. La investigación duró 20 días, en Ciudad Real duró cerca de una semana, vigilancias estáticas y dinámicas. Estuvo en Ciudad Real no estuvo en la detención el dicente. En un momento se relajó la vigilancia, se pusieron medios técnicos para ver si se le veía salir del domicilio, montan el operativo visible y salió cuando vio que el dispositivo se relajaba, cuando no vio presencia policial cerca del domicilio'.

Respecto al informe de tatuajes elaborado por la Guardia Civil, la Defensa de Everardo impugnó el mismo, al afirmar se había llevado a cabo sin estar presente su abogado y sin informarle del derecho a no declarar.

A este respecto conviene precisar, que los tatuajes de Everardo , suponen un elemento claramente identificativo del mismo como el autor de los hechos, dado que la menor Susana , cuando fue agredida sexualmente ve los tatuajes de su agresor y los describe cuántas veces le ha sido recibida declaración sobre los hechos, coincidiendo que el acusado presenta los tatuajes, claramente característicos, como son en el pene una cabeza de lo que parece un lobo o un demonio, en el pecho y en el brazo. El citado informe de la guardia civil describe, a través de un reportaje fotográfico no solamente los citados tatuajes, sino las partes de su cuerpo donde los presenta y las coincidencias con la declaración de la menor.

El citado informe se trata de una diligencia de identificación y como tal regulada en los artículos 368 a 384 bis y 493 de la LECRIM . Identificación, como premisa lógica exigida por las propias reglas del procedimiento que no podrá dirigirse contra persona indeterminada, sino sobre aquella especificada por su participación en los hechos, y, de la que además consten sus datos identificativos que permitan individualizarla en un momento dado y a lo largo de todo el proceso.

Como principales operaciones identificativas (desde el punto de vista material), se encuentra el reconocimiento de identidad y el fotográfico, siendo posible dicha identificación cuando el imputado presenta características físicas esenciales, tales como una deformidad visible, tatuajes y otras identificaciones.

El acusado prestó su consentimiento para el reportaje fotográfico realizado del mismo, estando legitimado el citado reconocimiento, por lo que no hay vulneración del derecho a la intimidad.

La práctica de la toma de huellas dactilares y del reportaje fotográfico del acusado no requiere de asistencia letrada al tratarse de actos administrativos en el ámbito de las relaciones de prevención policial y seguridad, en los que la orden dada por el agente pasa por la aceptación del administrado para la lícita realización de la comprobación perseguida.

No obstante, a efectos probatorios, a la vista de la impugnación realizada por la defensa del acusado de la prueba practicada relativa al reportaje fotográfico de los tatuajes presentados por Everardo en su cuerpo, la citada diligencia resultaría innecesaria para conocer los datos identificativos de Everardo en cuanto a los tatuajes que presenta, ante las manifestaciones vertidas por la mujer de Everardo , Mariana , quien el acto del Plenario y a preguntas del Ministerio Fiscal, declaró que Everardo en el pene tiene un tatuaje con un dibujo de un lobo, afirmando que el propio Everardo dice que es un lobo, y ser visibles a simple vista en los brazos los tatuajes que presenta. El propio acusado ante la autoridad judicial reconoce en la declaración que presta, presentar los citados tatuajes, resultando claramente coincidentes los tatuajes presentados por Everardo con los datos aportados por la niña en sus declaraciones.

Por ello la impugnación realizada no tiene consecuencia alguna en los datos identificativos que presenta Everardo claramente coincidentes con los aportados por la pequeña, al ser tenidos en cuenta por el tribunal no sólo del reportaje fotográfico realizado por los agentes de policía, sino por las declaraciones de su esposa y del propio acusado, prestadas con todas las garantías legales.

Octavo.- De la declaración de Everardo .

Everardo , en el acto del Plenario, se acogió a su derecho a no declarar, aunque afirmó de forma espontánea 'a esos niños jamás les he querido hacer daño'.Reconociéndose la libertad del imputado en las declaraciones que preste tanto en lo relativo a su decisión de declarar, como en cuanto al contenido de sus manifestaciones, se admite también que el silencio forma parte del derecho de defensa, bien como estrategia defensiva o bien como mecanismo con el que garantizar la futura elección de dicha estrategia.

El derecho a la no autoincriminación, es compatible con la posibilidad de valorar ese silencio, como indicio inculpatorio, si el conjunto probatorio reclamaba una explicación por parte del imputado, que éste injustificadamente rehúsa ofrecer. No es que se niegue el derecho del acusado a no declarar, ni que se le sancione por ello: simplemente, se infiere de este dato la convicción de que alberga razones para ocultar determinados extremos, actitud que se explica perfectamente desde la hipótesis inculpatoria, y sin embargo, no encaja en absoluto con una supuesta inocencia( SSTEDH 1996/7, de 8 febrero (caso Murray ), 2 mayo 2000 (caso Condron c. Reino Unido ), 6 junio 2000 (caso Bckles c. Reino Unido), así como STC 26/2010, de 27 abril y STS 207/1999, de 8 febrero .

Ciertamente la decisión del acusado de no declarar, no puede implicar, por ese simple hecho, considerarle autor de los hechos de que se le acusan, pero como dice la STS nº 1073/2012 de 29-11-2012 , ' no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por el Tribunal que le juzga.Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión o la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado habrían de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial ... de modo que el sentido común dicta que su ausencia (la omisión de declarar) equivale a que no hay explicación posible'. En esta misma Sala Segunda han proliferado también pronunciamientos en idéntica dirección: SSTS 554/2000 de 27 de marzo ó 358/2004 de 16 de marzo . Como señala la STS 874/2000, de 24 de mayo , 'el silencio del acusado en ejercicio de un derecho, puede ser objeto de valoración cuando el cúmulo de pruebas de cargo reclama una explicación por su parte acerca de los hechos' .

Y es que las pruebas existentes, respecto a la participación del acusado en los hechos son tan contundentes que el silencio en el Plenario del procesado, no encaja con una supuesta inocencia, sino en la imposible explicación a lo que palmariamente se constata.

No obstante, el Tribunal pese a acogerse Everardo a su derecho a no declarar, tiene en cuenta las declaraciones, prestadas con anterioridad por el mismo a presencia judicial, dado que las mismas fueron practicadas con todas las garantías legales e incorporadas a la fase del Plenario, tras ser dado su contenido por reproducido en fase de prueba documental a instancia del Ministerio Fiscal, no siendo impugnada de contrario por las partes. Máxime cuando su propia Defensa utiliza como argumentos defensivos manifestaciones del propio acusado, bien como base para la solicitud de aplicación de circunstancias atenuantes o como base para negar la comisión de determinados hechos.

Everardo cuando fue detenido se acogió a su derecho no declarar(F. 327).

En el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Ciudad Real, partido judicial, en el que fue detenido en presencia del letrado que le asiste declaró (F. 405,406)

' no recuerda donde estaba el día 12 junio. Cree que sí que estuvo con dos niños de nacionalidad rumana, no recordando sus nombres y su edad no recuerda lo que hizo con ellos, pero no es posible que les agrediera sexualmente, ya que tiene una enfermedad que le impide que el pene se le ponga erecto. Es cierto que tiene tatuajes en el pecho, en el brazo y en el pene. No recuerda si les enseñó el pene a los niños. Fuma, también porros, cocaína y heroína. Se marchó del pueblo donde vive ya que había discutido con su mujer. Es chatarrero . Vendió su coche hace unos días a cambio de €200, ya que éste no iba bien. No recuerda si subió al coche a los niños, ni si les tiró a un pozo y les arrojó troncos' . Afirma no querer declarar más y necesitar un medicamento porque escucha voces.

Ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Torrejón de Ardoz, en presencia de letrado declara (F.518 a 520): ' conoce los hechos que se le imputan. Bebe y no se acuerda, se enteró de todo por la televisión. Ese día le dijo a su mujer que se iba a buscar chatarra pero se fue a beber porque le gusta mucho'. En el medio de la declaración entrega una carta manuscrita dirigida a los niños en la que les pide perdón aunque dice no recordar lo ocurrido (la misma obra unida las actuaciones). 'Se encontró con un argelino de nacionalidad francesa y le llevó a Torrelaguna a comprar droga. Le ofreció ganar dinero. El argelino y la francesa se dedican a vender niños. Le dijo que les dijera los niños lo del perro. Cuando llegaron a la explanada. No recuerda, sólo que había hierva. Le empujaron y luego a los niños al pozo. Ellos salieron corriendo al oír las sirenas. Cuando se le pasó la borrachera volvió al pozo a ver cómo estaban y les echó unas maderas para ayudarles a salir. No vio si le hacían algo a la niña o al niño. No recuerda enseñarle el pene a la niña. La francesa y Palillo le llevaron a Ciudad Real y le dijeron que si les denunciaba la matarían a él o a sus niños. Escucha voces. Nunca le ha hecho daño a nadie. No se quedó con nada de los niños' .

Tras la toma de la declaración los menores, en la que estuvo presente asistido de letrado, al practicarse la misa como prueba preconstituida, interesó nuevamente declarar (F.1043). Sin embargo en la citada declaración, no dijo nada coherente como tampoco lo hizo en la declaración indagatoria prestada al (F. 1046).

Así pues, de las declaraciones de Everardo se deduce que no es ajeno a los hechos objeto de enjuiciamiento, no obstante, intenta aparentar que su capacidad intelectual y volitiva no está conservada, al afirmar en alguna de las declaraciones que escucha voces y cómo tiene que tomar fármacos para ello, alegando además un problema urinario que le impedía tener erecciones y consecuentemente afirmó no haber podido agredir sexualmente a la niña.

Octavo. -De la capacidad intelectual y volitiva de Everardo .

.- Con relación a la capacidad intelectual y volitiva del acusado se practicó prueba pericial, por la especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Madrid Doña Isidora , en relación al informe de imputabilidad de Everardo , realizado en fecha 27 marzo 2013 unido al rollo de la presente causa.

Para la práctica del informe, se expone por la Doctora cómo se llevó a cabo entrevista psiquiátrica, examen de documentación médica, análisis de actuaciones judiciales y declaraciones de los menores. Y concluye: ' desde el punto de vista psiquiátrico no se puede considerar que exista una alteración en sus capacidades cognoscitivas. Respecto a su voluntad cabría señalar que aunque el alcoholproduce cierta desinhibición conductual, de la dinámica de los hechos que nos ha narrado el informado cabe mencionar que todas las conductas que llevó a cabo requieren organización, planificación y autocontrol, habiéndonos relatado de forma coherente la secuencia cronológica de los mismos, durante los cuales además condujo su vehículo para llegar a un lugar determinado y regresó de nuevo al pueblo. En este contexto no parece que existiera una intoxicación alcohólica. Tampoco el consumo (ante el que presenta un nivel de tolerancia que no podemos concretar) en este contexto habría afectado su capacidad de elegir o no llevar a cabo una determinada acción, relatándonos por el contrario el informado que fue engañado para realizar los mismos. Aunque los hechos pueden haber estado facilitados por una posible tendencia paidofilica y se ha diagnosticado un cociente intelectual límite, el informado conoce y comprende las conductas que son lícitas y las que no lo son y es capaz de elegir, llevar o no a cabo una determinada acción (en la esfera sexual) en función de los elementos de control externo.Pensamos que son sus rasgos de personalidad los que con mayor fuerza han condicionado los hechos. En este sentido el informado se muestra como una persona con rasgos disociales como también se refleja en el informe psicológico '.

El citado informe fue ratificado en el acto del Plenario contestando la perito a todas aquellas preguntas que le fueron formuladas, siendo especialmente relevante como describe ' haberse entrevistado con el acusado haciendo un recorrido por la biografía para ver si existía patología a fin de ponerla en relación con los hechos y al manifestar una versión de los hechos afirmando sentirse engañado por personas que le ofrecieron un dinero y que su intención no era hacer daño a los niños, reconoce haber estado con los mismos. No aprecia empatía hacia lo que les había pasado a los niño. Al referirse a ello es muy frío y distanciado afectivamente. A lo largo de su vida también por todas las cosas que ha hecho distanciado de terceros. En relación a la repercusión de los hechos sobre los niños no hablo nada.

La dinámica que cuenta y la cronología que él cuenta de los hechos indican que son acciones organizadas y planificadas y realizadas con plena conciencia de lo que uno está haciendo aunque hubiese consumido alcohol no impide que conociera lo que estaba haciendo y actuará conforme a esa comprensión de la realidad. Concluye que esta persona no tiene suficientemente alteradas sus facultades como para no saber lo que estaba haciendo y poder elegir otra cosa diferente a lo que hizo' .

Respecto a la tendencia paidofiliaca, expone como ' el que pueda existir esa tendencia, tampoco disminuiría su capacidad para saber que determinados impulsos sexuales son ilícitos y no se pueden llevar a cabo'.

No existe alteración en las capacidades del acusado. Sus facultades volitivas e intelectivas o cognoscitivas no estaban alteradas; él elige, conoce el acusado qué conductas son ilícitas y que conductas no lo son.

Preguntada por la defensa si el consumo abusivo de alcohol pudiera tener alteradas al menos parcialmente sus condiciones psíquicas, dijo: ' que como no hay determinaciones hechas después de su detención, como siempre dicen en esos casos, la afectación estaría en función de la cantidad del tóxico que estuviera detectado, no tienen prueba objetiva, no saben si había bebido o cuánto bebió, si saben que aunque hubiera bebido , el relato sería de conductas que desde el punto de vista psiquiátrico se pueden considerar organizadas y planificadas, va en dirección opuesta a considerar una intoxicación de alcohol '.

. -Informe pericial de la especialista en psicología clínica adscrita a la Clínica Médico Forense de Madrid Doña Paulina , en relación a su informe pericial psicológico realizado en fecha 27 marzo 2013 unido al rollo de la presente causa.

En el citado informe por la perito se concluye tras exploración de Everardo y práctica de pruebas técnicas psicodiagnósticas: ' el perfil de personalidad del informado viene determinado por rasgos disociales. Se trata de un sujeto impulsivo, intolerante a las frustraciones, que manifiesta una despreocupación imprudente por su seguridad , que es capaz de sustraerse a las normas o códigos socialmente establecidos sin sentimientos de culpa subsecuentes.

Los problemas de adaptación y las conductas desajustadas que reconoce haber protagonizado con anterioridad a los 15 años sugieren un posible trastorno antisocial de personalidad. Presenta un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas. Se trata de un politoxicómano, caracterizado por un patrón desadaptativo de consumo de diversas sustancias (fundamentalmente alcohol, heroína y cocaína) que conlleva un deterioro o malestar clínicamente significativo.Las patologías anteriormente descritas han condicionado un estilo de vida desviado , con reincidencia en conductas delictivas.

Con respecto al estado mental del predicado en el momento de la presunta comisión delictiva, teniendo en cuenta las verbalizaciones del acusado y lo testificado por la menor víctima, se puede inferir ingesta de consumo etílico. Lo cual desde un punto de vista forense, si bien no incidiría sobre las capacidades cognitivas o la comprensión de la ilicitud de los hechos que se le imputan, sí podría tener alguna incidencia sobre la capacidad volitiva, desinhibiendo sus pulsiones sexuales, que en todo caso también podrían facilitarse por sus propios rasgos disociales.

Por último señalar que no se vislumbra en el peritado una motivación intrínseca para abandonar sus hábitos tóxicos y comprometerse o adherirse a un tratamiento de rehabilitación '.

El citado informe fue ratificado en el acto del Plenario por el perito quien contestó a las preguntas que le fueron realizadas por las partes.

La perito expone cómo ' la previa ingesta de alcohol el día de los hechos, los que fueron reconocidos por el acusado, los basa en las declaraciones de la menor quien dijo que olía alcohol y de las manifestaciones de su mujer quien comentaba que estaba bajo los efectos de ingesta alcohólica y de las declaraciones del acusado quien lo dijo de forma imprecisa modificando la supuesta dosis ingerida, media botella, una etc . Que el acusado reconoció los hechos 'que él reconoce que le iban a pagar un dinero, reconoce que a los niños los metió en un pozo, que los sacó y los metió en otro pozo y que introdujo el dedo en la vagina de la niña. Que era capaz de conocer la ilicitud de la conducta enjuiciada. Considera que no había afectación de la capacidad cognitiva, sabía que actuaba mal con respecto a los hechos que se le imputan. Volitiva, podía haber desinhibición sexual por la posible ingesta alcohólica y también ese tipo de conductas podía facilitarse por el perfil de personalidad del sujeto. Es sujeto que presenta rasgos disociales, esos dos condicionantes podían desinhibir al sujeto a la hora de realizar un posible abuso o agresión sexual. No tenía alterada su capacidad volitiva. La desinhibición, solo afectaría al delito sexual, no a los otros dos delitos. En ningún caso.

Se aprecia tendencia a la simulación, además de la entrevista psicológica, así como psicopatológica y a las demás pruebas aplicadas, los test; se corrobora que el sujeto tiende a la simulación. Para eximirse de responsabilidad penal. No hay que volver a es utilizar orientado granadas de No se aprecia deterioro cognitivo ni alteración en sus capacidades cognitivas y volitivas'

.- Informe pericial de la psicóloga y trabajadora social respectivamente del SAJIAD Doña Zaida y Doña Adoracion , en relación a su informe psicosocial y de toxicomanía, realizado el fecha 3 enero 2013 unido al rollo de la causa.

Las citadas peritos, tras entrevista personal y familiar, en coordinación con el Servicio Móvil de Reducción del Daño y con la Asociación Proyecto Hombre, estudio de la documentación aportada por la Sala del predicado y de pruebas de laboratorio: detección de drogas en orina; concluyen : ' Everardo presenta una historia de consumo de alcohol de inicio en la etapa infantil, que ha derivado en un trastorno por dependencia. En cuanto al uso de heroína, el predicado describe un consumo desde los 36 años, fecha que coincide con su excarcelación. Tras varios años de consumo, inicia programa de deshabituación, obteniendo el alta terapéutica a finales de 2008. Desde esa fecha, el informador refiere consumo habitual de heroína y cocaína, fundamentalmente en los meses previos a los hechos que van a ser juzgados en este procedimiento. No obstante, su entorno familiar niega que Everardo haya consumido heroína y cocaína, tras la finalización del tratamiento. Desde este servicio no se ha podido verificar su situación actual respecto al consumo.

Con la información aportada tanto las entrevistas como la que consta en los informes adjuntos, no se ha podido acreditar el alcance del uso de cocaína.

A lo largo de la exploración, Everardo aporta datos contradictorios con respecto tanto a su historia de vida como de consumo de tóxicos, hecho compatible con la tendencia a la simulación (intento de exagerar la sintomatología que refiere presentar). A destacar en el peritado una alusión constante a una temática tipo disociativa (refiere 'otro yo', que emite conductas de las que él no es responsable).Desde este servicio, consideramos que no existe una relación directa entre los trastornos por dependencia que presenta y los hechos delictivos que han dado origen a este procedimiento '.

Los peritos en el acto del Plenario ratificaron su informe y contestaron a las preguntas que le fueron realizadas por las partes, concluyendo nuevamente: ' no apreciarse relación entre el trastorno adictivo que padece y los hechos que se juzgan.

Se aprecia tendencia a la simulación al hablar de alteraciones del contenido del pensamiento, escuchar voces, ideas un poco erróneas, disparatadas, que no están seguidas de angustia o ansiedad habitual en este tipo de pacientes. Quiere presentar una imagen de estar peor de lo que está.

No hay fuga de ideas ni disgregación'.

.- Informe pericial del médico forense Don Rubén , adscrito a la Clínica Médico Forense de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 febrero 2014.

El perito concluye tras examinar a Everardo y la documentación del Servicio Médico de la Prisión de Herrera cómo : ' la fístula inguino-escrotal, es una patología poco frecuente que deriva habitualmente de la comunicación de una hernia inguinal con el escroto, con inflamación de la zona y salida de pus o materia fecal.

En este caso no encontramos al examen, fístula ni hernia. No aporta el examinado ningún documento que refleje el padecimiento tratamiento de una disfunción eréctil por la fístula u otra cosa.

La fístula por sí misma no es causa de disfunción eréctil , es posible que en fase de reagudización y gran inflamación pudiese aparecer la disfunción. No es posible valorar cuál era la situación del examinado en el momento de ocurrir los hechos'.

El perito compareció al acto del Plenario y ratificó su informe, contestando a todas las preguntas que fueron formuladas por las partes aclarando qué: ' Everardo refería había tenido patología infecciosa, fístula inguinoescrotal, pero esto no origina impotencia, no es causa de impotencia, sí pudo tener inflamación grande por aumento de la zona que pueda dificultar la movilidad, pero no es causa como tal de disfunción eréctil. Con la documentación que analizó, no se pudo concretar si sufría o no esa disfuncionalidad, al no tener documentación en la que figure que haya tenido una disfunción eréctil, sí que tuvo una fístula. El informe de prisión refiere haber tenido la fístula en el año 99, no tenía más información ni otro tratamiento que hubiese recibido. Valoran también su historia clínica. Su biografía y pese a tener la fístula desde el año 99, después tuvo también hijosdatos que aportó al examen del paciente, más los informes de prisión. No le refirió en el examen si tenía problemas de disfunción eréctil. Refirió de forma general que había tenido fístula, examinan la zona y no la encontraron. Si después del año 99 ha concebido hijos... es que la fístula no siempre provoca disfunción eréctil'.

Tras lo expuesto se concluye, no, existe duda alguna de la comisión de los hechos expuesta en el relato fáctico de la sentencia por Everardo .

SEGUNDO.- Calificación jurídica

Los hechos declarados probados son constitutivos de: (a)dos delitos de asesinato en grado de tentativa, previstos y penados en el artículo 139.1 ª y 3 ª, 140, 16 y 62 del código Penal ;(b)u n delito de violación previsto y penado en los artículos 183. 2.3.4 c ) y e) del código Penal ;(c)y dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163. 1 y 165 del código Penal .

El examen de los delitos se realiza por el orden de comisión de los mismos.

Primero.- Los dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163.1 y 165 del código penal , se cometenal abordar Everardo a los dos menores Susana , de 10 años de edad, y Jesús , de ocho años de edad, en la tarde del día 12 junio 2012, cuando se encontraban jugando en un parque existente en las inmediaciones de la Avenida de Madrid, de la localidad de Torrelaguna (Madrid), mediante engaño de enseñarles y/o regalarles un perrito.

Una vez consiguió que los menores se acercaran al vehículo de su propiedad Ford Ibiza, matrícula Y-....-YP , que tenía estacionado en el lugar, los introdujo en el asiento de atrás del coche de dos puertas y quitó a Susana el teléfono móvil que portaba, impidiendo la salida de los niños y el que hiciesen llamada de emergencia alguna. Acto seguido los trasladó a una parcela, sita en la URBANIZACIÓN000 , a la altura del kilómetro 10 de la carretera M-103 de la localidad Algete (Madrid).

La conducta descrita, acreditada por la declaración, conforme se ha expuesto de los dos menores, en relación con la declaración de la madre Milagrosa , quien ante lo avanzado de la hora y observando que los menores no aparecían, los buscó, poniendo en conocimiento de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado la desaparición de los pequeños el día 12 junio.

Consta igualmente, que el teléfono de la niña se encontraba apagado y la propia declaración del acusado, revela por sí misma que el acusado no es ajeno al citado comportamiento.

El artículo 163.1 del C.P castiga al que encerrare o detuviere a otro privándole de su libertad, concurriendo en el presente supuesto los requisitos que exige el artículo para la aplicación del precepto:

1º) un elemento objetivo del tipo consistente en la privación de libertad de ambulatoria de la persona. Y que esa privación de libertad sea ilegal.

La forma comisiva del delito de detención ilegal está representada por los verbos nucleares (encerrar) o (detener), fieles exponentes de un acto eminentemente coactivo realizado contra o sin la voluntad de una persona y que afecta a un derecho fundamental cuál es la facultad de ambulatoria consagrada en los artículos 17.1 CE y 489 de la LECRIM , que consiste en la libertad de movimientos, de trasladarse de un lugar a otro, según la voluntad del sujeto ( Art. 19 CE ) ( STS 1071/2006 de 8 noviembre ).

2º) un elemento subjetivo del tipo, el dolo penal, consiste en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada siendo un delito eminentemente intencional en el que no cabe la comisión por imprudencia.

La intencionalidad de la conducta del acusado se llevó a cabo, al engañar a los menores para que se acercaran al coche con la excusa de que en su interior había un perrito. Acto seguido les introdujo en el asiento de atrás, impidió bajaran del vehículo, al tratarse de un coche de dos puertas, y quitando el móvil a la niña para que no pudiera hacer llamada de emergencia alguna.

La detención ilegal no requiere necesariamente fuerza o violencia, ya que, dada la amplitud de términos en que se expresa el precepto, está permitido cualquier medio comisivo y, dentro de los medios comisivos, se encuentran los procedimientos engañosos ( STS 1536/2004 de 20 diciembre .

En el presente supuesto mediante el engaño de exhibir y/o regalarles un perrito, acercó a los menores al vehículo, según reconocieron sus niños en todas y cada una de las declaraciones que prestaron, las que ya han sido objeto de valoración, respecto de las que se informó por los psicólogos que exploraron a los mismos como ' no se advierte aleccionamiento de las víctimas por parte de adultos, ni ánimo de engañar a los informantes por lo que se concluye que ambos testimonios son verosímiles'. La citada manifestación se corrobora con la declaración de la hijastra del acusado, Herminia , cuando tuvo conocimiento por los medios de comunicación de cómo se llevaron a cabo los hechos, compareciendo voluntariamente ante los cuerpos y fuerzas de seguridad del Estado y después ante los órganos judiciales, al declarar entre otras razones ser la misma excusa que utilizaba para abusar de ella.

Es de aplicación igualmente el artículo 165 del C.P, del código Penal subtipo agravado, al ser las víctimas menores de edad, circunstancia acreditada por el informe médico forense de los niños, nada más ser hallados.

La detención ilegal de un menor se comete extrayendo del ámbito de influencia de quien hace efectivo su derecho a la libertad de ambulatoria que será ordinariamente la de sus padres u otros representantes legales e incluso el guardador de hecho. El acusado ni siquiera conocía a los menores. No obstante, el relato posterior de cuanto aconteció después de ser detenidos ilegalmente constata claramente la intencionalidad del sujeto activo.

Segundo.- Undelito de violación previsto y penado en los artículos 183. 2.3.4 c ) y e) del código Penal .

El citado delito se comete por Everardo , cuando tras trasladar a los pequeños a la parcela de la urbanización anteriormente descrita, les bajó del vehículo y tras arrojar primero al niño a un pozo de unos 2 m de altura, conducta esta que después será examinada, condujo a Susana hasta una casa abandonada existente en el lugar, según ha resultado probado, de la declaración de la menor. Acto seguido, desnudó a Susana mientras le decía que la iba a follar y que si no hacía lo que decía iba a matarla a ella y a su hermano como había hecho antes con otros niños. Relato qué, incluso, refirió la pequeña en el momento en el que fue rescatada, según declaran los agentes de la Policía Local de Algete que acudieron en su auxilio, con número de carnet profesional NUM014 y NUM015 (F.14 de la presente resolución) lo que provocó que se examinara las inmediaciones de la zona por si existían otros pozos y alguna otra víctima en su interior, lo que acredita las amenazas proferidas para llevar a cabo su conducta,.

El bien jurídico protegido en este tipo de delitos es la libertad sexual y resulta vulnerado aunque la víctima, por su desarrollo físico y mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual. Esto se manifiesta en el derecho de los menores o incapaces a estar libres de cualquier daño de orden sexual, en la preocupación con interés por que éstos tengan un desarrollo de la personalidad libre, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad ( STS 476/2006, el 2 mayo )

Así pues, los hechos son constitutivos un delito de violación o agresión sexual, tipificado en el artículo 183. 2 del código penal , al castigar como agresión sexual el que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación, vis física sobre el cuerpo de la víctima o vis psíquica, esto es, amenaza de un mal injusto que ocasiona miedo sobre el sujeto pasivo. En el presente caso el procesado se sirvió de violencia, al agarrar a la pequeña y tirarla sobre el colchón que había en la casa en ruinas donde llevó a cabo los hechos, amenazándola con matarla a ella y a su hermano, como medio para más que para doblegar la voluntad de la pequeña, la que por su corta edad no poseía el conocimiento y voluntad para otorgar consentimiento, para neutralizar la resistencia que ofrecía. Y mientras la decía que la iba a follar, y qué si no hacía lo que él decía iba a matarla como había hecho antes con otros niños. Pese a suplicar sollozando, Susana , con frases como 'no señor, por favor', la tocó por todo el cuerpo y penetró vaginalmente, lo que ocasionó un sangrado que limpió con un trapo de color azul que encontró en el lugar.

Así pues, y una vez conseguido su propósito carnal, cogió a la niña y completamente desnuda como la había dejado, la condujo al pozo donde estaba Jesús , su hermano, arrojándola al mismo.

La declaración de la víctima tras el visionado de la prueba preconstituida es claramente convincente. Pues con independencia de la valoración de los psicólogos. El tribunal oyó a la pequeña y el testimonio es claramente convincente, refiriendo la misma dentro de su interrogatorio el que se intentaba solapar para no intimidarla, como llegó a decir en la citada entrevista en tres o cuatro ocasiones como le había dicho al autor 'no señor por favor'. Así pues la menor, aún con su corta edad expresó su voluntad de no querer, de no aceptar, siendo desnudada y arrojada contra una manta y penetrada vaginalmente. Se desconoce si con un dedo o con el pene, dado que la menor no presenta restos de semen. Sin embargo, lo que no queda la menor duda es que la misma fue agredida sexualmente. Según se constata y corrobora con los informes médicos forenses a los que se ha hecho referencia, al folio 16 a 18 de la presente Sentencia.

En los citados informes y, en concret,o en la exploración ginecológica llevada a cabo por Doña. Ofelia ginecólogo de guardia del Hospital de la Paz figura donde fue inmediatamente trasladada la pequeña nada más ser hallada, con relación a la agresión sexual se observó: ' eritema en zona vaginal, himen con dos zonas de solución de continuidad himeneales, presentan restos de tejido de granulación -cicatrización de aspecto grisáceo. De la zona vaginal se extraen cinco fragmentos de unos 2 × 2 mm de lo que parece papel plastificado. Se realiza tacto un y digital y visualización de vagina sin encontrar hallazgos patológicos. Se procede a la toma de muestras'.El citado informe fue ratificado y confirmado por la médico forense Doña Claudia y Don Obdulio , constatando los claros síntomas de haber sido agredida sexualmente la niña.

A los citados informes médicos forenses se añade el informe pericial al que se hace referencia al folio 43 de la presente sentencia relativo el hallazgo de mezcla de perfil genético de ambos,, de Everardo y de la niña, Susana , de mancha de sangre en la funda del colchón y en la manta recogida en el DIRECCION000 , donde fue hallada la menor y donde dijo que había sido agredida, lo que corrobora las manifestaciones vertidas.

Es de aplicación el Párrafo Tercero del Art.183 del C.P . el citado párrafo determina un subtipo agravado cuando el ataque consiste en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, constatándose a la exploración ginecológica que se llevó a cabo de la niña ,cuando fue encontrada no sólo las lesiones que presenta como consecuencia de la agresión sexual, sino incluso la introducción en su vagina de cinco fragmentos de plástico duro que fueron extraídos en el hospital La Paz de material semejante a papel plastificado. Lo que acredita que la niña fue objeto de alguna práctica sexual que no sabe explicar, debido a su corta edad, por introducción de trozos de plástico en su vagina.

El párrafo cuarto apartado c) agrava la conducta cuando la violencia o intimidación ejercidas revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio y el apartado e), cuando el autor haya puesto en peligro la vida de la menor.

Susana cuenta como: 'me quería matar a mí y a mi hermano'que le dijo 'que la iba a follar'y la declarante le dijo que no, que no sabe lo que es eso .Que la tiró en la casa, encima de la ropa y le dijo que si no hacía lo que él decía la iba a matar a ella y a su hermano. Luego la cogió y la tiró. Le dijo que había matado a una chica por no querer hacerlo y que iba a pillar a más chicas.... A Florín le llevó a ver los perros, pero le tiró a un pozo. Que fumaba todo el rato, aporta descripción física y que le faltaban algunos dientes. Que no era rumano, era español. Describe los tatuajes que éste llevaba. Le quitó el móvil. Dice que a ella le hizo algo que no quería decir porque le daba vergüenza. Los cigarros que fumaba eran marrones y grandes. La metió en la casa que tenía ventanas rotas por el suelo. Le dijo que se quitaran la camiseta y ella se puso a llorar y a gritar, y él le dijo que si gritaba la mataría a ella y a su hermano. Le quitó la ropa, pero no recuerda que hizo él con la ropa que se quitaba . 'No sé qué se sacaba de la boca, algo blanco y se lo ponía ¿te digo donde? En la parte de abajo'.No oía nada y no había nadie más . 'Se puso algo blanco en la parte de abajo, algo de la boca, donde tenéis vosotros algo... ahí también tenía un dibujo, una cabeza de... es que no sé. Lo tenía ahí, donde tenéis vosotros algo, los chicos, lo tenía muy dentro y me ha dicho que tenía dos con 22 cm... es que no sé lo que es follar... le he dicho quiero que me dejes en mi casa y me ha dicho no, no, no te asustes... me ha dicho si ha, yo no soy tu hija ¿vale? Cuando ha acabado me ha dicho vamos a por tu hermano'.Le hizo 'lo de cuando haces un niño'y le hizo daño . El no se quitó la ropa, sólo un poco los pantalones 'para que se quitara la churra',que lo que hizo con la churra fue metérsela 'ahí (señalando los genitales). Y yo no lo separaba y siempre así y me ha salido sangre de ahí' 'y ha dicho que si quería un bebe... pero mamá me ha dicho que no puede ser'.Dice que la churra no tenía nada, sólo el dibujo y que lo blanco lo tenemos todos en la boca, refiriéndose a la saliva. Que se puso la saliva en la churra . 'Se ponía eso y me lo metía ahí' y después cuatro o veces se ponía lo que se sacaba de la boca'.Ella estaba debajo y el encima empujando 'que pesa'. Le dijo que se limpiara.Le dijo que se lo había hecho a más niños y que también los había matado. Se quitó la camiseta y le vio los tatuajes. Ella sangró y el limpio la sangre con una tela azul que había en la casa. Ella no le tocó a él ninguna parte del cuerpo. Reconoce fotográficamente la casa donde se produjeron los hechos y los pozos. Cuando les encontraron no podía mirar hacia arriba porque le dolía el cuello.

El relato desgarrador de la pequeña, de cómo fue no sólo agredida sexualmente, sino vejada y despreciada al ser trasladada desnuda, después de conseguir su propósito carnal, arrojándola al pozo en el que se encontraba su hermano, revela la puesta en peligro de la vida de la menor conforme después se relatará, llegando incluso no sólo a poner en peligro su vida sino a intentar privarla de la misma, lo que no consiguió de forma milagrosa conforme ha sido calificado el suceso en varias ocasiones por las personas que rescataron a los niños.

Someter a una menor de 10 años de edad a la que se ha privado de libertad, siendo trasladada del parque en el que se encontraba jugando con su hermano más pequeño, hasta una casa en ruinas en paraje inhóspito, viendo cómo tiraba a su hermano a un pozo, para después desnudarla y violarla de la forma en que lo hizo, entraña el trato degradante y vejatorio requerido por el precepto para la aplicación del subtipo agravado.

Tercero.- Dos delitos de asesinato en grado de tentativa, previstos y penados en el artículo 139.1 ª y 3 ª, 140, 16 y 62 del código Penal .

Así pues y conforme se ha expuesto, Everardo , una vez conseguido su propósito carnal, cogió a la niña y la condujo al pozo donde estaba Jesús , su hermano, arrojándola al mismo desnuda completamente. Inmediatamente después, sacó del pozo a los dos hermanos y los trasladó a unos 12 m de distancia de la edificación principal, donde se hallaba una caseta de obra a dos alturas, sin puerta, en cuyo interior se encontraba otro pozo, de mayor profundidad que el primero, de aproximadamente 8 m de alto y 0,97 cm de ancho, arrojando nuevamente a los dos menores a su interior.

Una vez tuvo a los niños en la profundidad del pozo, lanzó sobre los mismos, las tablas de madera que encontró, las que cayeron sobre las cabezas de los pequeños y sobre todo su cuerpo abandonándolos en dicho lugar.

La niña quedó completamente desnuda y los dos hermanos heridos, al sufrir lesiones tanto por la caída como por los golpes recibidos con las maderas que arrojó el acusado, permaneciendo sin ningún tipo de comida y bebida en dicho lugar, hasta que, el día 14 junio 2011, dos días después de ser secuestrados, sobre las 13:50 horas, fueron hallados casualmente por Ovidio y su novia Marina , conforme ha resultado probado, tras la valoración realizada de la prueba en el Fundamento Jurídico Primero de la presente Sentencia (F. 12 a 14).

Ovidio escuchó voces pidiendo socorro y, al conocer de la existencia del pozo, acudió inmediatamente al mismo y, mirando con una linterna en su interior, observó a los niños en el fondo, la niña sin hablar, muy pálida, sin moverse y el niño cómo de rodillas, por lo que dio aviso de inmediato a los servicios de emergencia, quienes no encontraban el lugar, pese a tratarse de agentes de la Policía Local de Algente, por lo que dejó a su novia hablando con el niño mientras salía a la carretera para orientar a los servicios de emergencia.

Activados todos los dispositivos de emergencia, se trasladaron al lugar, Agentes de la Policía Local y miembros de la Guardia Civil del puesto de Algete. Ante la imposibilidad de acceder hasta los niños, acudió el servicio de Bomberos para el rescate, así como los Servicios de Asistencia Sanitaria Urgente requeridos por la Policía, logrando rescatar a los dos menores con vida.

Susana , a consecuencia de lo sucedido sufrió: deshidratación, múltiples hematomas en miembros inferiores y superiores, laceración en cara dorsal del brazo izquierdo, Scalp parietal izquierdo, herida inciso contusa a nivel parieto-temporal derecho de 3 cm de diámetro, herida inciso contusa 1-2 cm de diámetro, occipito-parietal derecha, herida por arrancamiento de pulpejo y uña del primer dedo del pie izquierdo, herida inciso contusa en dorso pie izquierdo, fractura craneal del parietal derecho con foco de contusión cerebral y edema perilesional reacción de estrés agudo.

A la exploración ginecológica presentaba: eritema en horquilla vaginal, himen con dos zonas de solución de continuidad a las 15 horas y a las 21 horas, lesiones. Se extrajeron de la zona vaginal fragmentos de 2 × 2 mm, cinco en total, de material semejante a papel plastificado.

Dichas lesioneshan precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de heridas en cuero cabelludo; limpieza y sutura quirúrgica de herida incisa en dorso del pie; intervención quirúrgica por fractura y hundimiento del parietal derecho; tratamiento psicológico: tratamiento medicamentoso desde la alta hospitalaria; diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada.

Las citadas lesioneshan precisado para su estabilizaciónun total de 30 días, siendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadadurante 7 díasde los mismos, quedando como secuelas: cicatriz de 3,5 cm en dos o metatarsiano del primer dedo del pie izquierdo; cicatrices post quirúrgicas en calota craneal: puntual en vertex, 2 cm en parietal derecho, 9 cm en parietal izquierdo; cicatrices de 1.5 cm en metacarpo cuarto dedo mano izquierda. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero.

Florín Dragoia consecuencia de lo sucedido sufrió lesiones consistentes en : deshidratación; laceraciones en cara interna del miembro superior derecho, hombro derecho y muñeca izquierda; erosión en flexura cubial; pequeños cortes en palma de mano izquierda; pequeña laceración en mentón; herida redondeada con secreción purulenta en región submandibular; laceraciones lineales en muslo izquierdo y ambas piernas; hematomas en ambas rodillas y región pretibial bilaterales; laceración cutánea en flanco derecho; pequeñas contusiones en espalda; herida y precisa en región lateral derecha del mentón; probable hematoma épica craneal; reacción de estrés postraumático.

Dichas lesioneshan precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo, tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de herida en el mentón. Tratamiento psicológico, medicamentos. Diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada.

Las citadas lesioneshan precisado para su estabilizaciónun total de 30 díassiendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadodurante 7 días,quedando como secuelas:cicatriz en mentón de 4 cm; cicatriz de 0.5 el lateral derecho de región cervical anterior y cicatriz erosiva de 1 × 1 cm en región nasogeniana. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero.

La conducta llevada a cabo por el acusado, es constitutiva de un delito contra la vida, que no de un delito contra la integridad física de la persona, pues aunque son totalmente semejantes las figuras. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto, que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el animus laedendi o como homicidio por existir animus o voluntad de matar( STS 133/2005, de 7 febrero ).

Es difícil conocer cuál ha sido el propósito de alguien que actúa, dado que las voliciones humanas no suelen tener representación externa al sujeto, a excepción de los casos en que éste los exteriorice mediante formas de comunicación verbales o de otra clase y, aún así, requieren el análisis de la seriedad y realidad del exteriorizado propósito ( STS 369/2012 5 marzo ; 1597/2002 de 25 octubre ; 1530/2004 de 21 diciembre ).Por ello, se ha de recurrir a la prueba de indicios para determinar su existencia( STS 197/2002 de 25 octubre ; 57/2004 de 22 enero ).

Así pues al pertenecer el ánimo de matar a la esfera íntima del sujeto agente ha de recurrirse a la prueba de indicios para determinar su existencia ( STS 1797/2002 de 25 octubre 57/2004 de 23 enero etc.)

En el presente caso, en un principio el acusado arrojó al pequeño Jesús , a un pozo de una profundidad de 1 m y medio, para con posterioridad tirar al mismo y a su hermana Susana , sin importarle que la misma estuviese completamente desnuda después de haberla agredido sexualmente. No obstante, instantes después saca a los niños del pozo y los arroja a otro, situado a una distancia de unos 12 m del anterior y los arroja al mismo, el citado pozo presenta una profundidad de 8 m.

Es de conocimiento corriente, en virtud de una fundada generalización a partir de la experiencia, que la realización de la citada conducta, tirar a una persona a un pozo de 8 m de profundidad, puede producir con facilidad heridas que comporten riesgo de muerte. Al ser este un saber elemental, de cultura general, no resulta arbitrario sino, en realidad, obligado inferir que era conocido por el acusado y tuvo que representarse con claridad las consecuencias altamente posibles, como tales. Es decir, al obrar como lo hizo, sabía que creaba un elevado riesgo concreto para la vida de otro, jurídico-penalmente desaprobado ( STS 1558/2003 de 23 diciembre ).

Al hecho descrito debemos sumarle, la circunstancia de que a quien arrojaba por el pozo eran menores de edad de 10 y 8 años de edad y por ello frágiles en cuanto a complexión y mentalidad,que la niña estaba completamente desnuda y ambos atemorizados ante, no solo los hechos acontecidos sino ante las amenazas de muerte proferidas por el procesado, que debía ser de noche a juzgar por el tiempo en el que fueron raptados de sus juegos y cometer los actos delictivos descritos. Por ello, el juicio inferencial concluye la intención de matar a los menores, tomando en consideración cuantas circunstancias giraron alrededor de la conducta enjuiciada, anteriores, concomitantes o subsiguientes al hecho para realizar ese razonamiento deductivo en los términos expuestos.

La intensidad del golpe por caída de los dos cuerpos a un pozo con profundidad aproximada de 8 m y de 97 cm de diámetro, es apto para ocasionar la muerte, pudiendo afirmar que hay ánimo de matar, es decir dolo directo de primer grado o intención de matar. Máxime cuando una vez arrojados los menores al interior del pozo, lanzó sobre ellos todo tipo de maderas que encontró, según se pudo constatar cuando fueron rescatados los pequeños del interior del pozo extrayendo del mismo las maderas, compatibles con la versión de los menores quienes manifestaron como les había arrojado los objetos.

La forma de comisión del acto delictivo, pese a no conseguir su propósito el agresor por circunstancias ajenas a su intención de matar, las que se califican de milagrosaspor parte de todas las personas que acudieron en auxilio de los menores víctimas, obliga al tribunal a calificar los hechos no sólo como delito de homicidio sino como delito de asesinato, al concurrir, conforme interesó el Ministerio Fiscal en su informe dos agravantespara la calificación de los hechos como tal, de manera que éste es un homicidio calificado por la concurrencia de determinadas agravantes. Bastaría la presencia de una sola circunstancia agravante para la calificación de los hechos como delito de asesinato. Sin embargo, se aprecia concurren dos circunstancias alevosía y ensañamiento o aumento deliberado e inhumano del dolor del ofendido.

La alevosía, como tal viene regulada en el artículo 22. 1 del C.P ,estableciendo como circunstancia agravante el siguiente concepto ' hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

En el presente supuesto concurre la citada circunstancia agravante de alevosía al no haber existido posibilidad de defensa alguna para las víctimas, como consecuencia de la manera de realizar la agresión, al suprimir la defensa del ofendido ( STS 1193/97 6 octubre ).El pozo al que los arrojó con profundidad 8 m de profundidad. Téngase en cuenta que primeramente los lanzó a un pozo de 1 m y medio, para con posterioridad sacarlos inmediatamente y arrojarlos al de 8 m de profundidad. Los anillos que componían el pozo eran lisos y no podían trepar dada la altura existente. Se trataba de menores de edad, de complexión frágil, asustados, en lugar inhóspito no transitado y en pozo cubierto por caseta de obra lo que impedía fuesen escuchados. Según fue constatado a través de la inspección ocular llevada a cabo y reconstrucción de hechos que a través del visionado pudo comprobar el tribunal.

Además, la zona a la que trasladó a los pequeños y donde se hallaban los pozos era de muy difícil acceso, el acusado lo sabía, porque así lo expresó su propia mujer quien acompañó al mismo en fechas anteriores, según declaró, y sabía del descampado y de la existencia de los pozos. Es más, los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado no encontraban el lugar pese a ser avisados por Ovidio , persona que encontró a los niños al escuchar voces pidiendo socorro. Ovidio tuvo que salir hasta la carretera, a los servicios de emergencia, la zona donde se encontraban, dado que no hallaban el lugar, pese a tratarse de la Policía Local de Algete.

Ovidio declara como en esa zona suele haber gitanos desguazando o robando cable y también vagabundos. Esa zona tiene una entrada difícil y hay que conocerla. El declarante la conocía por practicar en la zona (Airsoft), al ser propicia para ello por no estar transitada.

Por lo tanto, la zona fue escogida a propósito e introducidos los pequeños en un pozo cubierto con una caseta de obra, lo que aseguraba aún más que los niños no fueron hallados, al dificultar ser encontrados.

Hay varias clases de asesinato alevososegún concurra: la alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado e imprevisto; la alevosía por desvalimientoen la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o una persona inconsciente ( STS 1265/2004, de 2 noviembre ; 92/2009 de 29 enero ; 93/2009 de 29 enero ).

Así pues, el asesinato alevoso se produjo por desvalimiento, al aprovecharse Everardo del desvalimiento de los pequeños, víctimas, los que estaban realmente indefensos en el momento, no sólo de ser abordadas en el parque sino incluso de ser lanzadas al pozo, abarcando el conocimiento y la voluntad del autor no sólo el hecho de la muerte de los niños sino también el particular modo en que la alevosía se manifestó, pues el sujeto quiso el homicidio y quiso realizarlo con la concreta indefensión tratada: por la condición del sujeto pasivo, menores de edad; por la zona en la que los trasladó, de muy difícil acceso para su rescate; por el lugar donde los arrojó pozo situado bajo una caseta de obra, que impedía que los niños pudieran ser oídos en el caso de pedir socorro, siendo la conducta misma de lanzarlos a una distancia de 8 m de altura, alevosa como tal, según se ha expuesto con anterioridad al interior de defensa alguna a las víctimas, hallándose incluso la niña completamente desnuda y, por tanto, completamente desvalida de protección alguna.

A las citadas circunstancias debe añadírsele la circunstancia agravante de ensañamiento, establecida en el artículo 22. 5 del C.P en la que establece como agravante 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

El ensañamiento es una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución de los hechos, además de perseguir el resultado propio del delito, en este caso acabar con la vida de los dos niños, causar de forma deliberada otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, por lo tanto, innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento de la víctima añadido al que ordinariamente acompañará a la acción típica ( STS 223/2005 de 24 febrero ; 357/2005 de 22 marzo etcétera).

Se produce cuando el sujeto activo se complace en el sufrimiento de la víctima, satisfaciendo así su íntimo propósito de satisfacer instintos de perversidad, provocando, con conciencia y voluntad decidida, unos males innecesarios y el máximo dolor y sufrimiento ( STS 632/98, de 25 junio ; 322/99 de 5 marzo ).

Ha de concretarse si las acciones que componen esta agravación fueron realizadas con anterioridad a la muerte de las víctimas pues si lo fueron con posterioridad no puede aplicarse habida cuenta de que como tradicionalmente se ha dicho de forma muy expresiva en el ámbito médico forense 'el cadáver no sufre'. En el presente supuesto, aunque nos encontramos ante un delito de tentativa, se analiza si este comportamiento se ha llevado a cabo en la acción como tal o si después de tener que haberse producido el resultado, por causas ajenas a la voluntad del sujeto, para saber si efectivamente se ha producido o no el ensañamiento

La acción mortal en el presente supuesto era el lanzamiento de los cuerpos de los menores a una altura de 8 m, conforme ya se ha expuesto, hallándose la menor completamente desnuda tras haber sido agredidas sexualmente. No obstante, el acusado no se contentó únicamente con tal comportamiento, sino que a esta conducta suma el lanzamiento de objetos contra los cuerpos de los menores, tablas de madera que arrojó contra las cabezas de los pequeños. Para con posterioridad, abandonarlos en el lugar donde permanecieron sin comer y sin beber durante dos días.

La intención de ensañarse con el sufrimiento innecesario de las víctimas se aprecia palmariamente por que los dejó abandonados a su suerte. A sabiendas, de que los menores no habían muerto todavía, lo que tuvo que apreciar simplemente con asomarse al pozo y verlos todavía moverse o hablar o gemir o suplicar que acabara aquel calvario para los dos pequeños, abandonando a los mismos en la zona descrita sin alimento y sin bebida, lo que iba a suponer un lujo de males crueles e inhumanos para la sensibilidad de cualquier hombre busque o no el sujeto activo la satisfacción de sus perversos instintos con el dolor y el sufrimiento de la víctima.

Es por ello, que a juicio de esta Sala se produjo el ensañamiento requerido para la aplicación del precepto.

Sin embargo, pese a transcurrir dos días y dos noches desde la comisión del acto delictivo expuesto, los menores por causas ajenas a la voluntad del sujeto no murieron. El procesado de no lograr conseguir su propósito, al ser encontrados con vida por un transeúnte que casualmente, escuchó el grito de socorro del niño y por razones que el mismo desconoce acudió inmediatamente a aquel pozo oculto tras una caseta en ruinas y, mirando con una linterna en su interior , halló a los menores completamente deshidratados y casi muertos. Con graves lesiones y secuelas de cuanto aconteció pero sin perder la vida tras haberse producido el suceso, que de forma excepcional no produjo su muerte.

Por ello el grado de ejecución del delito se produjo por tentativa, acabada, por supuesto, al haberse ejecutado todos los actos propios de cuanto requirió su plan para la consumación del delito, pero el resultado no se produjo por causas independientes de la voluntad del sujeto ( STS 254/99, de 23 febrero ; 1788/99 de 20 diciembre ; 166/2004 y 16 febrero ; 79/2009 de 10 febrero ;

TERCERO.- Participación del delito

De dichos delitos debe de responder en concepto de autor, a tenor de lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal , Everardo , por su participación material, voluntaria y directa en la ejecución de los hechos, conforme se estima acreditado, por este Tribunal una vez valorada en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral conforme determina el artículo 741 de la LECr .

La autoría del hecho supone e implica la titularidad de la acción o dominio del hecho, o sea la determinación del sujeto que promueve, realiza, ejecuta y lleva a efecto la ideación criminal ( STS 1427/99 de 8 octubre ; 1479/99 de 19 octubre ).

En el presente supuesto tras el examen de la práctica de la prueba valorada en conciencia por este Tribunal, no queda la menor duda de que fue Everardo el que realizó única y exclusivamente los hechos descritos en el relato fáctico de la presente Sentencia.

El juicio de inferencia por el que se llega a tal convicción, tiene como base:

.-La declaración de ambos menores quienes describen a una única persona como el autor de los hechos que relatan.

.- El autor para atraerlos hacia su coche pone la excusa de enseñarles o regalarles un perrito. Circunstancia ésta que afirma su hija utilizaba para con la misma con los mismos fines.

.- El coche del que es titular Everardo es de las mismas características de las que describen los menores verde con dos puertas.

.- Se observó por las cámaras de la gasolinera Repsol en la carretera Convenio Colectivo de Empresa de ICOD EMPRESA MUNICIPAL, S.A. (ICODEMSA) de Torrelaguna el paso de un vehículo, de las mismas características al usado para la comisión de estos hechos a las 21:43 horas del día 12 junio. Analizadas las similitudes entre el vehículo que aparece en las cámaras y el de Everardo se concluye corresponde al de Everardo .

.- Cuando Everardo conoce le está buscando la policía, intenta deshacerse del vehículo, vendiéndolo a Fulgencio .

.- El cotejo de las muestras de tierra y arbustos tomadas en la parcela, con las tomadas de los bajos del vehículo y calzado del procesado encontrado en su domicilio (en el que se practicó entrada y registro una vez detenido, la que fue autorizada judicialmente, resultando sin datos de interés) concluyen 'encontrar aislados bacterianos relacionados por una condición de parentesco estadísticamente significativa tanto las muestras del vehículo, como en las extraídas de la parcela'.

.- Everardo fuma puritos, al igual que la persona que describe la niña como autor de los hechos.

.- Presenta tatuajes en el brazo derecho, tal y como dijo Susana , con forma de rosa y con palabras. Al igual que en el pene. Dato claramente identificativo de ser la persona que cometió el acto delictivo, al expresar la niña incluso que el tatuaje que tenía en el pene el que pudo ver cuando fue agredida sexualmente, era una cabeza con cuernos, constatándose como Everardo posee en el pene una figura, a la que él mismo se refiere como un lobo.

.- Declaraciones del propio acusado quien pese a no reconocer los hechos, mostró un comportamiento no ajeno al acto delictivo, escribiendo una carta manuscrita por el mismo pidiendo perdón a los niños aunque dijo no reconocer los hechos, ante la Policía y ante el Juzgado Instructor reconoció encontrarse próximo a los menores el día de los hechos y estar con ellos en compañía de otras personas ofreciendo datos claramente disuasorios de lo verdaderamente acontecido.

.- Declaraciones del propio acusado a los médicos forenses, a los que reconoció haber cometido los hechos.

.- Declaraciones de Everardo de forma espontánea a los agentes de la guardia civil que llevaron a cabo su detención NUM007 ; NUM008 ; NUM009 , al afirmar 'cuando hice eso estaba borracho, me arrepiento de haberlo hecho, porque directamente no hijos. He intentado suicidarme y no me han dejado, si entró en prisión me voy a suicidar'.

.- Declaración de Herminia hijastra de Everardo quien acudió voluntariamente al cuartel de la GC, cómo 'el autor de los hechos había sido su padrastro estando segura. Que el día de la desaparición de los niños Everardo se fue de su casa regresó muy nervioso, el lunes o el martes cuando salió la noticia de la desaparición, Everardo a la madre de la declarante le dijo que le prepara ropa que le había salido un trabajo y se marcho de madrugada llamaba mucho a su casa preguntando no sólo por los niños sino por si la policía había preguntado pone en punto a través del móvil habló del caso. Tiene un coche con dos puertas color verde. Tiene tatuajes. Fuma puritos dux. Sabe que es pederasta porque mientras ella tuvo de entre 3 y 7 años abusó de ella y le daba palizas. A causa de ello hace dos años se fue a vivir a casa de sus tíos. Cuando abusaba de ella le decía que le iba a regalar un perrito. Que su madre le ha dicho que en una ocasión al volver de casa de sus tíos en Algete pararon en la zona donde han encontrado los niños'. La citada declaración la mantuvo ante el Juez de Instrucción y en el Plenario.

.- Declaración de Mariana , mujer de Everardo , quien acudió voluntariamente a informar como 'el día de la desaparición de los menores Everardo estaba muy nervioso faltó de casa durante muchas horas, regresando y volviéndose a marchas cogiendo del domicilio manta, ropa y cargador de móvil huyendo del lugar. Al poseer las mismas características que la persona que estaban describiendo por televisión con la de Everardo , lo puso en conocimiento. El vehículo que describían por televisión es de las mismas características que el de su marido. Everardo conocía la zona en la que fueron encontrados los menores ya que iba ese lugar acoger chatarra, diciéndole a la declarante queda una zona muy peligrosa. El día 15 sobre las 13 horas recibió una llamada de él y la declarante lloraba por la coincidencia de las noticias que estaban dando por televisión. A las 14 horas recibió nueva llamada preguntándole si había sido él, reconociendo que los había cogido él'. La citada declaración la mantuvo ante el Juez de Instrucción y en el Plenario.

En el momento en el que declaraba ante la GC recibió nueva llamada, de Everardo preguntando si había ido la GC, explicando 'que sólo le había llevado los niños a un moro'.

.- En la funda de colchón azul y manta de color beige, recogidos en el DIRECCION000 donde se llevó a cabo la agresión sexual de Susana y el intento de asesinato de los dos menores, se obtienen manchas de sangre, cuyo informe -biológico practicado por los agentes NUM019 ; y NUM020 constata como la sangre en la funda del colchón presenta mezcla de perfiles genéticos que sólo puede corresponder a Susana y Everardo . Al igual que en la manta recogida.

.- Se oculta ante la policía cuando conoce que le están buscando, respuesta propia de quien conoce su proceder ilícito.

.- El acusado no es ajeno a delitos contra la libertad sexual al haber sido condenado por La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, Rollo de Sala 397/81 , Sumario 101/81 del Juzgado de Instrucción número uno de Villajoyosa, de fecha 29 abril 1983 que le condena a 20 años de prisión por un delito de robo con violación.

.-Si bien es cierto que la rueda reconocimiento que se practicó con los menores, dio resultado negativo (F. 1028 a 1031). Se constata un obvio cambio de apariencia en Everardo que podía apreciarse a simple vista en la rueda del conocimiento practicada, por lo que el 13 octubre 2011 se acordó que por la guardia civil se investigara sobre dichos cambios de fisonomía mediante la comparación de la fotografía del imputado que obra los archivos del DNI, la fotografía en que conste la ficha policial realizado en su detención, la imagen del imputado que obra en el acto de ratificación de su prisión provisional y la imagen tomada por la guardia civil al practicarse las ruedas de conocimiento. El resultado del informe asegura tratarse de la misma persona con cambios ostensibles en su apariencia el día que acudió a la rueda de reconocimiento (F.1351 y 1352). Lo que acredita su intención de no ser reconocido.

.- Informes periciales que afirman como aprecian tendencia a la simulación.

Los hechos base o indicios anteriormente expuestos plenamente acreditados, conforme a la valoración realizada por el Tribunal, en el Fundamento Jurídico Primero de la presente Sentencia concluyen la participación de Everardo en los delitos descritos en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución, permitiendo obtener la conclusión de la responsabilidad penal del mismo.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

(1) El Ministerio Fiscal interesó la aplicación de la agravante de reincidencia respecto del delito de violación.

Ahora bien, la agravante de reincidencia, recogida en el artículo 22. 8 del C.P exige: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas; y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza al enjuiciamiento actual ( STS 632/2004 de 13 mayo ; 642/2004 de 17 mayo ; 92/2005 del 31 enero ; ni no ver la/2005 de 15 septiembre etc.)

El análisis de la hoja histórico penal de Everardo (F. 68 a 80) y el testimonio obrante en la causa de la Sentencia, de fecha 29 abril 1983, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, Rollo de Sala 397/81 , Sumario 101/81 del Juzgado de Instrucción número 1 de Villajoyosa (F. 871 -881) con efectos de licenciamiento definitivo a fecha 30 diciembre de 1994. No permite resolver la aplicación de la citada circunstancia.Los hechos enjuiciados en el presente procedimiento fueron cometidos el 12 junio 2012. Por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 del C.P , los antecedentes penales respecto del delito de robo con violación, quedaron cancelados a los cinco años de su licenciamiento definitivo, 30 diciembre 1994, siendo claro que ha transcurrido el plazo de cinco años que para la cancelación de antecedentes por los delitos castigados con penas graves conforme establece el citado precepto.

Por las razones expuestas la agravante de reincidencia no puede ser apreciada en el presente supuesto.

(2) .- La Defensa interesóla aplicación de las siguientes circunstancias modificativas de responsabilidad criminal:

a).Atenuante analógicadel artículo 21. 7 del código Penal , en relación con el artículo 20. 1 y 21. 1 del código Penal de alteración psíquica;

b)atenuante analógicadel artículo 21. 7 del código Penal en relación con el artículo 20. 2 y 21. 1 del Código Penal de i ntoxicación etílica o estado de embriaguez, e intoxicación por el consumo de drogas.

Sin embargo, se ha de partir para el análisis de las anteriores circunstancias cómo la disminución de la capacidad del acusado debe resultar suficientemente demostrada para atenuar o incidir en la responsabilidad penal.Los hechos que sirven de fundamento a las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal han de acreditarse al igual que el hecho delictivo mismo, y tratándose del caso que nos ocupa, dicha prueba ha de manifestar que en el momento en el que cometió el delito el inculpado tenía abolida o mermada sus facultades cognoscitivas o volitivas por hallarse bajo la influencia de una previa ingestión de drogas o alcohol, de manera que la referida sustancia suprima su raciocinio o discernimiento o sus facultades de autocontrol la restrinja o limite. O bien que la discapacidad invocada por la defensa, no sólo tenga una clasificación clínica sino que igualmente exista relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la discapacidad y el acto delictivo mismo.

A este respecto conviene precisar que en el Punto Octavo del Fundamento de Derecho Primero de la presente Sentencia. 'De la capacidad intelectual y volitiva de Everardo '. Se valoró la citada capacidad con arreglo a la prueba practicada, llegándose a la clara conclusión de que el acusado tenía plenamente conservadas su capacidad intelectual y volitiva:

1.- prueba pericial, por la especialista en psiquiatría de la Clínica Médico Forense de Madrid Doña Isidora , en relación al informe de imputabilidadde Everardo , realizado en fecha 27 marzo 2013 unido al rollo de la presente causa. La citada perito concluye: como 'desde el punto de vista psiquiátrico no se puede considerar que exista una alteración en sus capacidades cognoscitivas. Respecto a su voluntad cabría señalar que aunque el alcohol produce cierta desinhibición conductual, de la dinámica de los hechos que nos ha narrado el informado cabe mencionar que todas las conductas que llevó a cabo requieren organización, planificación y autocontrol, habiéndonos relatado de forma coherente la secuencia cronológica de los mismos, durante los cuales además condujo su vehículo para llegar a un lugar determinado y regresó de nuevo al pueblo. En este contexto no parece que existiera una intoxicación alcohólica. Tampoco el consumo (ante el que presenta un nivel de tolerancia que no podemos concretar) en este contexto habría afectado su capacidad de elegir o no llevar a cabo una determinada acción, relatándonos por el contrario el informado que fue engañado para realizar los mismos. Aunque los hechos pueden haber estado facilitados por una posible tendencia paidofilica y se ha diagnosticado un cociente intelectual límite, el informado conoce y comprende las conductas que son lícitas y las que no lo son y es capaz de elegir, llevar o no a cabo una determinada acción (en la esfera sexual) en función de los elementos de control externo.Pensamos que son sus rasgos de personalidad los que con mayor fuerza han condicionado los hechos. En este sentido el informado se muestra como una persona con rasgos disociales como también se refleja en el informe psicológico. Por lo que Everardo no tiene suficientemente alteradas sus facultades como para no saber lo que estaba haciendo y poder elegir otra cosa diferente a lo que hizo '.

Respecto a la tendencia paidofiliaca, expone como 'el que pueda existir esa tendencia, tampoco disminuiría su capacidad para saber que determinados impulsos sexuales son ilícitos y no se pueden llevar a cabo'.

No existe alteración en las capacidades del acusado. Sus facultades volitivas e intelectivas o cognoscitivas no estaban alteradas; él elige, conoce el acusado qué conductas son ilícitas y que conductas no lo son.

Preguntada por la defensa si el consumo abusivo de alcohol pudiera tener alteradas al menos parcialmente sus condiciones psíquicas, dijo: 'que como no hay determinaciones hechas después de su detención, como siempre dicen en esos casos, la afectación estaría en función de la cantidad del tóxico que estuviera detectado, no tienen prueba objetiva, no saben si había bebido o cuánto bebió, si saben que aunque hubiera bebido , el relato sería de conductas que desde el punto de vista psiquiátrico se pueden considerar organizadas y planificadas, va en dirección opuesta a considerar una intoxicación de alcohol'.

2. -Informe pericial de la especialista en psicología clínica adscrita a la Clínica Médico Forense de Madrid, Doña Paulina , en relación a su informe pericial psicológico realizado en fecha 27 marzo 2013 unido al rollo de la presente causa. En el citado informe por el perito se concluye tras exploración de Everardo y práctica de pruebas técnicas psicodiagnósticas: 'el perfil de personalidad del informado viene determinado por rasgos disociales. Se trata de un sujeto impulsivo, intolerante a las frustraciones, que manifiesta una despreocupación imprudente por su seguridad , que es capaz de sustraerse a las normas o códigos socialmente establecidos sin sentimientos de culpa subsecuentes.Los problemas de adaptación y las conductas desajustadas que reconoce haber protagonizado con anterioridad a los 15 años sugieren un posible trastorno antisocial de personalidad. Presenta un trastorno por dependencia a sustancias psicoactivas. Se trata de un politoxicomano, caracterizado por un patrón desadaptativo de consumo de diversas sustancias (fundamentalmente alcohol, heroína y cocaína) que conlleva un deterioro o malestar clínicamente significativo.Las patologías anteriormente descritas han condicionado un estilo de vida desviado , con reincidencia en conductas delictivas.

Con respecto al estado mental del predicado en el momento de la presunta comisión delictiva, teniendo en cuenta las verbalizaciones del acusado y lo testificado por la menor víctima, se puede inferir ingesta de consumo etílico. Lo cual desde un punto de vista forense, si bien no incidiría sobre las capacidades cognitivas o la comprensión de la ilicitud de los hechos que se le imputan, sí podría tener alguna incidencia sobre la capacidad volitiva, desinhibiendo sus pulsiones sexuales, que en todo caso también podrían facilitarse por sus propios rasgos disociales . No se vislumbra en Everardo una motivación intrínseca para abandonar sus hábitos tóxicos y comprometerse o adherirse a un tratamiento de rehabilitación'.

' la previa ingesta de alcohol el día de los hechos, los que fueron reconocidos por el acusado, los basa en las declaraciones de la menor quien dijo que olía alcohol y de las manifestaciones de su mujer quien comentaba que estaba bajo los efectos de ingesta alcohólica y de las declaraciones del acusado quien lo dijo de forma imprecisa modificando la supuesta dosis ingerida, media botella, una etc. Que el acusado reconoció los hechos 'que él reconoce que le iban a pagar un dinero, reconoce que a los niños los metió en un pozo, que los sacó y los metió en otro pozo y que introdujo el dedo en la vagina de la niña. Que era capaz de conocer la ilicitud de la conducta enjuiciada. Considera que no había afectación de la capacidad cognitiva, sabía que actuaba mal con respecto a los hechos que se le imputan. Volitiva, podía haber desinhibición sexual por la posible ingesta alcohólica y también ese tipo de conductas podía facilitarse por el perfil de personalidad del sujeto. Es sujeto que presenta rasgos disociales, esos dos condicionantes podían desinhibir al sujeto a la hora de realizar un posible abuso o agresión sexual. No tenía alterada su capacidad volitiva. La desinhibición, solo afectaría al delito sexual, no a los otros dos delitos. En ningún caso.

Se aprecia tendencia a la simulación, además de la entrevista psicológica, así como psicopatológica y a las demás pruebas aplicadas, los test; se corrobora que el sujeto tiende a la simulación. Para eximirse de responsabilidad penal. No hay que volver a es utilizar orientado granadas de No se aprecia deterioro cognitivo ni alteración en sus capacidades cognitivas y volitivas'

3. El Informe pericial de la psicóloga y trabajadora social respectivamente del SAJIAD Doña Zaida y Doña Adoracion , en relación a su informe psicosocial y de toxicomanía, realizado la fecha 3 enero 2013 unido al rollo de la causa. En el citado informe se concluye como: ' Everardo presenta una historia de consumo de alcohol de inicio en la etapa infantil, que ha derivado en un trastorno por dependencia. En cuanto al uso de heroína, el predicado describe un consumo desde los 36 años, fecha que coincide con su excarcelación. Tras varios años de consumo, inicia programa de deshabituación, obteniendo el alta terapéutica a finales de 2008. Desde esa fecha, el informador refiere consumo habitual de heroína y cocaína, fundamentalmente en los meses previos a los hechos que van a ser juzgados en este procedimiento. No obstante, su entorno familiar niega que Everardo haya consumido heroína y cocaína, tras la finalización del tratamiento. Desde este servicio no se ha podido verificar su situación actual respecto al consumo.Con la información aportada tanto las entrevistas como la que consta en los informes adjuntos, no se ha podido acreditar el alcance del uso de cocaína.

A lo largo de la exploración, Everardo aporta datos contradictorios con respecto tanto a su historia de vida como de consumo de tóxicos, hecho compatible con la tendencia a la simulación (intento de exagerar la sintomatología que refiere presentar). A destacar en el peritado una alusión constante a una temática tipo disociativa (refiere 'otro yo', que emite conductas de las que él no es responsable).Desde este servicio, consideramos que no existe una relación directa entre los trastornos por dependencia que presenta y los hechos delictivos que han dado origen a este procedimiento'. ' no aprecian relación entre el trastorno adictivo que padece y los hechos que se juzgan.Se aprecia tendencia a la simulaciónal hablar de alteraciones del contenido del pensamiento, escuchar voces, ideas un poco erróneas, disparatadas, que no están seguidas de angustia o ansiedad habitual en este tipo de pacientes. Quiere presentar una imagen de estar peor de lo que está. No hay fuga de ideas ni disgregación'.

4 .- Informe pericial del médico forense Don Rubén , adscrito a la clínica médico forense de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24 febrero 2014.

El perito concluye tras examinar a Everardo como 'la fístula inguino-escrotal, es una patología poco frecuente que deriva habitualmente de la comunicación de una hernia inguinal con el escroto, con inflamación de la zona y salida de pus o materia fecal. En este caso no encontramos al examen, fístula ni hernia. No aporta el examinado ningún documento que refleje el padecimiento tratamiento de una disfunción eréctil por la fístula u otra cosa .La fístula por sí misma no es causa de disfunción eréctil, es posible que en fase de reagudización y gran inflamación pudiese aparecer la disfunción. No es posible valorar cuál era la situación del examinado en el momento de ocurrir los hechos. Everardo refería había tenido patología infecciosa, fístula inguinoescrotal, pero esto no origina impotencia, no es causa de impotencia, sí pudo tener inflamación grande por aumento de la zona que pueda dificultar la movilidad, pero no es causa como tal de disfunción eréctil. Con la documentación que analizo, no se pudo concretar si sufría o no esa disfuncionalidad, al no tener documentación en la que figure que haya tenido una disfunción eréctil, sí que tuvo una fístula. El informe de prisión refiere haber tenido la fístula en el año 99, no tenía más información ni otro tratamiento que hubiese recibido. Valoran también su historia clínica. Su biografía y pese a tener la fístula desde el año 99, después tuvo también hijosdatos que aportó al examen del paciente, más los informes de prisión. No le refirió en el examen si tenía problemas de disfunción eréctil. Refirió de forma general que había tenido fístula, examinan la zona y no la encontraron. Si después del año 99 ha concebido hijos... es que la fístula no siempre provoca disfunción eréctil'.

Si se tienen en cuenta las causas señaladas en el dictamen técnico facultativo de la resolución en la que la Administración declara grado de discapacidad del 67% en Everardo : deficiencia delimitación funcional de columna con diagnóstico osteoartrosis localizada; deficiencia sin discapacidad con diagnóstico de hepatitis crónica; deficiencia trastorno mental diagnóstico sin especificar, obrante en el rollo de la causa;y prueba pericial practicada, no puede apreciarse circunstancia modificativa de responsabilidad alguna, dado que no existe base para considerar que ni la discapacidad declarada a efectos administrativos ni la toxicomanía o alcoholismo invocados, afecten a la capacidad intelectual o volitiva de Everardo , que le hagan merecedor de circunstancia modificativa de responsabilidad alguna, ante conclusiones tan contundentes a las que se llegan los peritos informantes, sin que proceda mayor análisis del resultado de la concluyente prueba practicada al efecto.

QUINTO.- Aplicación de pena

Se parte de la calificación jurídica realizada de los hechos declarados probados como constitutivos de: (a)dos delitos de asesinato en grado de tentativa, previstos internados en el artículo 139.1 ª y 3 ª, 140, 16 y 62 del código Penal ;(b)u n delito de violación previsto y penado en los artículos 183. 2.3.4 c ) y e) del código Penal ;(c)y dos delitos de detención ilegal previstos y penados en el artículo 163. 1 y 165 del código Penal .

(a)De los delitos de tentativa de asesinato.

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular por los dos delitos de asesinato en grado de tentativa, previstos internados en el artículo 139.1 ª y 3 ª, 140, 16 y 62 del código Penal interesó las penas de 19 años de prisión, por cada uno con accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana y la Jesús a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 29 años.

Partiendo de que en el delito de tentativa de asesinato cometido por Everardo concurrieron dos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal para calificar como tal el mismo, alevosía y ensañamiento; se aplica el artículo 140 del C.P castigando la conducta con pena de prisión de 20 a 25 años.

Al cometerse el delito en grado de tentativa, es de aplicación el artículo 16 y 62 del C.P el que determina a imponer pena inferior en UNO o DOS grados a la señalada por la ley para el delito consumado. Al tratarse, de tentativa acabada, la pena se rebaja, única y exclusivamente en UN grado. Al venir siendo criterio general que en los casos de tentativa acabada, equivalente a la figura de la frustración del anterior Código Penal, lo procedente es bajar la pena en un grado, dejando la posibilidad de rebajar la pena en dos, en aquellos casos en los que no se ha culminado por el autor la totalidad de los actos de ejecución (entre otras muchas STS 323/2006 y 22 marzo ; 28/2009 de 23 enero etc.) aunque el criterio no es vinculante, la referencia legal al peligro inherente al intento ha de entenderse como un elemento determinador de la pena que completa, perfeccionándola, la operación de determinadora de la concreta pena que se imponga el reo ( STS 489/2002 de 20 marzo ; 1434/2004 de 14 diciembre ). A la vista de los actos realizados por el acusado se considera claramente la rebaja de la pena en UN SOLO GRADO.

Así pues se parte de pena de 10 a 20 años de prisión. El Ministerio Fiscal y Acusación Particular conforme se ha expuesto interesaron pena de 19 años; y se considera ajustada a derecho la citada petición, dado que conforme señala el artículo 66. 6 del C.P ' la pena se aplicará en la extensión que estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Los hechos cometidos fueron muy graves, por la forma en que se llevaron a cabo los mismos, tratando a los menores peor que a animales, trasladándolos el procesado de un lugar a otro a su merced, sin importarle ni su corta edad ni su fragilidad como niños, quien sacó para con los mismos sus instintos más bajos y perversos, lo que tuvo que producir un temor en las pequeños que permite deducir una personalidad cruel y maligna. A la niña la tiró al pozo completamente desnuda, los hechos se produjeron de noche, en lugar desconocido, los menores tienen lesiones importantes y secuelas mas graves aun, por la violencia con la que no solo fueron arrojados al pozo sino por respecto al trato recibido. Por lo que la pena debe ser proporcional al daño causado.

Es de aplicación igualmente, a tenor de lo establecido en el artículo 55 del código penal la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Al igual que la establecida en el artículo 57 del citado cuerpo legal y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana y la Jesús a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 29 años. Al establecer el precepto por tiempo superior entre uno y 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si la pena fuera grave.

(b)Del delito de violación

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular por el delito de violación previsto y penado en los artículos 183. 2.3.4 c ) y e) del código Penal interesó la pena de 15 años de prisión, con accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana a su domicilio lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicar con ella de cualquier forma durante un período de 25 años y libertad vigilada, al amparo del artículo 192. 1 del código penal , durante un período de 10 años.

El delito de violación, al que hemos hecho antes referencia, por la forma en la que fue cometido, se castiga, en virtud de lo establecido en el artículo 183. 4 del C.P en la mitad superior de la pena de 12 a 15 años de prisión. Dado que, los hechos son constitutivos de un delito de agresión sexual del artículo 183. (2) del C.P , al haberse producido la agresión sexual de Susana , con violencia e intimidación al que corresponde pena de 5 a 10 años de prisión y del artículo 183. (3) del C.P , al haberse producido acceso carnal por vía vaginal con introducción de objetos (cinco fragmentos de plástico duro en la vagina de la menor), al que corresponde pena de 12 a 15 años de prisión, y artículo 183. (4 c y e) subtipo agravado de aplicación de la pena de prisión correspondiente en su mitad superior cuando concurra la siguiente circunstancia, por el especial carácter degradante o vejatorio de la violencia o intimidación ejercidas y/o cuando el autor haya puesto en peligro la vida de la menor.

Así pues, concurren dos de las circunstancias que obligan a aplicar la pena en su mitad superior al haberse sometido a la pequeña a un trato vejatorio y degradante, dado que conforme se ha expuesto no solo fue objeto de penetración sexual si no que tuvo que haber otro tipo de manipulación que la pequeña no sabe explicar a consecuencia su corta edad , por la que le introdujo cinco fragmentos de plástico duro en la vagina de la menor por lo que y teniendo en cuenta conforme se ha expuesto y valorado con anterioridad, la violencia ejercida y el haber puesto en peligro la vida de la misma, es por lo que se considera de aplicación la pena de 15 años de prisión. Máxime cuando, aunque no concurre la circunstancia agravante de reincidencia, el acusado ya ha sido condenado a una pena de 20 años de prisión por un delito de robo con violación, que si bien no integra la agravación de reincidencia por el tiempo transcurrido desde la fecha de su licenciamiento definitivo hasta la comisión de los hechos juzgados en la presente resolución; si puede ser tenido en cuenta para el parámetro referido a las circunstancias personales del delincuente en cuanto manifiesta una reiteración en una conducta delictiva grave que el recurrente ha desoído pese a una condena anterior ( STS 1011/2005 de 21 septiembre ). Igualmente se tiene en cuenta la amplísima hoja histórico penal del acusado, dado que el artículo 66 del C.P impone la obligación de tener en cuenta las circunstancias del culpable en el momento de proceder a la individualización de la pena. Entre ellas, es posible valorar no sólo la reincidencia, que daría lugar a una agravante denominada en el artículo 22 del C.P con sus efectos legales, sino también el hecho de haber sido condenado con anterioridad por otros delitos, aun cuando sean de diferente naturaleza al ahora enjuiciado ( STS 535/2008 de 18 septiembre .).

Es de aplicación igualmente, a tenor de lo establecido en el artículo 55 del código penal la pena accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo que de la condena. Al igual que la establecida en el artículo 57 del citado cuerpo legal y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 29 años. Al establecer el precepto por tiempo superior entre uno y 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si la pena fuera grave.

Interesó igualmente el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, por adhesión, libertad vigilada, al amparo del artículo 192. 1 del C.P , durante un período de 10 años. El citado precepto determina como 'a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título VIII (delitos contra la libertad e indemnidad sexual) se les impondrá además en la medida que libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de 5 a 10 años se alguno de los delitos fuera grave'. La gravedad del delito cometido de agresión sexual a la menor, teniendo en cuenta incluso el comportamiento posterior de Everardo , quien quiso acabar no solamente con la vida de la pequeña sino la de con su hermano, pese a haber sido condenado ya por un delito de violación a 20 años de prisión cuyo licenciamiento definitivo obtuvo el 10 diciembre 1994, así como la amplísima hoja histórico penal del mismo, determinan una peligrosidad del sujeto que le hacen merecedor de la libertad vigilada con duración de 10 años, conforme fue interesada.

El Ministerio Fiscal razonó la solicitud del grado máximo de las penas a imponer, al considerar concurren los supuestos por los que el legislador permite al juez o Tribunal moverse en el arbitrio de la a pena imponer, por lo que siendo soberanos en principio para imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, Tal facultad eminentemente potestativa, que no absoluta, la supedita a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes. Circunstancias como las que concurren en el presente caso base del pensamiento del legislador para la aplicación de las penas en su grado máximo.

(c)De los dos delitos de detención ilegal

El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular interesó por los dos delitos de detención ilegal pena de seis años de prisión,por cada uno, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana y la Jesús a su domicilio o lugar de estudioso trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 16 años.

El artículo 163. 1 del C.P castiga el delito de detención ilegal con pena de prisión de cuatro a seis años de prisión , estableciendo el artículo 165 del citado C.P , un subtipo agravado en el que se determina se imponga en su mitad superior la pena anteriormente señalada si la detención ilegal o secuestro se ha ejecutado, siendo las víctimas menores de edad. Por lo que se parte como pena mínima de de 5 años de prisión a 6 años.

El tiempo transcurrido desde que fueron los menores sustraídos de sus juegos en el parque hasta que casualmente fueron hallados, habiendo transcurrido dos días y dos noches, en las condiciones ya relatadas ; llevan al tribunal a aplicar la pena de 6 años de prisión por cada uno de los delitos, al considerarla claramente ajustada a derecho.

Es de aplicación igualmente, a tenor de lo establecido en el artículo 56 del código penal la pena accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo que dure la condena. Al igual que la establecida en el artículo 57 del citado cuerpo legal y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 29 años. Al establecer el precepto por tiempo superior entre uno y 10 años a la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si la pena fuera grave.

SEXTO.- Responsabilidad civil

En cuanto a la responsabilidad civil del acusado el Ministerio Fiscal interesó la indemnización para Susana , a través de su legal representante, en la cantidad de 3.350 euros por las lesiones físicas causadas, y en la cantidad de 825,90 euros por las secuelas y a Jesús , también a través de su representante legal en la cantidad de 3.350 euros por las lesiones físicas y en la cantidad de 851,38 euros por las secuelas. En cuanto a los perjuicios morales causados a cada uno de los menores, el procesado deberá indemnizar de la misma forma a Susana en la cantidad de 500.000 euros y a Jesús en la cantidad de 300.000 euros, cantidades que devengarán el correspondiente interés legal, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . A la citada reclamación se adhirió la Acusación Particular.

El artículo 109 del código penal establece la responsabilidad civil derivada del delito falta, teniendo como fundamento la de reparar o compensar los efectos que el delito ha ocasionado la víctima o a los perjudicados por el hecho delictivo mismo, configurándose como una consecuencia del actuar delictivo de carácter compensatorio al daño producido por una agresión ilícita considerada como delictiva.

La ejecución de un delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados, posibilitando la norma penal que el perjudicado pueda reservar la acción de resarcimiento ante la jurisdicción civil. No obstante, la responsabilidad civil dimanante del delito sólo por razones de economía procesal ha considerado el legislador que debe conocer de ella la Jurisdicción Penal.

En el presente supuesto se tiene en cuenta, la comisión por Everardo de los hechos declarados probados y las consecuencias que los mismos tuvieron sobre los menores, en virtud de la prueba pericial practicada:

Susana

Susana , a consecuencia de lo sucedido sufrió: deshidratación, múltiples hematomas en miembros inferiores y superiores, laceración en cara dorsal del brazo izquierdo, Scalp parietal izquierdo, herida inciso contusa a nivel parieto-temporal derecho de 3 cm de diámetro, herida inciso contusa 1-2 cm de diámetro, occipito-parietal derecha, herida por arrancamiento de pulpejo y uña del primer dedo del pie izquierdo, herida inciso contusa en dorso pie izquierdo, fractura craneal del parietal derecho con foco de contusión cerebral y edema perilesional reacción de estrés agudo.

A la exploración ginecológica presentaba: eritema en horquilla vaginal, himen con dos zonas de solución de continuidad a las 15 horas y a las 21 horas, lesiones. Se extrajeron de la zona vaginal fragmentos de 2 × 2 mm, cinco en total, de material semejante a papel plastificado.

Dichas lesioneshan precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de heridas en cuero cabelludo; limpieza y sutura quirúrgica de herida incisa en dorso del pie; intervención quirúrgica por fractura y hundimiento del parietal derecho; tratamiento psicológico: tratamiento medicamentoso desde la alta hospitalaria; diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada.

Las citadas lesioneshan precisado para su estabilizaciónun total de 30 días, siendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadadurante 7 díasde los mismos, quedando como secuelas: cicatriz de 3,5 cm en metatarsiano del primer dedo del pie izquierdo; cicatrices post quirúrgicas en calota craneal: puntual en vertex, 2 cm en parietal derecho, 9 cm en parietal izquierdo; cicatrices de 1.5 cm en metacarpo cuarto dedo mano izquierda. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero.

Jesús

Jesús a consecuencia de lo sucedido sufrió lesiones que consistieronen: deshidratación; laceraciones en cara interna del miembro superior derecho, hombro derecho y muñeca izquierda; erosión en flexura cubial; pequeños cortes en palma de mano izquierda; pequeña laceración en mentón; herida redondeada con secreción purulenta en región submandibular; laceraciones lineales en muslo izquierdo y ambas piernas; hematomas en ambas rodillas y región pretibial bilaterales; laceración cutánea en flanco derecho; pequeñas contusiones en espalda; herida y precisa en región lateral derecha del mentón; probable hematoma épica craneal; reacción de estrés postraumático.

Dichas lesioneshan precisadodel siguiente tratamiento médico quirúrgicopara su curación: múltiples asistencias facultativas; tratamientos médicos con carácter preventivo y paliativo, tratamiento quirúrgico consistente en: limpieza y sutura quirúrgica de herida en el mentón. Tratamiento psicológico, medicamentos. Diagnóstico de trastorno de estrés postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada.

Las citadas lesioneshan precisado para su estabilizaciónun total de 30 díassiendo todos ellos impeditivos, estando hospitalizadodurante 7 días,quedando como secuelas:cicatriz en mentón de 4 cm; cicatriz de 0.5 el lateral derecho de región cervical anterior y cicatriz erosiva de 1 × 1 cm en región nasogeniana. Dichas secuelas representan un perjuicio estético ligero.

La defensa del acusado nada dijo respecto a la indemnización interesada por el Ministerio Fiscal y dados los perjuicios tan graves ocasionados a víctimas menores de edad, la reclamación efectuada por el Ministerio Fiscal, garante del principio de legalidad, se considera ajustada a derecho. Al haber sido tenido en cuenta, como criterio orientativo, el baremo previsto en el Anexo de la Ley de Responsabilidad civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor al cálculo de indemnizaciones de perjuicios causados en delitos dolosos.

Tal aplicación presenta como ventajas la uniformidad e igualación de los criterios indemnizatorios, y también la facilitación de las impugnaciones de las víctimas y acusados al contar con unos razonamientos notablemente objetivados. Sin perjuicio de ello, es conveniente que las indemnizaciones resultantes sean incrementadas para los casos normales en un porcentaje que puede situarse en un 10 ó 20 %, sobre todo cuando el daño moral de la víctima es más acentuado. Todo ello sin excluir la posibilidad de realizar otro tipo de valoración teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes. En virtud del Acuerdo de Magistrados para la Unificación de Criterios del Orden Penal de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 29 mayo 2004.

En la citada indemnización fueron tenidos en cuenta los 30 días que estuvieron impedidos ambos menores para sus ocupaciones habituales, de los cuales 7 estuvieron hospitalizados, quedándoles a ambos secuelas valoradas por el médico forense como perjuicio estético ligero.

Todo ello sin contar con el Diagnóstico de Trastorno de Estrés Postraumático agudo que requiere tratamiento psicológico con atención especializada en ambos menores, explicando la madre la rabia contenida que presenta Jesús y la agresividad que muestra . Y en Susana los problemas que tiene de adaptación con los varones, difícil de superar al tener todavía que pasar por el período de pubertad o adolescencia.

Los daños morales difícilmente puede ser fijados mediante pruebas concretas, apoyándose en datos concretos de gastos efectivos de curación, reparación o reposición, intereses de cantidades, pérdidas o lucros cesantes evaluables, por lo que ha de recurrir según juicio global en que se tengan cuenta un criterio de reparación basado en el sentimiento social de los daños producidos por la ofensa ( STS 1004/97, de 22 noviembre ; 589/99 de 21 abril ; 895/2002 de 3 junio ; 1054/2003 de 21 julio )

Existe una gran dificultad de acreditar los daños morales, pues no permiten disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, debiendo atenderse a la gravedad del hecho o a sus connotaciones psíquicas, infiriéndose inequívocamente de los hechos enjuiciados, sin que precisen de prueba plena ( STS 886/2002 de 17 mayo )

Así pues se considera conforme a derecho las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Público y Acusación Particular de 500.000 euros para Susana , dado que no sólo se atentó contra su libertad, derecho a la vida e integridad física sino que incluso la misma fue agredida sexualmente y de 300.000 euros para Jesús , al haber atentado contra su libertad, derecho a la vida e integridad física.

SEPTIMO.- Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Por ello el condenado deberá abonar las costas procesales que se devengan en el presente procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular por el principio de procedencia intrínseca.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Everardo , cuyos datos de filiación constan, como autor responsable: de dos delitos de tentativa de asesinato, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de responsabilidad, a la pena de 19 años de prisión por cada uno de los delitos, con accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo y prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana y la Jesús a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 29 años.

Que debemos condenar y condenamos a Everardo , como autor responsable de un delito de violaciónya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a la pena de 15 años de prisióncon accesoria de inhabilitación absoluta durante igual tiempo, prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana a su domicilio lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicar con ella de cualquier forma durante un período de 25 años y libertad vigilada, durante un período de 10 años.

Que debemos condenar y condenamosa Everardo , como autor responsable de dos delitos de detención ilegal,ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, por cada uno, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, prohibición de acceder a la localidad de Torrelaguna y de aproximarse a Susana y la Jesús a su domicilio o lugar de estudios o trabajo, debiendo guardar una distancia mínima de 1000 m o de comunicarse con ellos de cualquier forma durante un período de 16 años.

En cuanto a la responsabilidad civil Everardo indemnizará a Susana , a través de su legal representante, en la cantidad de 3.350 eurospor las lesionesfísicas causadas, y en la cantidad de 825,90 euros por las secuelas; y 500.000 euros por daños morales;y a Jesús , también a través de su representante legal en la cantidad de 3.350 eurospor las lesionesfísicas y en la cantidad de 851,38 eurospor las secuelas, y en la cantidad de 300.000 euros, por daños morales. Cantidades que devengarán el correspondiente interés legal, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al Pago de costas

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Almos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-