Sentencia Penal Nº 231/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 21/2013 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 21/2013

SENTENCIA NÚM. 231/2015

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTÍN MIGUEL

En Zaragoza, a catorce de julio de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm. 510/2011, Rollo de Sala núm. 21/2013,procedente de Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza por delito de estafa y hurto, contra el acusado Landelino , nacido en Barcelona, el día NUM000 de 1963, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Vidal y Eugenia , con instrucción, sin antecedentes penales computables, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Salvador Alaman Forniesy defendido por la letrada Doña Eloisa Gimeno Rodas. Es parte el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Sonia , representada por la Procuradora Doña Olvido Latorre Mozotay defendida por el letrado D. Juan Manuel Vives Luzón. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Siete de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por la Acusación Particular contra Landelino , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 29 de junio de 2015, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha solicitado la absolución del acusado.

QUINTO.- La Acusación Particular ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.2.c ) y 250.1.6º, del Código Penal y un delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal , estimando como responsable de los mismos en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusieran las siguientes penas: por el delito de estafa tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros; y por el de hurto prisión de dieciocho meses. Pago de costas incluidas las de la acusación particular; y a que en concepto de indemnización satisfaga a la perjudicada 13.920 euros.

SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

El acusado, Landelino , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, sobre el mes de agosto del año 2010 inició una relación sentimental con Sonia , pasando el acusado a finales de ese mismo año a vivir en el domicilio de la citada. Los días 7, 8 y 9 de abril de 2011 Sonia , de profesión veterinaria, participó en un congreso Taurino celebrado en Cáceres, regresando a Zaragoza el día 10 de ese mes, y durante estos días Landelino se quedó solo en el domicilio de Sonia .

El acusado, aprovechando que tenía a su alcance las claves y datos de la cuenta bancaria de Sonia , sin el consentimiento de ésta por vía informática ordenó el día 9 de abril de 2011 que se efectuara una transferencia de 3.000 euros desde la cuenta de Sonia abierta en CAI hasta la del acusado abierta en Caja de Ahorros del Mediterráneo y además ordenó también que el día 15 de abril se hiciera otra transferencia por igual importe y, a partir de esa fecha, que tales transferencias se le hicieran cada diez días, obteniendo de este modo una nueva de 3.000 euros el 25 de abril de 2011. El acusado no tenía trabajo.

El día 12 de abril de 2011 el acusado se marchó de la casa de Sonia sin decirle nada y ya no regresó, dando desde entonces por terminada la relación sentimental. Sonia no tuvo conocimiento de lo que sucedía hasta después del día 25 de abril, y al tenerlo de manera inmediata canceló su cuenta abierta de CAI y solicitó la retrocesión de las transferencias, lo que le fue denegado por la entidad bancaria.

Sonia tenía diversas joyas valoradas en 4.380 euros y ha denunciado al acusado diciendo que se las llevó consigo.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal . Del examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas en el plenario se desprende con nitidez que el acusado mantuvo una relación sentimental con Sonia , habiendo convivido durante unos meses en el domicilio de la citada en Zaragoza, relación que se rompió por el acusado el 12 de Abril de 2011.

La primera cuestión es la de dejar sentado que Sonia asistió al congreso taurino celebrado en Cáceres en las fechas 7, 8 y 9 de abril de 2011, pues así lo declara desde un principio la perjudicada en unas manifestaciones que mantiene desde la denuncia, ratifica en la vista oral y no fueron contradichas por el acusado que dice que a esa convención no le acompañó, viniendo lo dicho corroborado por la documental aportada a la causa, que si bien es cierto que no se ha ratificado por quien expide los certificados, también lo es que dicha documental viene a concordar con lo dicho por la denunciante y el encartado, que además admite que a los pocos días de regresar Sonia a casa tras esa convención él se marchó, aunque no recuerda con exactitud el día. Queda por ello plenamente probado que los días 7, 8 y 9 de abril de 2011 el acusado quedó solo en la vivienda que compartía con Sonia , que regresó a su casa el 10 de abril, domingo.

La segunda cuestión controvertida es la relativa a quien ordenó las transferencias bancarias que de la cuenta de Sonia se hicieron a la del acusado los días 9 de abril la primera, la segunda el 15 de abril y la tercera el 25 de abril, siempre de 2011, transferencias que obedecieron a una misma orden dada el 9 de abril para que se efectuaran cada una por tres mil euros y desde el día 15 de abril con una periodicidad decenal, como se acredita documentalmente (folios 14 y 15), lo que fue anulado después por la denunciante al apercibirse de lo que acontecía.

El acusado no prueba la pretendida relación laboral que, además de la sentimental, dice que le unía a Sonia , que como él mismo admite en el plenario se hacía cargo de los gastos de la vivienda, manutención, etc. Junto a esto, carece de sentido que Sonia decidiera que de forma sistemática, en base a una pretendida relación laboral, se hiciera al encartado una transferencia de 3.000 euros cada 10 días, lo que suponía 9.000 euros al mes, salario a todas luces desproporcionado y nada acorde con una actividad laboral que, aunque inexistente, Landelino dice haber realizado para Sonia , que cuando anteriormente dio dinero al acusado por el mismo importe de 3.000 euros el 11 de octubre de 2010 lo hizo en efectivo y dejó constancia de que se trataba de un préstamo. Manteniendo una relación de convivencia carecía de sentido ordenar semejantes transferencias de dinero a la cuenta del acusado, y que, además, ello se hiciera por la denunciante desde Cáceres, careciendo también de sentido que si las transferencias se hubieran ordenado por Sonia el acusado hubiese roto la relación. Precisamente porque él tenía pensado no seguir en compañía de la denunciante, ordenó las transferencias y se marchó. Se insiste en que si Sonia al hacer una primera entrega de 3.000 euros en octubre de 2010 quiso dejar constancia escrita de la obligación de este de devolver el dinero luego ordenara las transferencias litigiosas sin más explicación y sin límite en el tiempo.

Se insiste en que la declaración de Sonia es clara y mantenida en el tiempo, aceptando el Tribunal su veracidad, unida a falta de credibilidad de la coartada del acusado, que no solo vivía a costa de Sonia sino que además, contra todo razonamiento lógico, pretende hacer creer que la denunciante estaba dispuesta a entregarle elevadísimas sumas de dinero, como se ha dicho.

El acusado conocía las claves de Sonia para poder operar por la banca on line, tal y como declara la perjudicada, y valiéndose de ello ordenó a su favor las transferencias bancarias haciéndose pasar por la titular de la cuenta, por lo que se da el delito de estafa del artículo 248.2.a) del Código Penal , ya que la utilización de las claves de Sonia sin el consentimiento de esta para llevar a cabo las transferencias es una manipulación informática o artificio semejante, tal y como entiende el Auto del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2013, recurso 1441/2013 , considerándose que la incardinación del hecho debatido en el juicio es más propia del apartado 2.a) que del 2.c) del artículo 248, lo que en modo alguno quiebra el principio acusatorio, pues el hecho debatido en el plenario y en el que se basa la acusación no sufre alteración alguna y la pena señalada en el Código es la misma, siendo evidente que no se han utilizado tarjetas de crédito o débito ni cheques de viaje, ni los datos contenidos en ellos, como exige el artículo 248.2.c).

SEGUNDO .- Se invoca por la acusación particular el subtipo agravado de abuso de relaciones personales. Viene a considerar que la relación mantenida entre el acusado y Sonia no fue real por parte del segundo, ya que entiende que la creó ficticiamente con el propósito de entrar en la vida de la primera y así llevar a cabo la defraudación, pero esto no se ha probado de manera suficiente. Puede haber una sospecha pero no es bastante para dar esa afirmación por probada, rechazándose igualmente por ello la aplicación del subtipo agravado del artículo 250.1.6º del Código Penal , puesto que dado lo sucedido no es más que la utilización de una confianza ínsita en la relación similar a la marital de lo que se valió el acusado.

Otra cuestión es la relativa a la concurrencia de la excusa absolutoria aplicable también a las parejas estables según el acuerdo adoptado en el Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo celebrado el día 1 de marzo de 2005. Pues bien, de lo actuado se desprende que el acusado rompió la relación sentimental pasados dos o tres días de que Sonia regresara de la convención, por lo que podemos cifrar que la ruptura tuvo lugar el 12 de Abril de 2011 (martes) como se afirma por Sonia en su denuncia inicial ratificada después ante el instructor, diciendo en el plenario que regresó a casa el domingo, que según el calendario era 10 de abril. Las transferencias se ordenaron el 9 de abril y en ese día se materializó la primera de ellas, pero las otras dos tuvieron lugar los días 15 y 25 de abril, una vez rota la relación por el propio acusado, como él mismo declara al afirmar que se fue de casa para no volver, aunque dice haberse dejado cosas en el domicilio de Sonia , derivándose de esto que los desplazamientos patrimoniales acaecidos por las dos últimas transferencias se produjeron una vez rota la relación sentimental, por lo que la consumación de la estafa con las transferencias hechas los días 15 y 25 de abril se produjo cuando ya la excusa absolutoria no era de aplicación, lo que lleva al no acogimiento de la misma para ninguna de las tres disposiciones de dinero, tal y como se desprende de la doctrina recogida en el Auto del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2014, Recurso: 97/2014 , doctrina que si bien habla del delito continuado es plenamente aplicable al presente caso. Por lo tanto, procede la condena penal.

En cuanto al delito de hurto, lo cierto es que acusado lo ha negado y la testigo no ha sido interrogada sobre estos hechos en el plenario, por lo que no pueden darse por probados.

TERCERO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal

CUARTO.- Concerniente a la penalidad, el artículo 249 del Código Penal la fija entre seis meses y tres años de prisión. En el presente, dada la naturaleza del hecho cometido frente a quien durante meses dio cobijo y sustento económico al acusado, se considera adecuada la pena de dos años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio de pasivo durante el tiempo de la condena.

QUINTO .- Concerniente a la responsabilidad civil el acusado indemnizará a la perjudicada en la suma de 9.000 euros. Respecto de esta cuestión, y saliendo al paso de la postura procesal del Ministerio Fiscal, decir que aún en el supuesto de que procediera la aplicación de la excusa absolutoria, al entenderse que se ha cometido un delito procedería la condena tan solo a la responsabilidad civil, tal y como declara el Tribunal Supremo en el Auto del 16 de abril de 2015 sonde afirma que esta circunstancia exime de responsabilidad penal a los autores de los delitos contra el patrimonio, si son parientes de la víctima, pero permite mantener la responsabilidad civil de los mismos. Este precepto es aplicable solo cuando la conclusión condenatoria haya quedado acreditada por la conducta desplegada por el sujeto.

Y la Sentencia 175/2014, de 05 de marzo de 2014, Recurso 1314/2013 , nos dice que tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 361/2007, de 24 de abril , que el artículo 268 del Código Penal establece de forma expresa que la exención de responsabilidad penal no alcanza a la responsabilidad civil derivada de los hechos cometidos ('están exentos de la responsabilidad penal y sujetos únicamente a la responsabilidad civil...'). Tal afirmación normativa puede ser entendida en el sentido de autorizar al Tribunal del orden jurisdiccional penal a fin de que, una vez apreciada la excusa, pero declarada la existencia de un hecho típicamente antijurídico y culpable, se pronuncie sobre la responsabilidad civil. Y se añade que no faltan precedentes jurisprudenciales que han considerado que el autor beneficiado por la excusa absolutoria queda sujeto a la responsabilidad civil ex delicto en la misma causa en que se haya podido decretar su absolución, excepto en los casos de renuncia o reserva de la acción civil (cfr. STS 23 de mayo de 1970 ). También, la STS 719/1992, 6 de abril , con cita de la STS 10 de mayo de 1988 , estimó que ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil, como en el supuesto realizó el Ministerio Fiscal, según lo prevenido en el artículo 108 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existen datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil. Así mismo, las sentencias 412/2013, de 22 de mayo de 2013, recurso 1604/2012 ; y 445/2013, de 28 de junio de 2013, Recurso: 1367/2012 .

SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito y en el presente deben imponerse las de la acusación particular con cuya intervención se ha producido la condena. Se declaran de oficio la mitad dada la absolución por el delito de hurto.

VISTASlas disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL,por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS al acusado Landelino del delito de hurto que le imputa al Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad correspondiente a dicha acusación.

CONDENAMOS al acusado Landelino , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de la mitad de las de la Acusación Particular, así como a que abone a Sonia la indemnización de de nueve mil euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Doy fe.