Sentencia Penal Nº 231/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 121/2017 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 4

Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071

TELÉFONO: 914934606-914934571

FAX:914934569

39000090

N.I.G.: 28.079.71.1-2016/0000474

NGC8

Rollo de Sala AME 121/2017

Juzgado de Menores nº 06 de Madrid

Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 199/2016;

Exp. Fiscalia: EXR 1199/2016

Apelante: D./Dña. Arsenio

Apelado:D./Dña. MINISTERIO FISCAL

MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 231/ 2017

Magistrados

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

D. JOSE JOAQUÍN HERVÁS ORTÍZ

_____________________________________

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 30 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de Menores nº 6 de Madrid , en el expediente nº 121/17; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso, de un lado y como apelante, el menor Arsenio ., defendido por el letrado D. Jesús Martínez Adeva; y de otro, como apelado, el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Menores núm. 6 de Madrid dictó Sentencia en el expediente indicado, cuyo relato de hechos probados y parte dispositiva son del tenor siguiente:

HECHOS PROBADOS: 'Resultan probados y así se declaran los siguientes hechos:

El menor acusado Arsenio ., de 17 años de edad, nacido el NUM000 de 1999, y su pareja Rafaela , mayor de edad, eran padres de un menor de edad, Teodosio ., nacido el NUM001 de 2016, viviendo todos ellos en el domicilio del padre del menor Arsenio , en Guadalajara, junto a la pareja de aquel, ayudando éstos en el cuidado y atención de Teodosio .

En fecha no concretada, entre dos y tres semanas anteriores al 27 de julio de 2016, Arsenio y su pareja, con el hijo de ambos, por motivos que no han sido esclarecidos, y tras una discusión con la pareja del padre de Arsenio , se trasladaron a vivir a la CALLE000 nº NUM002 de la localidad de DIRECCION000 , quedando Teodosio únicamente al cuidado de Arsenio y su pareja.

En dicho domicilio, en fecha no determinada, pero en todo caso en las dos semanas previas al 27 de julio, el menor Teodosio (de seis meses de edad), fue objeto de fuertes zarandeos, no consta suficientemente probado si llevados a cabo por su padre Arsenio , que le ocasionaron lesiones en el cráneo, en los dos ojos y en sus correspondientes nervios ópticos, que el día 28 de julio de 2016 se hallaban en distinto estado evolutivo, y en concreto, apreciándose hematoma subdural subagudo y múltiples hemorragias pre e intrarretinales (a varios niveles), de distintos tamaños, así como hemorragia subhialoidea en pars plana parcialmente subaguda (reabsorbida) en ojo derecho.

El día 27 de julio de 2016, sobre las 23:30 horas, encontrándose el acusado Arsenio solo con su hijo en el domicilio indicado, consciente de la absoluta indefensión del bebé, por su corta edad y su debilidad física, y representándose cualquier resultado que pudiera producirse, incluso la muerte, le zarandeó de forma brusca e intensa, sometiendo su cabeza y cuello a movimientos de flexo extensión violentos, que le provocaron hemorragia sobre la superficie ósea en la zona correspondiente al canal vertebral, hemorragia epidural en médula espinal y cervical, y hemorragia en tejido fibroadiposo sobre periostio de tres vértebras cervicales, a nivel de canal medular; llegando incluso a golpear la cabeza del bebé, al menos en dos ocasiones, provocándole traumatismo craneoencefálico severo, fractura ósea biparietal, con afectación encefálica, hematomas subdurales agudos, hemorragia subaracnoidea traumática, intenso edema cerebral y anoxia encefálica, que determinaron su fallecimiento a las 10:05 horas del día 1 de agosto de 2016, previo diagnóstico de muerte encefálica el 28 de julio de 2016.

No consta que el menor acusado, ni su pareja, llevaran a Teodosio a ningún centro hospitalario porque se hubiera caído en algunas ocasiones. La última vez que consta que el acusado o su pareja llevaron al hijo de ambos al Centro de Salud fue el 9 de mayo de 2016, sin que desde entonces exista constancia de ninguna asistencia o revisión médica del mismo.

En las fechas de los hechos referidos, Arsenio se encontraba bajo la patria potestad de su padre, Teofilo .

El menor Arsenio se encuentra por auto de 29 de julio de 2016, sometido a medida cautelar de internamiento en régimen cerrado por estos hechos':

FALLO: 'Que debo imponer e impongo al menor Arsenio ., como autor responsable de un delito de Asesinato con la agravante de parentesco, antes definido, la medida de internamiento en régimen cerrado con una duración de 8 años, complementada con una medida de libertad vigilada con asistencia educativa, durante 3 años.

Y debo absolver y absuelvo a dicho menor, del delito de maltrato habitual por el que venía acusado.

Le será de abono el tiempo cumplido en cautelar por esta causa, para el cumplimiento de la medida de internamiento impuesta.

SEGUNDO.- En la vista que tuvo lugar el día 20 del pasado mes de febrero informó la representante del Equipo Técnico en los términos que constan en el acta extendida al efecto. El Letrado Sr. Martínez Adeva ratificó su escrito de recurso. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO.- Con fecha 25 de los corrientes se dictó Auto por esta Sección resolviendo el incidente de nulidad de actuaciones promovido por el Ministerio Fiscal frente a la Sentencia dictada en segunda instancia el día 13 de marzo de 2016, recaída en el presente Rollo.

En dicho Auto se dispuso lo siguiente: Estimar la solicitud del Ministerio Fiscal, y declarar la nulidad de la Sentencia dictada por esta Sección el día 13 de marzo de 2017, recaída en el presente Rollo.

Declaramos de oficio las costas del incidente.

Contra este auto no cabe recurso.

Se aceptan sólo parcialmente los hechos declarados probados en la Sentencia de instancia. En concreto, se mantienen los descritos en los dos primeros párrafos, se suprime el tercer párrafo y se sustituye el cuarto párrafo por lo siguiente: 'Sobre las 23.30 horas del día 27 de julio de 2016, encontrándose el menor Arsenio solo con su hijo Teodosio en la vivienda sita en la citada CALLE000 , por motivos no determinados, el menor Arsenio reaccionó agriamente contra el niño y le sometió a un violento e intenso zarandeo en cuya dinámica, o como consecuencia de ella, el niño sufrió un fortísimo golpe en la cabeza contra la pared o bien contra un mueble de la habitación. Como consecuencia de los movimientos de flexo extensión que el menor Arsenio provocó en la cabeza del niño al zarandarle violentamente, el pequeño Teodosio sufrió hemorragia en ambos nervios ópticos, hemorragia prerretiniana en ambos ojos, hemorragia epidural en médula espinal cervical, hemorragia alrededor de varias raíces nerviosas de médula espinal cervical y hemorragia en tejido fribroadiposo sobre periostio de tres vértebras cervicales, a nivel de canal medular. A su vez, como consecuencia del fuerte golpe en la cabeza, que supuso un traumatismo cerebral severo, el niño padeció fracturas en región coronal de ambos parietales, intenso edema cerebral, hemorragia subaracnoidea en lóbulos occipital derecho, parietal derecho e izquierdo y temporal izquierdo, y foco de hemorragia parenquimatosa en lóbulo parietal derecho y temporal izquierdo.

El pequeño Teodosio falleció a las 10 horas del día 1 de agosto de 2016 debido a una parada cardiorrespiratoria causada por el indicado traumatismo craneal severo, traumatismo que comportó afectación encefálica, hemorragia cerebral traumática, edema cerebral y anoxia encefálica.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se pretende en el recurso la revocación de la Sentencia del Juzgado de Menores y que en su lugar se absuelva al menor Arsenio . del delito de asesinato por el que ha sido declarado responsable en dicha resolución. Se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio In dubio pro reo, y, en resumen, que no se ha acreditado ni siquiera indiciariamente que el menor haya causado las lesiones que provocaron la muerte de su hijo de seis meses de edad.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso y contra alega, en síntesis, que ha existido prueba de cargo suficiente para enervar la presunción constitucional de inocencia del menor recurrente, y argumenta en términos sustancialmente coincidentes con la motivación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Dados los términos que se emplean al inicio del escrito de recurso, y en concreto la alegación de que es increíble que el menor Arsenio maltratase a su hijo y más increíble que lo asesinase a sangre fría, tal como -afirma el recurrente- mantiene el Ministerio Fiscal y se declara en la Sentencia apelada, conviene hacer una primera precisión que parece necesaria. En la Sentencia del Juzgado de Menores se considera probado que el menor cometió un delito de asesinato al actuar con dolo eventual y ser esta modalidad de dolo compatible con la alevosía de desvalimiento. Dicho de otro modo, no se declara probado que el menor Arsenio actuase con dolo directo, es decir, con el premeditado propósito de dar muerte a su hijo de seis meses de edad aprovechando que se quedó a solas con él en la vivienda.

Las pruebas de mayor peso practicadas en la audiencia, tal como revela el examen de la grabación digital de la sesión, fueron de carácter pericial. No hubo testigos directos de los hechos. Ningún testigo vio lo sucedido dentro de la vivienda sita en la CALLE000 núm. NUM002 de DIRECCION000 minutos antes de que el menor Arsenio saliera al exterior llevando en brazos a su hijo Teodosio , de seis meses de edad, y pidiese ayuda a un vecino debido a que el niño estaba inconsciente y no reaccionaba. Tampoco hay testigos que hubiesen oído algo relacionado con lo acaecido dentro de la casa en aquellos dramáticos momentos.

La tesis acusatoria del Ministerio Fiscal descansa en los testimonios de los facultativos que sucesivamente asistieron, diagnosticaron y trataron al niño, y en los informes periciales forenses sobre las lesiones apreciadas al pequeño Teodosio y las causas de su muerte. También la defensa del menor presentó un informe pericial médico precisamente para cuestionar que de las lesiones apreciadas al niño pudiera concluirse que Arsenio le había sometido a malos tratos, concretamente a zarandeos, y le hubiese provocado el traumatismo cráneo encefálico severo que se objetivó al bebé y que provocó su muerte.

En el contexto anterior, dos hipótesis explicativas se confrontan en la audiencia. La primera, la que sostiene el Ministerio Fiscal, consiste resumidamente en que el menor Arsenio dio muerte a su hijo golpeándole en la cabeza al menos en dos ocasiones, después de haberle zarandeado violentamente, y ello con el precedente de los malos tratos infligidos al niño en las dos semanas previas. La segunda, la basada en la versión del menor Arsenio , según la cual el niño padeció un golpe en la cabeza como consecuencia de una caída fortuita desde la cama de la habitación donde dormía, caída que el menor expedientado oyó desde el salón y dio lugar a que comprobase inmediatamente que el niño estaba inconsciente y que no reaccionaba, lo que determinó que saliese a pedir ayuda.

Así las cosas, cabe afirmar una primera conclusión probatoria. El traumatismo craneoencefálico severo que causó la muerte del bebé se produjo cuando el menor Arsenio se hallaba solo en la casa con su hijo Teodosio y al cuidado del mismo, extremo particularmente relevante que encaja en las dos hipótesis confrontadas, y extremo fáctico que además resulta acreditado a través de los testimonios del Sr. Carlos Ramón , el vecino que prestó ayuda al menor y avisó al SUMMA; del Sr. Diego , médico de dicha unidad sanitaria que asistió en primer lugar al niño, así como del de la Sra. Ildefonso , integrante de esa unidad; de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía (CNP) con carnés profesionales números NUM003 y NUM004 , y de los facultativos Dres. Romeo , Luis Enrique y Avelino , a los que hay que agregar el informe pericial ratificado en el plenario por la Dra. Elena y el Dr. Fausto .

En efecto, el estado de inconsciencia en el que se hallaba el menor y el hecho de que el mismo no respiraba se extrae de lo declarado por el testigo Sr. Carlos Ramón ; que el niño estaba inconsciente y en parada cardiorespiratoria, sin pulso y sin respiración, motivo por la que se realizaron maniobras de reanimación gracias a las cuales recuperó la frecuencia cardiaca, se desprende de lo declarado por el Médico del SUMMA Sr. Diego , testimonio que confluye con el prestado por la también integrante de esa unidad sanitaria Sra. Ildefonso ; testimonios de referencia sobre los citados síntomas que presentaba el menor fueron prestados por los funcionarios del CNP antes identificados; el estado de coma en el que llegó el niño al HOSPITAL000 fue puesto de manifiesto por el Dr. Romeo en su declaración en la audiencia, así como los resultados del escáner que se realizó el paciente y que reveló que sufría un traumatismo craneoencefálico severo con fractura craneal bilateral y hemorragia intracraneal, extremos que asimismo constan en el informe de urgencias del referido Hospital obrante a los folios 23 y ss. del expediente. Los extremos fácticos anteriores se confirman tanto a través de lo declarado por la Dra. Elena y el Dr. Fausto , facultativos del HOSPITAL001 , como por el informe de autopsia emitido y ratificado por el médico forense en la audiencia.

Además, las hemorragias múltiples que se apreciaron en los ojos y en la espina dorsal del niño eran agudas, es decir, producidas pocas horas antes, tal como especificó con claridad la Dra. Ángela en la audiencia con motivo de la ratificación del informe anatomopatológico que obra a los folios 184 y ss. del expediente.

El traumatismo craneoencefálico severo y las lesiones agudas apreciadas en los ojos y en la médula espinal cervical del niño se produjeron, por lo tanto, poco tiempo antes de que el menor Arsenio saliera a pedir ayuda con el bebé en sus brazos, es decir, cuando ambos, padre e hijo, estaban solos en la casa.

La segunda cuestión probatoria que debemos dilucidar es si las lesiones apreciadas al niño en la cabeza y en la médula espinal cervical son reveladoras, más allá de toda duda razonable, de que existió una acción violenta contra el niño, de intenso zarandeo y de causación de uno o más golpes en la cabeza, bien directamente sobre ella o bien provocando o dando lugar a su impacto contra una superficie rígida.

En la Sentencia del Juzgado de Menores se considera probado que el pequeño Teodosio había sufrido malos tratos en las dos semanas previas al 27 de julio de 2016, que esa noche fue violentamente zarandeado por su padre, el menor Arsenio , y que éste le golpeó en la cabeza al menos en dos ocasiones, provocándole el traumatismo craneoencefálico severo que finalmente determinó la muerte del bebé.

Comenzando por los malos tratos anteriores al 27 de julio de 2016, si bien es cierto que hay material probatorio que apunta a su existencia -material cuyas fuentes y contenido se exponen con rigor y fidelidad en la resolución apelada-, sin embargo no consideramos que sea suficiente para considerar probado, más allá de toda duda razonable, que en efecto se hayan producido. Este extremo no es irrelevante por el hecho de que el menor haya sido absuelto de la acusación por los malos tratos que el Ministerio Fiscal afirma que se registraron en las dos semanas previas al indicado día 27 de julio, absolución basada en que la Juez de Menores no entendió acreditado que el menor Arsenio los realizase. La existencia o inexistencia de un contexto previo de malos tratos al niño es relevante a los efectos que después analizaremos.

Pues bien, esos supuestos malos tratos previos, cuyas huellas se encontrarían en las pruebas diagnósticas de imagen realizadas en el HOSPITAL000 , en cuanto que revelaban la existencia de hematomas internos de distinta data, no fueron corroborados por los informes periciales elaborados por la anatomopatóloga Dra. Ángela y por el médico forense Dr. Candido . La Dra. Ángela declaró en la audiencia que todas las lesiones que apreció eran agudas, de pocas horas de evolución, y el Dr. Candido aclaró igualmente que solo tuvo en cuenta en su informe de autopsia las lesiones agudas, además de precisar que solo los estudios necrópsicos y de autopsia permiten el diagnóstico directo.

Respecto al origen del traumatismo craneoencefálico severo que padeció el menor, no cabe entender probado, más allá de toda duda razonable, que el mismo se produjera como consecuencia de al menos dos golpes, bien sobre la cabeza del niño o bien provocando el impacto de la cabeza contra superficies u objetos rígidos. Con independencia de que entenderlo así probado, como se refleja y se motiva en la Sentencia apelada, encuentra fundamento en los testimonios que se examinan en dicha resolución, basta señalar que el Médico Forense especificó en la audiencia que bastaría un solo golpe muy fuerte en la cabeza del niño para explicar las fracturas óseas en ambos parietales, señalando que era difícil pero posible la hipótesis del golpe único pese a la existencia de la doble factura y que además ese único golpe encontraba correspondencia con la herida externa que presentaba el niño, concretamente la herida excoriativa en la región parietal izquierda que describe el informe de autopsia y figura fotografiada al folio 193 del expediente. Se trata, por otra parte, de la única herida externa que se le apreció al bebé, extremo que igualmente es significativo y sobre el que volveremos más abajo.

Por lo tanto, siendo factible que el traumatismo craneoencefálico severo que se le objetivó el bebé fuese causado por un único golpe, bien de un objeto contra la cabeza o bien de un impacto de ésta contra una superficie rígida, no cabe optar por alternativas explicativas distintas -la pluralidad de golpes- que perjudican al acusado. O dicho de otro modo, no cabe entender probado que hubo varios golpes o, al menos, dos golpes, al ser factible en concreto la alternativa explicativa del golpe único.

Por lo tanto, debemos considerar no probado que el niño hubiese sido víctima de malos tratos anteriores y que el traumatismo craneoencefálico severo que sufrió la noche de los hechos fuese consecuencia de dos o más golpes en la cabeza.

No obstante, si debe estimarse suficientemente acreditado que las gravísimas lesiones apreciadas al niño en la cabeza y en la médula espinal cervical, revelan, más allá de toda duda razonable, que existió una acción violenta contra el niño consistente en un intenso zarandeo y que en tal contexto se produjo al menos un fortísimo impacto de la cabeza del bebé contra una superficie rígida, bien una pared u otro objeto.

Así resulta con nitidez de lo respectivamente declarado en la audiencia por la Dra. Ángela y por el Médico Forense Dr. Candido . En concreto, la Dra. Ángela declaró que del estudio anatomopatológico de los ojos, del encéfalo y la médula espinal cervical del niño fallecido se evidenciaban múltiples hemorragias, y que las mismas implicaban dos mecanismos distintos de causación. Un mecanismo flexo-extensivo con movimientos adelante-atrás, típico de la causación de las hemorragias que se apreciaron en la médula espinal cervical y en los ojos. En segundo lugar, y respecto a la hemorragia encefálica, un movimiento contundente propio de un golpe directo. Dicha perito detalló que las lesiones apreciadas en la médula espinal cervical implicaban la causación mediante un movimiento flexo-extensivo, señalando una peculiaridad típica cual era el sangrado de las raíces nerviosas de las vértebras, y que tales efectos no se producían en caídas. Descartó que dichas lesiones pudieran producirse a causa de maniobras de reanimación y señaló que ese tipo de lesión se ve en impactos de fuerte energía como accidentes de tráfico. El médico forense Sr. Candido declaró en términos confluyentes, y destacó la conjunción de los dos mecanismos de causación de las lesiones apreciadas al niño: Al menos un fuerte impacto en la cabeza que explica el traumatismo craneoencefálico, señalando que si fue un solo golpe tuvo que ser muy fuerte para producir las fracturas óseas en ambos parietales, y que en caso de caída tenía que ser de una altura bastante considerable; y un segundo mecanismo de causación que explicaba las lesiones en la médula y en los ojos, refiriéndose al zarandeo violento. Al igual que la Dra. Ángela , el Forense Sr. Candido descartó por completo que un único traumatismo producido por una caída pudiera explicar el conjunto de las graves y múltiples lesiones objetivadas al niño. También ambos facultativos explicaron por separado que el zarandeo violento no dejaba necesariamente marcas externas en el cuerpo de un bebé.

Cabe agregar que la asociación típica entre las hemorragias retinianas y el zarandeo violento de bebés también fue puesta de relieve en la audiencia por la Dra. Elena y el Dr. Fausto .

Distinta es la opinión del Dr. Jose Luis , perito propuesto por la defensa del menor que ratificó en la audiencia el informe que emitió y que consta en el expediente. Tal como consta en dicho informe, el perito ha operado con la documentación médica obrante en autos. Las observaciones y conclusiones que se expresan en los tres últimos párrafos del citado informe son las siguientes: 'En los tejidos blandos es frecuente encontrar equimosis, edema, marcas cutáneas y quemaduras. En el 85% de las autopsias de niños con el síndrome de niño sacudido se ha encontrado evidencia de lesión externa, y en el 25% se han revelado fracturas extracraneales. Con todo ello podemos concluir que podría tratarse de un caso de muerte violenta accidental con la caída del menor de la cama. El relato de lo sucedió (sic), la compatibilidad de las lesiones encontradas en los distintos hospitales donde fue valorado así como en la valoración medico legal por parte del médico forense se ajustaría y justificaría todas las lesiones encontradas'.

En su declaración en la audiencia, el Dr. Jose Luis afirma que el traumatismo craneoencefálico sufrido por el menor explica todas las lesiones que se le apreciaron, y que si hubiese sido zarandeado violentamente habría lesiones externas en la piel o en huesos. Añade que las lesiones podrían haberse producido por una caída, y por último especifica, a preguntas del Ministerio Fiscal, que la causa de la muerte del bebé podría ser accidental o bien homicida.

En rigor, los tres peritos médicos, la Dra. Ángela , el Dr. Candido y el Dr. Jose Luis debieron haber declarado en la audiencia de modo conjunto, oyéndose unos a otros a fin de que argumentasen sus distintas opiniones y muy particularmente cuando eran discrepantes. Ese modo de proceder en la práctica de la prueba pericial facilita al órgano de enjuiciamiento la opción fundada entre las opiniones expertas discrepantes.

No obstante, frente a las opiniones expertas expresadas por el médico forense y por la anatomopatóloga del Instituto Anatómico Forense de Madrid sobre los dos mecanismos concurrentes de causación de las varias lesiones internas sufridas por el pequeño Teodosio , o bien sobre la fuerte intensidad del golpe causante del traumatismo craneoencefálico severo, escasamente compatible con una caída fortuita desde una cama, la opinión expresada por el Dr. Jose Luis se limita a especular con la posibilidad de una etiología accidental por caída del niño desde la cama. Por otra parte, frente a las explicaciones ofrecidas por los dos peritos oficiales en lo relativo a la inferencia de dos mecanismos de causación de las lesiones, el propio informe del Dr. Jose Luis consigna que, a sensu contrario, en un 15% de las autopsias de niños con el síndrome de zarandeo no se encuentran lesiones externas. Por lo tanto, la ausencia de lesiones de ese tipo, cuando las hay internas de características como las encontradas en el caso de autos, ni puede descartar el zarandeo violento ni suscitar por sí sola una duda razonable. Tampoco encontramos en el informe ni en la ratificación del Dr. Jose Luis un explicación convincente sobre cómo es posible que una caída desde un altura de 65 cm. causara un traumatismo cráneo encefálico severo, con fracturas óseas nada menos que en ambos parietales, y además las hemorragias en los ojos y en la médula espinal cervical, lo que contrasta radicalmente con la opinión, antes citada, de los médicos clínicos que atendieron al niño y que afirmaron que el pequeño tenía que haber sufrido más de un golpe en la cabeza para explicar las gravísimas lesiones internas que presentaba; o bien con la del médico forense, que aseguró que era posible el golpe único pero que entonces tenía que haber sido muy intenso, agregando que solo una caída desde una altura considerable podría explicarlo y especificando el doble mecanismo de causación, ya analizado antes; e igualmente con lo declarado por la anatomopatóloga Sra. Ángela . Es preciso puntualizar que la altura de la cama donde dormía el bebé con sus padres y desde la que, según el menor expedientado, cayó su hijo, es la indicada, de 65 cm., tal como explicaron en la audiencia los dos funcionarios del CNP que practicaron la inspección ocular de la vivienda donde sucedieron los hechos. No son 80 cm. como se afirma en el informe del perito Dr. Jose Luis .

El resultado probatorio de todo lo expuesto es que el menor expedientado, por razones no determinadas, sometió a su hijo de seis meses de edad a un intenso y violento zarandeo que le produjo las hemorragias internas objetivadas en los ojos y en la médula espinal cervical, hemorragias que figuran descritas en el informe anatomopatológico obrante a los folios 184 y ss. de los autos; y en tal contexto de violencia, si bien de modo no determinado, el niño sufrió un fortísimo golpe en la cabeza contra la pared u otro objeto rígido, golpe que le causó el traumatismo craneoencefálico severo que determinó su muerte posterior, en los términos que se extraen del informe de autopsia que figura a los folios 192 y ss.

TERCERO.- Las conclusiones probatorias establecidas en el último párrafo del ordinal anterior, traducidas en los hechos que hemos declarado definitivamente probados, determinan una calificación penal distinta a la propugnada por el Ministerio Fiscal y a la reflejada en la Sentencia recurrida. En concreto, los hechos son legalmente constitutivos de un delito de lesiones dolosas previsto y penado en el artículo 153.1 y 3 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.1 . y 2 con un delito de homicidio por imprudencia grave tipificado en el artículo 142.1 del mismo Código .

Los hechos abarcan un comportamiento doloso de maltrato físico al que el menor expedientado somete a su hijo de seis meses, zarandeándole violentamente, y también la causación en ese contexto violento, aunque de modo no determinado, de un fuerte impacto de la cabeza del niño contra una superficie rígida que finalmente determina su fallecimiento.

Valorando que solo consta acreditado, más allá de toda duda razonable, que el niño sufrió un solo impacto en la cabeza y no varios; que no se ha acreditado la existencia de malos tratos previos al día de los hechos; que el niño no sufrió lesiones corporales externas, salvo una pequeña herida excoriativa en la cabeza, y que no se ha determinado exactamente el lugar de la habitación donde el menor expedientado zarandeo a su hijo, y por tanto, si era fácilmente advertible la probabilidad de que el zarandeo pudiera provocar un impacto contra la pared o bien contra un mueble de la habitación -como de hecho tuvo que suceder en la hipótesis más favorable al menor-, todo ello determina que sea racionalmente dudosa la inferencia de que el menor Arsenio se representara realmente la probabilidad de que con su acción dolosa de peligro para la salud y la integridad física de su hijo pudiera acabar provocando el fuerte y mortífero golpe en la cabeza que sufrió y que finalmente determinó su fallecimiento.

Por tanto, no estimamos que quepa inferir la existencia de dolo eventual en la acción del menor Arsenio . En concreto, que el menor se representase la alta probabilidad de que el peligro que creaba se concretase en el resultado lesivo típico consistente en la muerte de su hijo. No cabe olvidar que el niño no falleció como consecuencia de las lesiones causadas por el zarandeo. Tampoco que el menor presenta rasgos de inmadurez específicos, que van más allá de los propios de un menor de 17 años, tal como se pone de relieve en el informe del Equipo Técnico y se señala en la Sentencia del Juzgado de Menores.

Sin embargo, es apreciable sin ningún género de duda una grave y clara omisión del deber de cuidado respecto a la vida e integridad física del niño, una conducta de gravísimo descuido que creó un riesgo previsible en su posibilidad, completamente evitable y causalmente vinculado al fatal resultado típico producido, lo que implica que tal resultado le sea imputable al menor a título de imprudencia grave.

CUARTO.- Procede imponer al menor expedientado una medida de internamiento en régimen cerrado en la extensión de un año, de los que el último mes será de libertad vigilada, y una medida de internamiento en régimen semiabierto por tiempo de tres años, de los que los últimos tres meses serán de libertad vigilada.

Respecto a la elección de las dos medidas sucesivas de internamiento en régimen cerrado y en régimen semiabierto, valoramos la gravedad penal de los hechos, la violencia empleada en su comisión, la singular vulnerabilidad de la víctima, la ausencia de arrepentimiento del menor expedientado, su edad, personalidad y circunstancias familiares y sociales, extremos éstos últimos que se recogen en la Sentencia del Juzgado de Menores y se inspiran en el informe emitido por el Equipo Técnico con fecha 19 de agosto de 2016, y cuya actualización se puso de manifiesto en la vista del recurso.

Cabe destacar dos aspectos en la situación de riesgo en la que se halla el menor. La primera, su pertenencia a un núcleo familiar desestructurado y no idóneo para su correcta evolución a todos los niveles. La segunda, a nivel psicológico, el menor presenta una específica carencia de madurez que dificulta la asunción de la responsabilidad de sus actos, y carece de conciencia crítica sobre los factores de riesgo que presenta. En la época de los hechos, el menor no realizaba ninguna actividad formativa ni laboral y permanecía completamente ocioso, careciendo de intereses y de motivación. En el indicado informe se orientaba una medida de internamiento en régimen cerrado a fin de continuar con el programa diseñado para incidir en los múltiples déficit que presenta, y tal orientación se reitera en la vista del recurso.

Además, la medida de internamiento en régimen cerrado durante un año encuentra fundamento legal en lo previsto en los artículos 8 , 9.2 b ), 10.1 b) de la Ley Orgánica 5/2000 , en relación con la extensión de la pena establecida en el artículo 153 del Código Penal . Igualmente, en la duración de la medida de internamiento en régimen semiabierto, así como en la duración total de ambos internamientos, tenemos en cuenta lo previsto en los artículos 9.4 y 11.1 de dicha Ley Orgánica, en relación con la extensión de la pena establecida en el artículo 142.1 del citado Código , pena ésta correspondiente al delito penalmente más grave de los que integran el concurso de delitos apreciado.

Por último, la duración total establecida de ambas medidas asegura un tiempo de intervención necesario para lograr resultados positivos en la intervención que el menor precisa, y está al alcance del menor comprometerse activamente con los objetivos del programa de ejecución y dar lugar a la modificación del régimen de internamiento o incluso a su cese - artículo 13 de la Ley Orgánica 5/2000 -.

QUINTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el menor Arsenio . contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 6 de Madrid con fecha 30 de diciembre de 2016 en el expediente núm. 199/16, resolución que revocamos parcialmente; y en su lugar, declaramos responsable a dicho menor de un delito de lesiones dolosas en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.1 y 3, en concurso ideal del artículo 77.1 . y 2 con un delito de homicidio por imprudencia grave tipificado en el artículo 142.1, todos del Código Penal ; e imponemos al menor una medida de internamiento en régimen cerrado por tiempo de un año, de los que los que el último mes será de libertad vigilada, y una medida de internamiento en régimen semiabierto durante tres años, de los que los tres meses últimos serán de libertad vigilada. Confirmamos la Sentencia del Juzgado de Menores en sus restantes pronunciamientos, con desestimación del recurso en sus pretensiones expresas. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.