Sentencia Penal Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 275/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00231/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de ALBACETE

-

Domicilio: C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Telf: 967596539 967596538 Fax: 967596588

ACA

Modelo:SE0200

N.I.G.:02003 51 2 2014 0002045

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000275 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000527 /2014

RECURRENTE: Pelayo

Procurador/a: ANTONIO LOPEZ LUJAN

Abogado/a:

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 231/16

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARÍA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS

En ALBACETE, a dos de Junio de dos mil dieciséis.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 527/14 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre IMPAGO DE PENSIONES, siendo apelante en esta instancia Pelayo , representado por el/a Procurador/a D/ª. ANTONIO LÓPEZ LUJÁN, y defendido por el/a Letrado/a D/ª CATALINA SÁNCHEZ IBÁÑEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.

Antecedentes

ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la Sentencia apelada y,

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo condenar y CONDE NOa Pelayo como autor responsable de un delito de IMPAGO DE PENSIONES del artículo 227 del Código Penal , a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y costas.

Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a Manuela por la cuantía que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones de alimentos adeudadas desde abril de 2011 hasta marzo de 2014, ambos inclusive, a razón de 200 euros, con las correspondientes actualizaciones conforme al IPC y con los intereses legales del artículo 576 LEC .'

SEGUNDO.-Por la representación procesal del imputado Sr. Pelayo se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia esgrimiendo, en síntesis, y como primer motivo, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia , ya que no ha quedado probado que concurran los elementos objetivo y subjetivo para hablar de ilícito penal.

Así, entiende que si bien existe una sentencia en la que se impone la obligación de pagar una pensión de alimentos a favor de su hija, la misma no ha llegado a conocimiento del recurrente, por cuanto no fue notificada a él, sino a su hermano , encontrándose en rebeldía en dicho procedimiento , ni tienen ninguna relación con la madre, y si no ha visitado a la hija ha sido porque así se hace constar en la propia sentencia.

Se continua esgrimiendo que en el periodo reclamado ( abril 2011 a marzo 2014) tan sólo trabajó 40 días y percibió subsidio de desempleo durante 180 días por importe de 426 euros mensuales, careciendo de saldo en sus cuentas bancarias, por lo que difícilmente podía hacer frente a tal obligación ya que habría puesto en peligro su propia subsistencia.

Por tanto, considera que no abonó la pensión alimenticia por incapacidad económica, por lo que su comportamiento no es penalmente típico y debe ser absuelto.

De dicho recurso se dio traslado al Mº Fiscal impugnándolo.

TERCERO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 2 de Junio de 2016.

Se aceptan los antecedentes así como los HECHOS PROBADOS que la Sentencia apelada que se amplían en el siguiente sentido :

ÚNICO.-Se considera probado y así se declara que con fecha 2 de marzo de 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Novelda , en la que se acordaba la obligación del acusado en este procedimiento Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de abonar a su ex pareja Manuela , en concepto de pensión de alimentos a favor de la hija común Raquel , la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad revisable anualmente con arreglo al IPC.

El acusado, siendo plenamente consciente de esta obligación y pudiendo hacer frente a la prestación, dejó de abonar la misma desde el mismo mes de abril de 2011, hasta marzo de 2014, ambos inclusive, habiéndole tomado declaración en calidad de imputado el día 1 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-Se esgrime como primer motivo de apelación, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, por lo que con carácter previo debemos hacer unas consideraciones al respecto.

El art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado. Esto es se configura la presunción de inocencia como una verdad interina de inculpabilidad.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

Ahora bien, debe recordarse que es pacífica la Jurisprudencia en el sentido de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de la instancia, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal art.741 EDL 1882/1 art.973 EDL 1882/1 y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, siendo este juzgador y no el de alzada, quien goza de la privilegiada exclusiva facultad de intervenir en la práctica de las pruebas y de valorar correctamente su resultado. Por ello, para que el Tribunal de la segunda instancia pueda variar los hechos declarados en la primera, se precisa que, por quien se recurra, se acredite que así procede por concurrir algunos de los siguientes casos:

-Inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica.

-Que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo.

-O cuando haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia.

Pues bien, para llegar a la conclusión de que existe un error en la valoración de la prueba , es preciso que las conclusiones a las que llegó en su sentencia la Juez a quo sean ilógicas, irrazonables o arbitraria, o que el proceso lógico de deducción entre los hechos probados y las conclusiones alcanzadas sea contrario a las normas de lógica.

SEGUNDO.- Según indica la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 576/2001 de 3 abril la figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Los elementos constitutivos del tipo son:

a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio;

b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos;

y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

Asimismo la Sentencia num. 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa. La acción de una persona, subsumible en un tipo penal, no es un simple proceso causal ajeno a la voluntad de esa persona, sino que estos son regidos por una voluntad, susceptible de ser graduada. Sigue diciendo esta sentencia que 'Esta vertiente subjetiva, a diferencia de la objetiva, es más difícil de probar, pues no aparece exteriorizada mediante un comportamiento sino que es precisa deducirla de un comportamiento externo. Ya señaló el Tribunal Constitucional que los elementos subjetivos del delito normalmente pueden fijarse mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 «se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general ».

TERCERO.- Examinada la prueba , tras el visionado del juicio, la Sala considera que no existe error en su valoración , como seguidamente pasamos a exponer.

Aunque en el cuerpo del recurso se dice que no concurre ni el elemento objetivo ni subjetivo del tipo, lo cierto es que no se ha discutido ni la existencia de la resolución judicial que impone la obligación de pagar una pensión de alimentos a la hija, ni el impago, quedando circunscrito el recurso a la falta de conocimiento de la resolución que impone dicha obligación y , en segundo lugar, a la imposibilidad del pago por falta de recursos económicos, y ambas cuestiones afectan al elemento subjetivo.

Pues bien, comenzando por la falta de conocimiento, no sólo es difícil pensar que iniciado un procedimiento en el que se incluía, entre otras cuestiones, la obligación de satisfacer una pensión de alimentos, y teniendo conocimiento de la demanda, porque la rebeldía se declaró después, pueda ignorar el resultado del mismo, y , además notificado a su hermano , que éste tampoco se lo hiciera llegar, pero, es más, de sus propias palabras en fase de instrucción , no hay lugar a dudas que conocía la sentencia y la obligación de satisfacer una pensión de alimentos a favor de su hija, ya que en su declaración como imputado dijo literalmente ' que el acuerdo al que llegaron fue anterior a la sentencia . Que no le ha llegado ninguna sentencia y si le ha llegado la tendrá por ahí.' Luego , debemos inferir que si dice que la sentencia es posterior al acuerdo es que tuvo conocimiento de la sentencia, y aunque añade que no le llegó ninguna , seguidamente dice que si le ha llegado la tendrá por ahí, lo que denota indiferencia, conclusión que se avala con su inasistencia injustificada al acto del juicio, momento apto para manifestar y aclarar este extremo , que , sin embargo , voluntariamente dejó de hacer. Pero es más , es que , en todo caso , desde que tuvo concomiento de la denuncia motivadora de este procedimiento , supo que tenía que abonara una pensión , y tampoco lo ha hecho. Por tanto , este argumento no puede prosperar.

Sentado lo anterior, . La siguiente cuestión a examinar es si dicho pago es voluntario o no ha pagado porque no ha podido, es decir , si dicho impago fue doloso existiendo voluntad de incumplir, o no se llevó a cabo ante la imposibilidad de hacerlo al carecer de recursos económicos para ello, lo que determinaría que no concurriera el elemento subjetivo del tipo.

El dolo, como elemento subjetivo del tipo que es, sólo puede determinarse a través de los hechos objetivos y externos que resulten acreditados, ya que al pertenecer a la conciencia, a lo interno o arcano de las personas, no se determinan de forma directa , sino a través de inferencias. Decía ya una antigua sentencia del T. S de fecha 27 de octubre de 1986 'que la prueba de los denominados hechos psicológicos , es decir , de aquellos que sólo pueden estimarse acreditados mediante inducción o inferencia, esto es, previo juicio valorativo, es ardua y dificultosa dada la imposibilidad de penetrar en el intelecto humano, arcano inexpugnable o fuente sellada, donde permanecen incógnitas las representaciones y las voliciones, debiéndose , en tales casos, indagar e inquirir lo que es indispensable conocer, acudiendo a un método ad extra, es decir, valiéndose de cuantos datos objetivos consten en la causa y de los cuales quepa inferir hasta dónde llegó el conocimiento del agente o cuáles fueron sus verdaderas intenciones'.

También debemos preguntarnos a quién compete la prueba de este hecho, y en este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de forma reiterada, que establecida en la sentencia civil la obligación de pago , conforme a la prueba practicada en el mismo, si con posterioridad no se abona por el obligado , es él quién debe probar la falta de recursos, por cuanto se presupone a tenor de la sentencia civil que tiene medios económicos para ello.

Pues bien, en el presente procedimiento el acusado no ha probado la ausencia total de recursos, sino que , de la prueba documental aportada lo que se infiere es que ha estado trabajando durante algún tiempo, así lo hizo de 26- 7-11 hasta el 1-8-2011 ;2-12-2013 a 5-12-2013; 18-5-2012 a25-7-2012 . Y ha cobrado subsidio de desempleo 1-8-2011 a 30-1-2012. De ello resulta que el acusado ha estado trabajando , aunque haya sido durante cortos periodos de tiempo, y también ha cobrado subsidio de desempleo durante seis meses, por lo que ha contado con alguna posibilidad de abonar la pensión de alimentos a la que estaba obligado . De tal suerte que , si bien es cierto que con esos recursos es difícil pensar que podía abonar la pensión íntegra, aunque , por otra parte, no ha instado ningún procedimiento de modificación de medidas para adoptar al pensión a su situación económica, pero lo cierto es que podía haber pagado alguna cantidad , ello hubiese demostrado una voluntad de pago, que desde luego , no puede inferirse de los hechos acreditados al no haber abonado nada.

En este sentido ,nuestro Tribunal Supremo ha distinguido perfectamente entre lo que es el impago absoluto y lo que es el caso de impagos parciales en donde es preciso analizar muy particularizadamente las circunstancias concretas del caso de cara a la valoración de la existencia del dolo necesario que exige el precepto. Así, traemos a colación la STS. de 13 de febrero de 2001, núm. 185/2001, rec. 4467/1998 , que nos dice:

'C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla.

Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido:

A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal (EDL 1995/16398). Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue quela acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida....»

A la vista de dicha resolución es evidente que hay que distinguir siempre entre situaciones de pago parcial y aquellas otras de impago absoluto. Respecto a estas últimas lo que entiende el Tribunal Supremo es que el hecho de que una determinada prestación económica de familia se haya establecido inicialmente en el procedimiento civil correspondiente y se mantenga a lo largo del tiempo equivale razonablemente a la posibilidad de pago por parte del deudor, o sea, el acusado, deduciendo de ello, a falta de datos que justifiquen su conducta, que hay voluntariedad en el impago, todo ello salvo prueba en contrario que demuestre dicha imposibilidad. Y en base a dicho razonamiento es por lo que sitúa en la esfera del propio deudor la posibilidad de acreditar por su parte la concurrencia de causas de justificación de modo que si no lo hace debe entenderse presente el dolo que exige el precepto.

Pues bien, en el presente caso, como hemos expuesto, el impago ha sido total , y constando que ha percibido alguna pensión durante este tiempo, debemos inferir que ha existido dolo en su conducta y no imposibilidad absoluta de pago, conclusión que se avala con el hecho de haber consignado cantidades en el procedimiento.

Por todo ello este motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.- En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso, con imposición de costas al recurrente a tenor del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 25- 5-2010.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás normas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Pelayo , contra la Sentencia de fecha 15 de Enero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete en los autos J.O. nº 527/14, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente dicha resolución, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el Art. 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1º de Julio.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Asípor esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a ocho de Junio de dos mil dieciséis.

Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario/a Judicial. Doy fe.-