Sentencia Penal Nº 231/2016, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 550/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

SECCION TERCERA

Apelación Penal

Rollo 550/16

P. Abreviado 201/16

Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva.

D.P. 3146/14

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Huelva

SENTENCIA Nº

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José María Méndez Burguillo

D. Santiago García García (Ponente)

D. Florentino Gregorio Ruiz Yamuza

En Huelva a veintinueve de Diciembre del año dos mil dieciséis.

Esta Audiencia Provincial en su Sección 3ª compuesta por los Iltmos. Sres. anotados, ha visto en grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 201/16, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva, seguido por delito de estafa y amenazas, en virtud de recurso interpuesto por Gaspar , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Pilar Moreno Cabezas, y defendido por el Letrado D. Francisco Rodríguez Domínguez; recurso al que se adhiere el Ministerio Fiscal y ha sido parte en calidad de apelada la Acusación Particular de Elvira , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Borrero Ruiz, y defendida por la Letrada Dª. Elena Gómez Garrido.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO. Por el Juzgado de lo Penal núm. dos de esta Ciudad, con fecha 4 de Octubre de 2016 se dictó sentencia en las presentes actuaciones, cuyos Hechos Probados dicen:

'UNICO: En el mes de Diciembre de 2.013, el acusado D. Gaspar (DNI: NUM000 ), mayor de edad y con antecedentes penales por estafa ya cancelados, publicitaba en Internet sus servicios relativos 'hechizos y encantamientos, amarres de amor, artículos ritualizados' ofreciendo 'solución real a todos los problemas', mediante llamada directa al teléfono anunciado.

En mayo de 2012, Dña. Elvira , nacida en ecuador en 1980, sin estudios, residente en España, en piso compartido, dedicada en la actualidad al servicio doméstico, había padecido una ruptura sentimental, tras lo que padecía dependencia emocional que le generó una situación de crisis personal, con ideas de muerte, por la que preciso asistencia médica.

El día 13 de diciembre de 2013, la Sra. Elvira contactó telefónicamente desde Madrid con el acusado a través del teléfono, tras lo que le remitió un mail confirmando que estaba interesada en someter a un hombre a su voluntad y que se casara con ella.

El acusado, con conocimiento del estado en que la Sra. Elvira se encontraba, su vulnerabilidad y sus pretensiones, conocido su falsedad y con la exclusiva intención de enriquecerse, le garantizó solución a ese problema, a través de ceremoniales de religión africana de la que dice ser sacerdote, para lo que debía realizar rituales, limpieza espiritual, etc., a cambio de que se le abonaran los importes que solicitara.

Mientras el acusado aseguraba y garantizaba a la Sra. Elvira que él lograría que volviera a reanudar la relación y casarse con quien pretendía, engaño que generó total confianza en la Sra. Elvira por proceder de alguien que se había ganado su confianza, en el período de dos meses desde el primer contacto, la Sra. Elvira ingresó en cuenta del acusado sucesivos abonos de 1.770 euros, 1.200 euros, 1.000 euros, 500 euros y 5.000 euros, con un total de 9.470 euros.

Tras apreciar que no lograba su objetivo, la Sra. Elvira solicitó explicaciones al acusado con llamadas telefónicas, tras lo que, en circunstancias no determinadas, se puso fin a la relación.

No consta que el acusado contara con recurso alguno que le permitiera influir en terceras personas con las que carecía de relación.'

Y termina con la parte dispositiva siguiente:

'Condenoa D. Gaspar como autor responsable de un delito de ESTAFA previsto y penado en art. 248 y 249 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deDOS AÑOS DE PRISION, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y pago de la mitad de las costas, incluyendo las correspondientes a acusación particular, declarando de oficio las restantes.

En concepto deresponsabilidad civilel condenado deberá abonar a Dña. Elvira la cantidad denueve mil cuatrocientos setenta euros, con el interés legal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena condicionada a no delinquir en período de cinco años y condicionada a que la perjudicada perciba en seis meses la totalidad del importe abonado al acusado, 9.470 euros.

Absuelvoal acusado del delito de amenazas que se le imputó con declaración de oficio de la mitad de las costas.'

TERCERO: Contra la anterior resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el acusado, y conferido traslado al Ministerio Fiscal se adhirió, impugnándolo la Acusación Particular. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, donde se formó rollo de Sala y se entregó la causa al Magistrado Ponente para deliberación, votación y decisión del Tribunal, lo que ha tenido lugar el día señalado.

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-ANTECEDENTES PENALES POR ESTAFA.-Comienza el recurso oponiéndose a la condena por delito de estafa de los arts. 248 y 249 CP , entendiendo que existe un primer error en la valoración de la prueba sobre la consideración jurídica de los antecedentes penales del acusado por delito de estafa, que se encuentran cancelados ya que la sentencia condenatoria es de 2002 y no 2012 como erróneamente se señala. Pide que se suprima toda referencia a este antecedente, porque no puede ser tenido en cuenta.

Ciertamente que se menciona en la fundamentación jurídica, por puro error material, que la sentencia condenatoria es de fecha 11/11/2012 , cuando en realidad es de 08/07/2002 . Pero se hace constar en el relato de hechos probados que dichos antecedentes penales se encuentran cancelados. La protesta radica más bien en si pueden utilizar los argumentos de aquella sentencia condenatoria para reforzar, más que inferir, los razonamientos empleados ahora para fundar la concurrencia de los elementos del tipo penal. Y la respuesta no puede ser otra que si, pues no se está diciendo que deban tenerse en cuenta tales antecedentes penales cancelados, sino que lo ocurrido ahora es similar o tiene parecido 'modus operandi' que lo sucedido entonces. La cancelación de antecedentes penales no equivale a una declaración de nulidad, no es que aquella condena y los hechos que la sustentaron no hayan ocurrido nunca y no deban tener ninguna transcendencia. Simplemente, la cancelación tiene unos efectos jurídicos limitados a su imposibilidad de ser invocados para apreciar agravantes o computarse en fase de ejecución para acordarse o no su suspensión.

Por tanto, nada impide aludir a ellos para reforzar argumentos sobre lo ocurrido ahora, si como en este caso no se han tenido en cuenta a efectos de agravantes o ejecución, ni se aprecia reincidencia ni se deniega suspensión.

Este motivo de recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURIDICA COMO DELITO DE ESTAFA.-Continúa el recurso oponiéndose a su condena por delito de estafa de los art. 248 y 249 CP , entendiendo que existe error en la valoración de la prueba en relación con la calificación jurídica de los hechos, pues sobre la base de los hechos y la autoría del acusado apelante, se ha considerado como engaño bastante lo que no son más que groseras o burdas maniobras de santería, basadas en creencias religiosas de nula consistencia empírica, fácilmente detectable por cualquier persona de mediana formación y circunstancias.

Ya Gaspar opuso desde su primera declaración, en acto de juicio y ahora en su recurso no hacer nada que no sea propio de los oficios que constituyen su creencia y papel religioso como santero. O sacerdote, como documenta ser en la religión yoruba. Negando la autoría del delito imputado, pues no se acredita la utilización insidiosa de sus artes en este caso, y no se acredita que hubiese empleado ningún ardid defraudatorio, que no se hubiese ajustado a los parámetros del protocolo más o menos aceptado en el ámbito de creencias en las que se movían tanto el como la perjudicada, suscribiendo los documentos que formalizan cada operación de pago.

Pues bien, con independencia de las carencias que puedan darse en la prueba de cargo, al atender a los testimonios prestados en relación con la prueba documental, es ciertamente difícil valorar en cada caso de santería cuando nos encontramos ante un engaño suficiente. Este Tribunal no tiene dudas en el supuesto planteado, compartiendo en buena medida la valoración de la prueba practicada en juicio, de la que se deduce claramente la realidad de aquella imputación por la perjudicada, corroborada conforme al art. 714 LECrim . en juicio y contrastada con aquellos iniciales momentos procesales por las diligencias policiales y judiciales, consistentes en comprobación documental y testificales.

Porque tanto de dichas diligencias como de las que deben considerarse verdaderas pruebas realizadas en juicio, resulta la realidad delengaño bastantedesplegado por el acusado, como autor de las simulaciones necesarias para obtener cada desplazamiento patrimonial por la perjudicada, mediante ardid fraudulento que objetivamente resultaría suficiente para una persona de similar formación y circunstancias que la perjudicada, dando por buenos los pagos solicitados, que el acusado le garantizaba devolver en caso de no obtener el resultado deseado, y que no habría consentido de haber podido apreciar la evidente inhabilidad de los medios desplegados para el fin propuesto. El propio acusado declara que la perjudicada creía ciegamente en la religión yoruba y confiaba en sus buenos oficios.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, es fundamental para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador de primer grado dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el juzgador de primer grado, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad.

Es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por la sentencia apelada, por la justificación que realiza de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que en este tipo de situaciones presuntamente delictivas, es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia con la sola declaración de la víctima. Ha indicado nuestro Tribunal Supremo en múltiples Sentencias (STS 6.10.2000 y 5.2.2001 ) que en estos delitos, que se cometen aprovechando la intimidad y buscando precisamente la impunidad que puede proporcionar la ausencia de testigos o de vestigios materiales, la sola declaración de la víctima puede servir para desvirtuar la presunción de inocencia. Ahora bien, señala nuestro Alto Tribunal, que para ello tal declaración ha de prestarse con totales garantías, ha de ser contundente, firme, coherente, clara, indubitada, no contradictoria y además el Juez o Tribunal sentenciador han de realizar un esfuerzo por justificar los razonamientos que les conducen a considerar tal única prueba como suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, es decir no puede transcribirse la declaración de la víctima y darla por buena sin más explicación.

Concretamente nuestra jurisprudencia, precisando aún más, habla de tres requisitos: a) ausencia de incredibilidad subjetiva. Esto significa que se han de examinar las relaciones previas entre víctima y acusado con el fin de descartar una enemistad previa o un motivo espurio que hiciera dudar de la veracidad de lo denunciado; b) verosimilitud del testimonio por ausencia de contradicciones, claridad expositiva, coherencia, firmeza en el testimonio, que el testimonio de la víctima coincida con datos objetivos periféricos que obren en la causa,... y c) persistencia en la incriminación, es decir que básicamente la versión de los hechos del testigo fuera igual a lo largo del procedimiento.

En el presente caso se cumplen los tres requisitos y la declaración de la denunciante hizo prueba plena de la realidad de los hechos denunciados, destruyendo la presunción de inocencia del acusado. En primer lugar denunciante y denunciado no se conocían previamente. Tal extremo descarta, de entrada, cualquier atisbo de móvil espurio o de venganza.

En segundo lugar el testimonio de la denunciante es verosímil. Dicha verosimilitud ha de examinarse desde el punto de vista interno y desde el punto de vista externo. Desde la óptica interna, y como puede comprobarse en la grabación del juicio, el testimonio de la denunciante fue muy preciso, sincero, detallado, extenso y exhaustivo, sin lagunas, sin contradicciones, ni fisuras. Desde la óptica externa el testimonio de la denunciante coincide en parte con el del propio acusado, quien reconoce que habló y aceptó el encargo de la denunciante, a cambio de un precio que admite haber recibido y que se contrasta con datos objetivos que obran en las actuaciones, como son los detalles de la documentación bancaria que recoge las entregas de dinero.

Finalmente el testimonio de la denunciante fue persistente, es decir, básicamente igual desde el inicio del proceso hasta el acto del juicio oral.

En el delito de estafa a tenor de lo señalado en el artículo 248 del C. Penal , el elemento fundamental es el engaño. Dicho engaño ha de ser, según la jurisprudencia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.02 ; de 2.2.02 ; de 15.7.99 , ...) 'antecedente, causante y bastante'.

Dicho engaño ha de ser bastante para la efectiva consumación del fin propuesto, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes, añadiendo la jurisprudencia que dicha maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia.

En relación a situaciones como la que nos ocupa, relativas a conductas relacionadas con el esoterismo, la magia negra, la adivinación, ..., la jurisprudencia del Tribunal Supremo no siempre ha sido uniforme, como bien se pone de relieve en la sentencia impugnada, siendo así que podemos encontrar Sentencias, como la de fecha 2.2.07 , Ponente Excmo. Sr. Martín Pallín, restrictivas en cuanto a considerar engaño constitutivo de estafa este tipo de situaciones, y otras, como la de fecha 9 de Julio de 2009, Ponente Excmo. Sr. Berdugo, que sí se muestran partidarias de considerar estafa situaciones próximas a la adivinación, uso de magia negra, poderes paranormales, si nos atenemos a las condiciones específicas del sujeto pasivo.

En todo caso nuestra jurisprudencia considera el engaño bastante como una cuestión meramente circunstancial y que, como no puede ser de otro modo, dependerá de cada caso para valorar en su justa medida tal extremo.

En el presente caso y coincidiendo plenamente con la sentencia impugnada, este Tribunal considera que el engaño acreditado fue bastante para mover la voluntad de la perjudicada e inducirla a realizar los actos de disposición, y ello por dos razones fundamentales.

En primer lugar se ha de tener en cuenta la situación concreta por la que atravesaba la testigo denunciante y que ella misma explica de forma clara en su declaración en el acto del juicio oral. Estamos hablando de una persona con una inteligencia en principio normal, si bien bajo una situación especial de la que se aprovechó el denunciado.

En segundo lugar consta acreditado que la maniobra del denunciado no se limitó al ofrecimiento de sus servicios de asesoramiento o de influencia en el futuro a través de rituales más o menos convencionales en el ámbito propio de la santería, sino que fue más allá. En la medida en que los trabajos de este tipo, y así ocurre en el caso que nos ocupa, han ido anunciados del coste de los servicios a prestar, la advertencia clara del importe de los mismos elimina, en principio, la existencia de engaño, al menos con trascendencia económica, pues quien acude a estos servicios, sin perjuicio de la mayor o menor credibilidad de los mismos, conoce el importe y el coste de tal servicio prestado.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, el perjuicio económico y los actos de disposición de la denunciante, no se limitaron a un solo ritual de santería, sino que hubo un ardid, una maquinación, un artificio, consistente en simular y convencer a la perjudicada que era necesario aportar cantidades económicas mucho más importantes, para conseguir el efecto deseado y que esas cantidades económicas se justificaban por la presunta compra de animales en países exóticos o por los trabajos a realizar para obtener la absoluta 'limpieza espiritual', lo que suponían unos gastos extra que había que sufragar, siendo tales extremos absolutamente inciertos y meramente simulados, como resultó acreditado.

Por todo ello el motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad, sin especial imposición de costas del recurso por no concurrir temeridad o mala fe.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido

DESESTIMARel recurso de apelación interpuestos por Gaspar contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 201/16, a que se refiere el rollo de sala, y su primer grado por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Huelva,CONFIRMANDOla citada resolución en todos sus pronunciamientos, sin especial imposición de costas del recurso.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su Procedencia, con certificación de la presente y despacho para su notificación a las partes, cumplimiento y demás efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.