Sentencia Penal Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 24/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN TERCERA
Procedimiento abreviado Audiencia 24/18
Procedimiento abreviado Juzgado 10/17, diligencias previas 1176/15
Juzgado de Instrucción Nº 2 de Moguer.
SENTENCIA NUM.: 231/18
Iltmos. Sres.:
Presidente:
D. JOSÉ MARÍA MÉNDEZ BURGUILLO.
Magistrados:
D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ.
D. FLORENTINO GREGORIO RUIZ YAMUZA.
En la ciudad de Huelva, a 7 de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados anotados al margen
y bajo la ponencia del Iltmo. Sr. D. ESTEBAN BRITO LÓPEZ, ha visto en trámite de conformidad el
procedimiento abreviado número 10/17 procedente del Juzgado de Instrucción Nº 2 de Moguer, seguido por
delito contra la salud pública contra el acusado:
Juan Manuel con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Huelva el NUM001 /1976, hijo de Ángel Jesús y
María Inés , vecino de Blanes (Gerona), con domicilio en CARRETERA000 NUM002 , NUM003 NUM004
de dicha localidad, con antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D.
Domingo Ruiz Ruiz y defendido por el Letrado D. Francisco Salas Mateo.
Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Moguer y continuada su tramitación como procedimiento abreviado, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra Juan Manuel .



SEGUNDO .- Presentado escrito de defensa por la representación del acusado y remitida la causa a esta Audiencia Provincial, admitiéndose la prueba oportuna, se señaló vista para juicio oral el día de la fecha.



TERCERO .- En el acto de la vista, practicado el interrogatorio del acusado y las demás pruebas admitidas y dar por reproducida la documental, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones definitivas en el sentido de: - modificar la pena de multa solicitando la de doce meses a razón de 12 euros diarios y la responsabilidad civil cambiando las cifras de 248,26 y 175,27 euros por las de 341,15 y 218,92 euros, respectivamente.

Calificando los hechos como constitutivos de un delito de ESTAFA AGRAVADA y CONTINUADA previsto y penado en los artículos 250.1 6º, 248.1, 2a) y 74 del Código Penal.

Siendo responsable Juan Manuel en concepto de autora y solicitando las penas de 5 AÑOS DE PRISIÓN con accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y MULTA DE 12 MESES, a razón de 12 euros cuota/día.

En concepto de responsabilidad civil Juan Manuel , indemnizará al perjudicado Carmelo en la cantidad de 9.791 euros por la cantidad defraudada, en la cantidad de 1.166,18 euros por las deudas que le han sido reclamadas por diferentes entidades por los prestamos pedidos por el acusado en su nombre, en la cantidades de 341,15 y de 218,92 euros por el saldo negativo de sus cuentas bancarias, en la cantidad de 900, 49 euros por cada uno de los meses de junio, julio y agosto (por el mes de junio, otros 900,49 euros por ser paga extraordinaria) por el adelanto de pensión que pidió el acusado en su nombre y que no consta que esas cantidades hayan sido recibidas por el perjudicado y en la cantidad de 36 euros que restan del préstamo de 5031 euros que el acusado solicitó en nombre del perjudicado ya que los padres del acusado han indemnizado a Carmelo en este concepto en la cantidad de 4.995 euros: cantidades que deberán de incrementarse en los términos establecidos en el articulo 576 de la LEC.



CUARTO.- La defensa solicitó la absolución del acusado.



QUINTO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales vigentes.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Juan Manuel mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el mes de mayo del año 2015, se encontró en la localidad de Moguer con Carmelo en la cual este reside, entablaron conversación, ya que se conocían desde hacia años por tener Carmelo una amistad con él y su familia desde la infancia del acusado, y así contándole a Carmelo que tenia problemas familiares, que se estaba divorciando e iba a perder a su hija y necesitaba dinero, le pidió a éste que le dejara dinero, que confiara en él, que se lo devolvería.

Carmelo consintió facilitarle sus datos y clave de acceso a la banca on line donde éste tenía sus cuentas bancarias, la entidad ING D1RECT, al no ser él hábil en su manejo, llegando Carmelo , voluntariamente, a prestarle al acusado un total de 6.000 euros, tras lo que a finales del mes de mayo y principios del mes de junio de 2015 le comunicó Carmelo su rotunda negativa a darle más dinero, oponiéndose a que el acusado utilizara sus datos y claves en ING DIRECT y retirándole su consentimiento para ello.

Sin embargo, el acusado, abusando de la confianza que Carmelo había depositado en él por su amistad, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, a pesar de que Carmelo le había manifestado que no consentía que usara sus datos y clave de acceso a ING DIRECT, ocultando su verdadera identidad a la banca electrónica, y actuando como si fuera el perjudicado ya que conocía sus datos y clave en ING DIRECT y por tanto tenía acceso a las cuentas de este con n° NUM005 y NUM006 , lo que le permitía realizar disposiciones sobre las mismas: efectuó varias transferencias desde las mismas: - El acusado, usando las claves mencionadas, el día 7/6/15, el acusado efectuó otra transferencia por importe de 6.925 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 a la cuenta n° NUM007 , de la entidad 'BBVA' de la que es titular un tercero llamado Isidro , al que previamente y como lo conocía, el acusado había convencido para que se la facilitara, comunicándole sus numerosos problemas familiares y económicos por embargo de sus cuentas, pidiéndole ayuda y sin que conste que Isidro tuviera conocimiento alguno de los manejos artificiosos y engañosos de Juan Manuel de modo que una vez recibida la cantidad Isidro extrajo el dinero y se lo entregó al acusado.

- Igualmente, usando las claves mencionadas, el dia 8/6/15, el acusado intentó efectuar otra transferencia por importe de 6.900 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 a la cuenta n° NUM007 de la entidad 'BBVA' de la que es titular el ya tercero mencionado llamado Isidro pero la transferencia fue rechazada por saldo insuficiente.

-El día 23/6/15, el acusado, con el mismo ánimo de lucro y usando las claves mencionadas, efectuó una transferencia, una por importe de 300 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 al n° de cuenta NUM008 , de la entidad 'Caja Rural del Sur' de la que era titular el acusado Juan Manuel .

- Una transferencia el día 25/6/15 por importe de 149 euros desde la cuenta del perjudicado NUM006 a la cuenta n° NUM008 de la entidad 'Caja Rural del Sur' de la que era titular el acusado Juan Manuel .

- El día 25/6/15, el acusado, igualmente y usando las claves mencionadas, efectuó dos transferencias, una por importe de 248 euros y otra por importe de 751 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 al n° de cuenta NUM008 , de la entidad 'Caja Rural del Sur' de la que era titular Juan Manuel .

- Igualmente, usando las claves mencionadas, el día 28/7/15, el acusado efectuó otra transferencia por importe de 519 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 a la cuenta n° NUM009 , de la entidad 'BANKINTER S.A' de la que es titular un tercero llamado Abel , al que previamente y como lo conocía, el acusado, había convencido para que se la facilitara, comunicándole sus numerosos problemas familiares y económicos por embargo de sus cuentas, pidiéndole ayuda y haciéndole creer que era el pago de un sueldo por haber trabajado en el campo, y sin que conste que Abel tuviera conocimiento alguno de los manejos artificiosos y engañosos de Juan Manuel , de modo que una vez recibida la cantidad Abel extrajo el dinero y se lo entregó al acusado.

- El día 1/7/15, el acusado, igualmente y usando las claves mencionadas, efectuó una transferencia, una por importe de 100 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 al n° de cuenta NUM008 , de la entidad 'Caja Rural del Sur de la que era titular Juan Manuel .

- El día 2/7/15, el acusado, igualmente y usando las claves mencionadas, efectuó una transferencia, una por importe de 200 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 al nº de cuenta NUM008 . de la entidad 'Caja Rural del SUR' de la que era titular Juan Manuel .

- El día 3/7/15, el acusado, con igual ánimo de lucro y usando las claves mencionadas, efectuó dos transferencias, una por importe de 150 euros y otra por importe de 149 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 al n° de cuenta NUM008 de la entidad 'Caja Rural del Sur' de la que era titular el acusado.

- El día 16/7/15, el acusado, con igual ánimo de lucro y usando las claves mencionadas, efectuó otra transferencia por importe de 300 euros desde la cuenta del perjudicado NUM005 al n° de cuenta NUM008 , de la entidad 'Caja Rural del Sur' de la que era titular el acusado.

El acusado, aprovechando idéntica ocasión, con igual ánimo de lucro, y usando los datos y claves del perjudicado Carmelo en la banca electrónica ING DIRECT y sin consentimiento de éste, durante los meses de junio de 2015 a agosto del mismo año realizó otras operaciones disponiendo de las cuentas del perjudicado: contrató on line un préstamo personal de 5.031 euros en la Web de 14 VIVUS.ES de la que consta que le han reclamado al perjudicado 352 euros perteneciente a la primera cuota.

De igual manera el acusado, contrató otros créditos personales con las empresas 'DINEO' que reclama al perjudicado como deuda la cantidad 178,90 euros: 'INTRUM JUSTITIA' que reclama al perjudicado como deuda la cantidad 362.42 euros. 'CRÉDITOMOVIL FERRETUM SPAIN' que reclama al perjudicado como deuda la cantidad 272.86 euros.

Igualmente, el acusado, solicita on line utilizando las claves del perjudicado, adelanto de la nómina de éste con fecha 7 de junio de 2015, siendo un total de 990,49, cantidad que el perjudicado cobra el dia 25 de cada mes, no consta que el perjudicado haya recibido para él dicha cantidad ni tampoco las del mes de julio ni agosto.

Como consecuencias de los hechos, las cuentas del perjudicado con n° NUM005 y NUM006 presentan saldo negativo, la primera de 341,26 euros y la segunda de 218,92 euros.

A raiz de que el acusado solicitara el préstamo personal arriba referenciado de 5.031 euros; el perjudicado recibió de los padres del acusado, la cantidad de 4.995 euros para hacer frente al mismo.

El perjudicado redama todas las cantidades que como consecuencia de los hechos el acusado le ha defraudado.

Fundamentos

PRIMERO .- DEL DELITO DE ESTAFA .- CALIFICACIÓN JURÍDICA .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en loa artículo 248.1, 2.a) y 250.1.6º, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, los cuales castigan a ' los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno' siendo también considerados reos de estafa: ' a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro', imponiéndose una pena más grave cuando ' se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional', existiendo la continuidad cuando ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza'.

Como bien señala la sentencia del Tribunal Supremo 2440/1013, de 13 de mayo, que a su vez cita las SSTS 220/2010, de 16-2, 752/2011, de 26-7 y 465/2012, de 1-6, el delito de estafa requiere, según los siguientes elementos: ' 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

En lo que se refiere a la llamada 'estafa informática', como bien resume la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 15ª) 419/2018 de 6 julio, la doctrina sentada en la STS 185/2006, ha sido resuelta por el TS en su Sentencia 369/2007, de 9-05 , y según la cual: ' La actual redacción del artículo 248.2 del Código penal permite incluir en la tipicidad de la estafa aquellos casos que mediante una manipulación informática o artificio semejante se efectúa una transferencia no consentida de activos en perjuicio de un tercero admitiendo diversas modalidades, bien mediante la creación de órdenes de pago o de transferencias, bien a través de manipulaciones de entrada o salida de datos, en virtud de los que la máquina actúa en su función mecánica propia.

Como en la estafa debe existir un ánimo de lucro; debe existir la manipulación informática o artificio semejante que es la modalidad comisiva mediante la que torticeramente se hace que la máquina actúe; y también un acto de disposición económica en perjuicio de tercero que se concreta en una transferencia no consentida. Subsiste la defraudación y el engaño, propio de la relación personal, es sustituido como medio comisivo defraudatorio por la manipulación informática o artificio semejante en el que lo relevante es que la máquina, informática o mecánica, actúe a impulsos de una actuación ilegítima que bien puede consistir en la alteración de los elementos físicos, de aquéllos que permite su programación, o por la introducción de datos falsos.

Cuando la conducta que desapodera a otro de forma no consentida de su patrimonio se realiza mediante manipulaciones del sistema informático, bien del equipo, bien del programa, se incurre en la tipicidad del art.

248.2 del Código penal . También cuando se emplea un artificio semejante. Una de las acepciones del término artificio hace que este signifique artimaña, doblez, enredo o truco. La conducta de quien aparenta ser titular de una tarjeta de crédito cuya posesión detenta de forma ilegítima y actúa en connivencia con quien introduce los datos en una máquina posibilitando que ésta actúe mecánicamente está empleando un artificio para aparecer como su titular ante el terminal bancario a quien suministra los datos requeridos para la obtención de fondos de forma no consentida por el perjudicado.

(...) dicho tipo penal ( ex STS 692/2006 de 26 de junio , reflejada en la propia resolución) 'tiene la función de cubrir un ámbito al que no alcanzaba la definición de la estafa introducida en la reforma de 1983. La nueva figura tiene la finalidad de proteger el patrimonio contra acciones que no responden al esquema típico del artículo 248.1 del Código Penal pues no se dirigen contra un sujeto que pueda ser inducido a error. En efecto, los aparatos electrónicos no tienen errores como los exigidos por el tipo tradicional de la estafa, es decir, en el sentido de una representación falsa de la realidad. El aparato se comporta según el programa que lo gobierna y, en principio, 'sin error....'.

Por último la STS. 185/2006 tras declarar que era claro que el delito de estafa genérico del art. 248.1 no era aplicable al uso de la tarjeta en cajero, dado que solo puede ser engañada una persona que, a su vez, pueda incurrir en error y por lo tanto, ni las máquinas pueden ser engañadas -es obvio que no es 'otro', como reclama el texto legal-, ni el cajero automático ha incurrido en error, puesto que ha funcionado tal como estaba programado que lo hiciera, es decir, entregando el dinero al que introdujera la tarjeta y marcara el número clave, disienta la posibilidad en cambio, de aplicar el tipo del art. 248.2 para los casos de usos abusivos en cajeros automáticos, precisando: 'sin embargo cabría pensar, sólo hipotéticamente -este segundo apartado no habría sido objeto de acusación- que el uso abusivo de tarjetas que permiten operar en un cajero automático, puede ser actualmente subsumido bajo el tipo del art. 248.2CP , dado que tal uso abusivo constituye un 'artificio semejante' o una manipulación informática pues permite lograr un funcionamiento del aparato informático contrario al fin de sus programadores...' Esta postura es compartida por aquellos que consideran que en tales casos se están ocultando datos reales e introduciendo datos falsos en el sistema: se oculta la identidad real del operador y se suplanta la del verdadero titular. Tal identificación, a través de la introducción del número secreto obtenido indebidamente, tiene una relevancia o eficacia jurídica que constituye el dato clave para estimar que sí estamos ante una manipulación informática. Dicha relevancia se pone de manifiesto a través de la consideración de que teclear el password ante el sistema es tanto como identificarse.

La Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre 'la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su artículo 3 º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante: - la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos De ahí -(...)- se desprende que la identificación a través del número secreto o PIN es una de las conductas que enuncia la Decisión Marco entre las que caracterizan la manipulación informática.

La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el artículo 248.2 del Código Penal , el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva.

En definitiva, identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informática o que se refiere el tipo de la estafa del art. 248.2 del Código Penal '.

En lo que se refiere al tipo agravado de abuso de relaciones personales del párrafo 6º del artículo 250.1 del Código Penal, la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2007, considera que se aprecia la agravante de abuso de relaciones personales en el supuesto de una relación preexistente entre el sujeto activo y los perjudicados derivada de una relación que, más allá de lo profesional, constituyó una verdadera amistad y contribuyó a facilitar la comisión de la estafa; por su parte la Sentencia 658/2014 de 16/10/2014, recuerda que ' la doctrina de esta Sala en relación al referido subtipo agravado de abuso de relaciones personales entre víctima y defraudador, (...) tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que descansando sobre el contexto del engaño antecedente causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima'. En lo referente a las relaciones personales, se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad (en tal sentido STS 343/2014), reiterando por su parte la STS 349/2016 de 25 de Abril de 2016 que ' La aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 6º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo', es decir, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa ( Sentencias 2549/2001 de 4 de enero de 2002 y 1753/2000, de 8 de noviembre).

VALORACIÓN DE LA PRUEBA .- El acusado Juan Manuel declara que conoce a Carmelo desde pequeño, las familias se conocían y jugaban al ajedrez, afirmando que a raíz de su separación matrimonial fue a la localidad de Moguer a ver a sus padres, contacta con Carmelo a pesar de que desde aproximadamente 2009 no habían tenido apenas relación, pidiéndole dinero sobre el mes de mayo de 2015, explicándole que se encuentra en mala situación y necesita dinero, unos 400 ó 500 euros, negando que Carmelo le facilitara los datos bancarios, sino que es el propio Carmelo el que le dice que sabe como hacer las correspondientes transferencias y traspasos a través de internet, limitándose él a pedir el dinero y Carmelo sacaba el dinero y se lo daba, llegando a entregarle voluntariamente unos 15 ó 16 mil euros, a veces en mano y otras por transferencia, a una cuenta de la Caja Rural de Moguer que abrió, pues tenía sus cuentas embargadas, y a través de dos conocidos, Abel y Isidro , a los que dice que Carmelo les va a realizar una transferencia a su cuenta por el embargo de la suya y estos le entregaron el dinero, negando haber pedido préstamos a nombre de Carmelo utilizando sus datos, habiéndole sus padres ayudado dando a Carmelo parte del dinero, reconociendo que entrega a Carmelo un cheque de 2.000 euros que resultó impagado porque no le llegó el dinero.

Por su parte Carmelo afirma que es muy amigo del acusado, que lo conocía de la infancia a través de su padre, jugaban al ajedrez, teniendo bastante confianza acudió a él, le dijo que tenía un problema de custodia y que necesitaba dinero y que no tenía ayuda de nadie, se lo dijo llorando, él le contó que tenía dinero en ING, pero que no sabía operar y como sacar el dinero, diciéndose Juan Manuel que sabe hacerlo, entregándole Carmelo un documento con todos los datos para que Juan Manuel lo haga, haciéndolo con él delante, ya que confía en Juan Manuel , dándole unos 3.000 euros, posteriormente vuelve a contactar con él y le pide más dinero, llegando a darle hasta 6.000 euros, entregándolo de la misma manera, manifestándole Juan Manuel que se lo va a devolver porque tiene puesta en venta un casa y él lo cree, a partir de ese momento no lo vuelve a dar autorización para que opere con su cuenta.

Afirma que no le llega ninguna información de la entidad ING, en la que incluso se cambia el número de teléfono de contacto con él, y pasado el tiempo va a Sevilla a las oficinas de ING y le informan de lo que debía y de que no tenía dinero, no teniendo él constancia de nada al no llegarle información, mostrándole en la entidad bancaria una serie de movimientos a favor de Juan Manuel que el nunca autorizó, negando haber solicitado anticipo de nómina, manifestando que desconocía que se pudiera llevar a cabo, así como niega la constitución de los préstamos 'on line'.

Ante toda esta situación contacta con el acusado que le dice que no sabe nada, pero le entrega un cheque de 2.000 euros que resulta impagado y le cobran a él por este impago, también contacta con los padres de Juan Manuel que le llegan a abonar 4.995 euros de los 5.031 euros de un préstamo, no cobrando nada más.

Los Guardias Civiles NUM010 y NUM011 ratifican el atestado de que fueron autores y sus ampliaciones, explicando a la Sala cuales fueron las gestiones e investigaciones que llevaron a cabo.

Abel y Isidro manifiestan que conocían a Juan Manuel , el primero por ser vecino de aparcamiento y el segundo compañero de trabajo, no conociendo a Carmelo , y este les pidió que recibieran unas transferencias por tener él sus cuentas embargadas y accedieron, diciéndole a primero que se trataba de un dinero que había ganado trabajando para un señor en el campo y al segundo que procedía de un amigo suyo de Moguer.

Documentalmente se acredita que Carmelo era titular de dos cuentas en la entidad ING: NUM005 y NUM006 , constando, por oficio cumplimentado por tal entidad obrante en el rollo de la Sala, los movimientos de dichas cuentas desde 1/06/2105 a 30/08/2015, reflejándose en ellas las múltiples transferencias efectuadas en concreto las obrantes a los folios 12 y siguientes de los autos, a favor de Juan Manuel 10), de Abel (1), de Isidro (2, una de ellas fallida por saldo insuficiente) y el propio Carmelo (2) traspasando fondos de una a otra cuenta de su titularidad, así como los préstamos Naranja (folio 36), Vivus.es (folio 38), la reclamación de Intrum Justitia (folio 51), Dineo (folio 52) y Credito Movil Ferretum Spain (folio 63), así como su inclusión en el fichero ASNEF por todas estas deudas (folios 61, 62, 64, 65, 66, 69 y 70).

Así, a la vista de lo anterior hemos de concluir que se dan los elementos que más arriba hemos señalado como característicos para configurar el delito de estafa agravada continuada.

De todo ello se desprende que Juan Manuel , aprovechándose y abusando de la relaciones personales que desde la infancia tenía con Carmelo le pide dinero, explicándole la grave situación por la que estaba pasando por sus problemas matrimoniales, afirmando que se lo va a devolver, aun cuando no tuviera al intención, accediendo Carmelo a entregárselo, para lo que consiente en facilitarle los datos necesarios para operar con su cuenta en la entidad ING a través de internet, confiando que por sus relaciones personales no iba a aprovechar tal conocimiento, llegando a entregarle voluntariamente 6.000 euros, no consintiendo en darle más dinero en lo sucesivo, ante lo que Juan Manuel aprovecha el conocimiento de las claves para operar en el banco y continua haciendo transferencias a su favor e incluso contratando préstamos con los datos personales de Carmelo , y a esta conclusión se llega, a pesar de la negativa del acusado, que no obstante reconoce haber recibido el dinero que procedía de las cuentas de Carmelo , porque existen indicios más que suficientes para entender que Carmelo no había dado su consentimiento para ello, así, por un lado, tenemos la frecuencia con la que se producen las transferencias de la cuenta, hasta 12 entre los días 7/06/15 y 16/07/15; el escaso lapso temporal que se produce entre ellas, el 7 y 8 de junio, aunque esta segunda no se puede realizar por insuficiencia de saldo (siendo en este caso además llamativo el hecho de que la primera de las transferencias es de 6.925 euros y la segunda, la rechazada, inmediatamente por la suma de 6.900 euros), 23 y 25 de junio, 1, 2, 3 y 16 de julio; y por último haber realizado tales transferencias hasta terminar las cuentas con saldos deudores, dejando al titular de las mismas sin efectivo en dichas cuentas, lo que no es en absoluto lógico si lo único que se pretendía por ambas partes era prestar ayuda económica al acusado, y lo mismo pude ser aplicable a los préstamos que el acusado niega haber constituido en nombre de Carmelo , el préstamo Naranja se constituye el 7/06, el mismo día de realizar la transferencia de 7/06 y uno antes de llevar a cabo la rechazada, y al menos cuatro préstamos más los días 23/06 (dos, con Vivus y Ok Money), 2/07 (Sistemas -financieros) y 3/07 (Get Bucks).



SEGUNDO .- PARTICIPACIÓN DEL ACUSADO .- El acusado Juan Manuel es responsable en concepto de autor, conforme al artículo 28, párrafo primero, del Código Penal de los delitos existentes.



TERCERO .- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.



CUARTO .- PENALIDAD .- De conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Penal, en la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas: [...]6.ª Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Por su parte el artículo 250.1 del Código Penal fija para el delito de estafa agravada por cometerla con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador (párrafo 6º) en prisión de uno a seis años y multa de seis a 12 meses.

Conforme al artículo 74 el Código Penal, al tratarse de un delito continuado el autor será castigado con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado.

Por tanto, conforme a las anteriores disposiciones legales y dadas las circunstancias concurrentes en los hechos tanto subjetivas y personales del autor y la víctima, como objetivas de su dinámica comisiva, procede imponer a Juan Manuel la pena de prisión de tres años y nueve meses y multa de 10 meses, penas que se encuentran en el intervalo inferior del tramo punitivo.

La cuota diaria de la multa, que conforme al artículo 50.4 y 5 del Código Penal podrá ser un mínimo de 2 euros y un máximo de 400 euros y se fijará teniendo en cuenta para ello exclusivamente la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, en el caso presente, se considera idónea y ajustada la de 6 euros diarios en razón a la situación económica y circunstancias personales del reo, teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo, entre otras en Sentencias de 12 de febrero 2001 y 11 de julio de 2001, señala que la insuficiencia de datos económicos no debe llevar automáticamente y con carácter generalizado a la imposición de la pena de multa con una cuota diaria cifrada en su umbral mínimo absoluto a no ser que lo que en realidad se pretenda es vaciar de contenido el sistema de penas establecido por el Poder Legislativo en el Código Penal convirtiendo la pena de multa por el sistema legal de días-multa en algo meramente simbólico, en el que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabe resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares.



QUINTO .- RESPONSABILIDAD CIVIL .- A tenor del artículo 116 del Código Penal y concordantes, toda persona responsable criminalmente de un delito o delito leve lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, debiendo hacer frente a dicha responsabilidad en los términos que los mencionados preceptos establecen, quienes en ellos se indican, quedando conferida la determinación cuantitativa de los daños e indemnizaciones al razonado arbitrio judicial por el artículo 115 del propio Código, dentro de los límites acotados por los principios de rogación y congruencia.

En el caso presente Juan Manuel deberá indemnizar a Carmelo en la suma de 15.155,21 euros, cantidad que resulta de los siguientes conceptos: 9.791 euros por la cantidad defraudada, en la cantidad de 1.166,18 euros por las deudas que le han sido reclamadas por diferentes entidades por los prestamos pedidos por el acusado en su nombre, en la cantidades de 341,15 y de 218,92 euros por el saldo negativo de sus cuentas bancarias, en la cantidad de 900,49 euros por cada uno de los meses de junio, julio y agosto (por el mes de junio, otros 900,49 euros por ser paga extraordinaria) por el adelanto de pensión que pidió el acusado en su nombre y que no consta que esas cantidades hayan sido recibidas por el perjudicado y en la cantidad de 36 euros que restan del préstamo de 5.031 euros que el acusado solicitó en nombre del perjudicado ya que los padres del acusado han indemnizado a Carmelo en este concepto en la cantidad de 4.995 euros.

Estas cantidades deberán incrementarse en los términos establecidos en el articulo 576 de la L.E.C..



SEXTO .- COSTAS .- Se imponen las costas a la condenada, como persona criminalmente responsable de los delitos enjuiciados, por disponerlo así los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Debemos condenar y condenamos a Juan Manuel como autor responsable de un delito de estafa continuada agravada , previsto y penado en los artículos 248.1, 2.a) y 250.1.6º, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 10 meses a razón de 6 euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas.

Juan Manuel , deberá indemnizar a Carmelo en la suma de 15.155,21 euros, con los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiemto Civil.

Se imponen al condenado el pago de las costas habidas en la causa.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas al condenado le será de abono, en su caso, el tiempo de detención y prisión provisional sufrida en esta causa.

Se aprueba lo actuado en la pieza de responsabilidad civil abierta a la condenada.

Notifíquese esta resolución a las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J..

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.