Sentencia Penal Nº 231/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1545/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 16
MADRID
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1545 / 17
Origen: Diligencias Previas nº 1490/12
Juzgado de Instrucción nº 3 de Navalcarnero
PONENTE: ILMO. SR. D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE
S.M. EL REY , la siguiente:
SENTENCIA 231/18
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Iltmos. Sres. de la Sección 16ª
Magistrados
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES ( Ponente).
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN.
En Madrid a veintisiete de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial la causa PAB
1545-17, seguida por delito de falsedad y estafa en el que aparece como acusado Vicente , con DNI: NUM000
, nacido en Madrid el NUM001 de 1957, hijo de Marco Antonio y de Brigida , de nacionalidad española ,
representado por Procurador Sr. Navarro Blanco y defendido por el Letrado Sr. Rivera Alvarez , habiendo sido
parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de perjudicados , habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 3 de Navalcarnero, Juzgado de Instrucción número 4 de Baracaldo y Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del C. Penal , en relación al artículo 390.1. 1 º y 2º del mismo texto legal , con aplicación del artículo 74 del C. Penal , en concurso medial del artículo 77 del C. Penal con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.5 del C. Penal solicitando para el acusado la pena de veinte meses de prisión, accesorias y multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con r.p.s. caso de impago por delito de falsedad y pena de dos años de prisión, accesorias, multa de 9 meses con cuota diaria de 10 euros, con r.p.s. caso de impago, por el delito de estafa agravada, debiendo indemnizar a Ros Casares Centro del Acero en la suma de 61.252,82 euros y costas. La defensa se mostró disconforme con la calificación del Ministerio Público solicitando su libre absolución .

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 5 y 16 de Marzo de 2018 , llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Compareció el acusado , practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales aportando por escrito sus conclusiones elevadas a definitivas, manteniendo la calificación jurídica de los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad de los artículos 74 , 392 y 390.1. 1 º y 2º, en concurso medial del artículo 77.3 del C. Penal con un delito continuado de estafa agravada del artículo 74 , 248 , 249 y 250.1.5 del C. Penal , solicitando pena de prisión de 4 años, accesorias, multa de 11 meses con cuota diaria de 10 euros y r.p.s del artículo 53 del C. Penal . La defensa en dicho acto elevó a definitivas sus conclusiones e informaron. Se concedió el derecho a la última palabra al acusado quien ejerció dicho derecho conforme consta grabado.

HECHOS PROBADOS Vicente , con DNI: NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, en el mes de Julio de 2011, con intención de obtener un beneficio y simulando de forma fraudulenta actuar en nombre y representación de la empresa Carpinteria Metálica Bengolea, S.A. ( en adelante Camebe o Bengolea), -empresa con la que simplemente había tenido anteriores relaciones comerciales como cliente-, realizó a nombre de Camebe varios pedidos de mercancía a la empresa suministradora de material de acero, Hierros de Levante S.A.. De este modo consiguió que Hierros de Levante, S.A. , sirviera un pedido de mercancía, que de otro modo no hubiera podido obtener al carecer el acusado de solvencia económica.

Dicha mercancía generó tres facturas: Factura NUM002 de fecha 7 de Julio de 2011, por valor de 22.905 euros Factura NUM003 de fecha 18 de Julio de 2011 , por valor de 4.143,22 euros y Factura NUM004 de fecha 27 de Julio de 2011 por valor de 13.656,85 euros.

En total 40.705,07 euros.

La mercancía que daba origen a tales facturas fue servida por la empresa Hierros de Levante en una nave propiedad del acusado en la calle Charcones, 14 de Navalcarnero, sin que el acusado abonara el importe de dicha mercancía, ya que la misma figuraba haber sido solicitada o adquirida por Camebe. Para reforzar la apariencia falsa de que la mercancía iba a ser servida a Camebe y no al acusado, el acusado o persona a su instancia estampó un sello manipulado en los albaranes de entrega de la mercancía, de tal modo que en el sello figuraba la inscripción 'Camebe' y la dirección de entrega de la nave propiedad del acusado en Navalcarnero, cuando la empresa Camebe nada tiene que ver con el acusado, ni tiene su sede en Navalcarnero sino en el País Vasco.

Posteriormente y una vez descubierta la maniobra del acusado, la entidad Hierros de Levante, S.A., sin perjuicio de efectuar la denuncia correspondiente, reclamó el importe de la mercancía al acusado y éste fue abonando parte de dicho importe en los años sucesivos y devolviendo parte del material u otro material que tenía en su nave como forma de pago de la deuda, restando por pagar 2.000 euros a Hierros de Levante, S.A.

Del mismo modo y empleando la misma operativa, el acusado Vicente , en fechas inmediatamente anteriores al mes de Junio de 2012, con intención de obtener un beneficio y simulando de forma fraudulenta actuar en nombre y representación de Camebe, realizó a nombre de Camebe varios pedidos de mercancía a la empresa suministradora de material de acero, Ros Casares Centro del Acero, S.L.. De este modo consiguió que Ros Casares , sirviera un pedido de mercancía, que de otro modo no hubiera podido obtener al carecer el acusado de solvencia económica.

Dicha mercancía generó cinco facturas: Factura NUM005 , fecha albarán 23.4.12, por valor de 19.305,44 euros Factura NUM006 , fecha albarán 25.5.12, por valor de 17.056,73 euros Factura NUM007 , fecha albarán 30.5.12, por valor de 3.321,41 euros Factura NUM008 , fecha albarán 30.5.12, por valor de 14.216,57 euros Factura NUM009 , fecha albarán 18.6.12, por valor de 7.352,67 euros.

En total 61.252,82 euros.

La mercancía que daba origen a tales facturas fue servida por la empresa Ros Casares en una nave propiedad del acusado en la calle Charcones, 14 de Navalcarnero, sin que el acusado abonara el importe de dicha mercancía, ya que la misma figuraba haber sido solicitada o adquirida por Camebe. Para reforzar la apariencia falsa de que la mercancía iba a ser servida a Camebe y no al acusado, el acusado o persona a su instancia estampó un sello manipulado en los albaranes de entrega de la mercancía, de tal modo que en el sello figuraba la inscripción 'Camebe' y la dirección de entrega de la nave propiedad del acusado en Navalcarnero, cuando la empresa Camebe nada tiene que ver con el acusado, ni tiene su sede en Navalcarnero sino en el País Vasco.

Posteriormente y una vez descubierta la maniobra del acusado, la entidad Ros Casares, sin perjuicio de efectuar la denuncia correspondiente, reclamó el importe de la mercancía al acusado, habiendo abonado, tiempo después, parte de la deuda contraída el acusado, no su totalidad, siendo así que la cantidad efectivamente abonada se acreditará en ejecución de sentencia.

La causa se inició en el año 2012 , habiendo sufrido periodos de paralización.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados se deducen de las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral y público por el propio acusado, de la prueba testifical practicada en dicho acto del plenario en la persona de los representantes legales de las empresas perjudicadas o afectadas por el hecho, Hierros de Levante, S.A., Ros Casares Centro del Acero, S.L., Carpintería Metálica Bengoechea, S.L., por la testifical en la persona de empleados de las anteriores firmas, y de la prueba documental y pericial obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes.

Partimos de una realidad evidente e innegable, que ha sido reconocida por el propio acusado y es la existencia de los pedidos de mercancía que nos ocupan, por importe más de 40.000 euros a Hierros de Levante , S.A. y por importe de más de 61.000 euros a Ros Casares Centro del Acero, S.L.. Como decimos el propio acusado ha reconocido la existencia de dichos pedidos, ha reconocido la existencia del hecho de haberse recibido la mecancía en su nave de Navalcarnero y ha reconocido, todo ello en el juicio oral y de manera espontánea, que alguno de sus empleados debió estampar el sello que figura en los albaranes que figuran incorporados a la causa y a los que se hace referencia en los hechos probados. El acusado también reconoció que inicialmente no abonó el importe de dichas mercancías y que aún resta por pagar unos 2.000 euros a Hierros de Levante y una cantidad no determinada, pero significativa, a Ros Casares.

Por si tal reconocimiento de los hechos fuera poco, contamos con prueba pericial llevada a cabo por el Servicio de Documentoscopia de la Ertzaina que obra a los folios 497 y ss del Tomo II de las Diligencias Previas que por estos hechos se incoaron en el Juzgado de Instrucción de Vitoria, informe pericial en el que se detalla la manipulación de los sellos en cuestión y como figuran estampados en los albaranes que nos ocupan.

Constan dichos albaranes originales al folio 503 bis ( en sobre aparte) del citado Tomo II de las Diligencias Previas incoadas en el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria.

Como decimos el acusado ha venido a reconocer lisa y llanamente la operativa en cuestión reflejada en los hechos probados, si bien ofrece una versión, por cierto novedosa en la larga instrucción de este procedimiento pues hasta el acto del juicio oral nada se dijo al respecto, consistente en señalar que efectivamente llevó a cabo dicha operativa simulada, pero que lo hizo con el consentimiento del responsable de la entidad Carpintería Metálica Bengolea (Camebe), Jose Francisco , lamentablemente fallecido y que por tanto no declaró en el acto del juicio oral.

El argumento exculpatorio del acusado es francamente inverosímil. Sostuvo, insistimos de manera sorpresiva en el acto del juicio oral pues hasta entonces nada de eso había manifestado a lo largo de la investigación, que como consecuencia de las relaciones con Bengolea y como quiera que Bengolea le debía mucho dinero por una máquinas adquiridas a Bengolea , máquinas que Bengolea finalmente no le sirvió, pese a haber pagado parte de ellas, el responsable de Bengolea, el citado Jose Francisco , le indicó que consentiría que en nombre de Bengolea hiciera el acusado los pedidos y que de ese modo le servirían mercancía y así podría resarcirse de la deuda que Bengolea tenía con el acusado.

Como puede verse estamos ante una versión absurda , inverosímil y sobre todo contradictoria con la abundante prueba documental, pericial y testifical que se practicó en el acto del plenario.

En primer lugar no es cierto que Bengolea debiera dinero al acusado. Si vemos incluso el propio escrito de defensa que su representación letrada formuló en su momento, en el citado escrito se indica que el acusado adquirió tres máquinas a Bengolea, admite el acusado que no pagó a Bengolea la totalidad de las máquina, sino que le debía algo más de 47.000 euros. En el escrito de defensa se señala que al no poder abonar los 47.000 euros, el acusado pidió a Bengolea que por lo menos le entregaran tres de las cuatro máquinas y Bengolea se opuso a dicha entrega parcial al no haberse abonado la totalidad de las cuatro máquinas. Luego no es cierto que Bengolea debiera dinero al acusado, sino al contrario, el acusado, a tenor de su propio escrito de defensa, viene a admitir que pagó parte de dicha deuda a Bengolea, pero no la totalidad y que por tanto tenía una deuda contraída con Bengolea. Cierto es y se ha acreditado incluso documentalmente mediante varios oficios que se remitieron a los bancos a instancia de la defensa del acusado, que éste abonó parte de las máquinas en cuestión a Bengolea, pero no la totalidad. En resumidas cuentas , incluso de las propias manifestaciones del acusado y de la documental propuesta y practicada a instancia del acusado, se infiere que el acusado no abonó la totalidad de las máquinas a Bengolea. Lógicamente Bengolea al no haber recibido la totalidad del importe no sirvió las máquinas al acusado.

Si no es cierto que Bengolea, en suma, deba dinero al acusado, carece de lógica que Bengolea aceptara que , mediante dicha maniobra fraudulenta ( hacerse pasar por Bengolea) el acusado se cobrara la deuda, pues dicha deuda no es de Bengolea con el acusado, sino de éste con Bengolea.

En segundo lugar un acuerdo de estas características, con un importe tan relevante, difícilmente podría existir sin haberse documentado previamente. Es decir si en verdad el responsable de Bengolea, Jose Francisco , hubiera querido 'pagar' al acusado de este modo, lo normal es haberlo plasmado por escrito, con claridad y ello para evitar descuadres o desacuerdos económicos en orden a la liquidación final de la deuda.

En tercer lugar si el acuerdo hubiera sido ese, no entendemos la maniobra artera ,fraudulenta y falsaria de estampar un sello con el membrete falso de Bengolea y la dirección en el mismo de la empresa del acusado en Navalcarnero. Dicha acto falsario, por lo demás acreditado pericialmente mediante informe de documentoscopia de la Ertzaina y al que hemos hecho referencia, y reconocido también por el acusado en el juicio oral al decir que 'quien rellenaría eso sería un empleado de su empresa, el que recepcionara el pedido' ( ver grabación del juicio), no tendría sentido si hubiera existido consentimiento por parte de Bengolea.

Sencillamente, si hubiera existido consentimiento por parte de Bengolea, le habría facilitado al acusado un sello auténtico, o no habría estampado el acusado o persona a su instancia el sello falso de Bengolea, sino un sello auténtico de la empresa del acusado. Se estampa dicho sello falso para reforzar el engaño y para que las facturas se las cobraran a Carpintería Bengolea, que es lo que inicialmente, en buena lógica, intentaron las empresas suministradoras del material Ros Casares y Hierros Levante.

En cuarto lugar la prueba testifical es abrumadora. Compareció al acto del juicio oral el representante legal de Bengolea, Demetrio , hijo del fallecido Jose Francisco , quien señaló que bajo ningún concepto admitió la maniobra fraudulenta que llevó a cabo el acusado, ni tampoco le consta que la admitiera su padre, ahora fallecido. Señaló que conocían al acusado de haber mantenido relaciones comerciales con el mismo y de haberles vendido unas máquinas que no les fueron abonadas en su totalidad. Que no llegaron a acuerdo alguno al final sobre el contencioso de las máquinas y que el acusado les debía dinero. Indicó que en un momento dado les llegaron reclamaciones de Ros Casares y de Hierros Levante sobre pedidos de material importantes que ellos no habían efectuado y es cuando descubrieron que el acusado hizo tales pedidos haciéndose pasar por socio o representante de Bengolea, cuando no lo era obviamente y que en los albaranes de entrega había falsificado el sello de Bengolea, utilizando su membrete y poniendo en el sello en cambio la dirección de la empresa del acusado en Navalcarnero, que es donde se servían los pedidos. Añadió que este hecho les supuso un perjuicio consistente en la pérdida de crédito con las empresas suministradoras al figurar como morosos.

Compareció igualmente al acto del juicio oral y declaró en calidad de testigo, el que fuera representante legal de Ros Casares, Sr. Íñigo . La empresa Ros Casares está en concurso o liquidada o inactiva en la actualidad. Señaló que el acusado no era cliente de Ros Casares y que , al menos para Ros Casares, quien figuraba en el pedido era Carpinteria Bengolea. Una vez servido el pedido de más de 50.000 euros en Navalcarnero, fueron a reclamar su importe a la empresa Bengolea que figuraba como quien había hecho el pedido y rececpcionado la mercancía y es cuando constataron que todo era falso y que Bengolea había sido víctima de un engaño y en especial la propia Ros Casares, pues el acusado no pagó el pedido, sin perjuicio de que , con el paso de los años, pudiera ser que el acusado abonara algo del pedido, pero no estaba seguro de esto último.

Declaró como testigo Reyes , que era la empleada de Ros Casares que recibió el pedido del acusado.

Señaló y desde luego es un dato muy significativo que el pedido se hizo en todo momento por el acusado, quien decía actuar en nombre de Carpintería Bengolea y que incluso les facilitó el CIF de Bengolea para , a través de dicho número, gestionar la comprobación de la solvencia de Bengolea, requisito indispensable para dar vía libre al pedido a través de la información que facilita Crédito y Caución. Es obvio que para el acusado no era difícil obtener y facilitar fraudulentamente el CIF de Bengolea, pues había mantenido relaciones comerciales con esta última empresa. En el mismo sentido declaró Celestina , antigua empleada de Thyseen Ros Casares, empresa del grupo Ros Casares, quien gestionó, al igual que la anterior testigo uno de los pedidos, coinciendo su declaración con la de la testigo anterior.

Compareció al acto del juicio oral el representante legal de Hierros de Levante , S.A., Sr. Luis Carlos , quien describió una operativa por parte del acusado similar a la utilizada por el mismo para obtener el pedido a Ros Casares. Indicó que se hizo pasar el acusado por socio de Bengolea y al ser Bengolea una empresa en principio solvente se hizo el pedido. Cuando el pedido no se abonó fueron a reclamar a Bengolea y es cuando descubrieron el fraude y efectuaron denuncia. Admitió dicho testigo que con el paso del tiempo el acusado fue abonando parte del pedido y que entre las cantidades que el acusado abonó en metálico y lo que devolvió de material y parte de otro material, pagó parte de la deuda, afirmando que el acusado les debe unos 8.000 euros, pues hubo desacuerdo en la valoración del material devuelto por el acusado, dado su estado. No aportó elemento probatorio alguno relativo a dicha discrepancia en cuanto al material devuelto por el acusado para pago de parte de la deuda contraída.

En quinto y último lugar y aún suponiendo a título hipotético que el supuesto acuerdo ( que desde luego no está en absoluto probado), entre Carpintería Bengolea representada entonces por el fallecido Jose Francisco y el acusado fuera cierto, tanto la falsedad, como la estafa se habrían cometido igualmente, pues la manipulación del sello en los albaranes sigue ahí y dicha manipulación es idónea para llamar a engaño a las empresas Ros Casares y Hierros del Levante , S.A.. La única diferencia es que el fallecido Jose Francisco habría sido un cooperador necesario en dicho engaño, del que seguiría siendo autor el acusado como es obvio.

Ahora bien como decimos tal hipótesis no solo no está probada, sino que aparece desvirtuada por el resto del abundante material probatorio al que hemos hecho referencia, habiéndose enervado la presunción de inocencia del acusado más allá de toda duda razonable.

Segundo.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometida por particular del artículo 392 del C. Penal , en relación al artículo 390.1, 1 º y 2º del C. Penal , en concurso medial ( un delito es medio para cometer otro) del artículo 77 del C. Penal ( en su redacción actual operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2015por ser más favorable al reo), con un delito continuado de estafa agravada ( más de 50.000 euros) del artículo 248 , 249 y 250.1.5 del C. Penal .

Comete falsedad del artículo 392 del C. Penal , el particular que en un documento público, oficial o mercantil lleva a cabo alguna de las acciones descritas en el artículo 390.1, números 1 º, 2 º o 3º, también del C. Penal . Constan en la causa , en sobre cerrado ( folio 503 bis del Tomo II de las Diligencias Previas incoadas por estos hechos en el Juzgado de Instrucción número 2 de Vitoria), los albaranes sobre los que se llevaron a cabo la estampación de sellos falsos. Estamos en primer lugar ante un documento mercantil, un albarán. El albarán es el paradigma de documento mercantil en la medida en que justifica la salida o recepción de un producto servido desde una empresa a otra ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.1.02 ). La falsedad que se cometió en los albaranes que nos ocupan consistió en la estampación de un sello en los mismos, sello manipulado , de tal modo que se hace figurar en el sello estampado la inscripción 'CAMEBE' y el resto del sello corresponde a la dirección de entrega de la mercancía, Polígono Industrial Alparrache, calle Charcones, 14, tel. 91 810 12 40 Fax 91 8101241 , 28600 Navalcanero ( Madrid), que son los datos de la dirección de la empresa auténtica del acusado, no los datos de Camebe, que es una empresa del País Vasco radicada en Vizcaya y que nada tiene que ver con Navalcarnero. De este modo se daba la apariencia de que quien recibía la mercancía y quien debía por tanto pagarla, era Camebe, cuando en realidad donde se entregaba era en la empresa del acusado, aprovechándose éste del material suministrado.

Estamos hablando de cinco albaranes por lo que nos hallamos ante un delito continuado del artículo 74 del C. Penal . Existe una pluralidad de acciones, existe un propósito común en la estampación de todos y cada uno de los sellos falsos en los cinco albaranes, la dinámica comisiva es la misma, el bien jurídico afectado también es el mismo, existe cierta relación temporal entre todos los hechos, pues los albaranes falsificados tienen fechas desde Abril a Junio de 2012 y no estamos ante una unidad de acto, pues los diversos albaranes no se elaboraron en unidad de acción en un mismo día, sino en varios días diferentes.

En absoluto podemos hablar de una falsedad burda, sino que fue precisa una pericial por parte de especialistas en documentoscopia de la Ertzaina, folios 497 y ss. del mismo Tomo ya citado. El informe pericial se elaboró sobre la base de comparar el sello original de Camebe, que fue facilitado por esta empresa, con los falsificados que obran en los albaranes y el estudio arroja luz sobre la falsedad cometida. Ciertamente el sello falsificado contenía una parte escrita a mano , a bolígrafo, pero en ello consiste precisamente la falsedad, pues dicha parte escrita a mano completa el sello estampado con los datos de la empresa del acusado, llamando claramente a engaño pues la apariencia es la de hallarnos ante un sello correcto y correspondiente a la empresa Camebe. Para la estampación del sello falso fue necesaria una cierta elaboración y si observamos el citado sello falso, la grafía y disposición de los datos de la empresa del acusado, coincide con la grafía y disposición de los datos del sello auténtico. Es por ello que claramente se concluye que no se trata de una falsedad burda, sino de una manipulación idónea para producir y de hecho así lo fue , una apariencia de legalidad que luego no era tal.

Finalmente resulta indiferente que la elaboración y estampación del sello lo hubiera sido por el propio acusado o por persona a su instancia. En el acto del juicio oral el acusado señaló que 'algún empleado de su empresa' estamparía el sello. El propio acusado reconoció que llevó u ordenó llevar a cabo tal acción, porque en la misma consentía la propia entidad Bengolea ( extremo que se demostró incierto), luego la elaboración y estampación del sello le favorece al acusado y forma parte de su designio criminal. Como ha señalado numerosísima jurispruencia ( Sentencia del T. Supremo de 22.4.02 por ejemplo), el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, siendo así que incluso podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y a quien conozca que el documento incluye hechos no verdaderos, sin perjuicio de no poder determinarse el autor material del mismo, conforme señala el artículo 28 del C. Penal que considera autor a quien realiza el hecho por medio de otro o del que se sirve como instrumento.

La pena prevista por el delito de falsedad en documento mercantil cometida por particular, siendo así que estamos ante un delito continuado, será de 21 meses y un día de prisión a 36 meses ( pena en su mitad superior , artículo 74.1 del C. Penal ) y multa de 9 meses y un día a 12 meses, por la misma razón.

El delito de falsedad anteriormente citado opera en concurso medial con el delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 y 250.1.5 del C. Penal . Castiga el legislador a quien con ánimo de lucro , utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o de tercero. Concurren todos los elementos del delito de estafa. En primer lugar el engaño, como elemento además fundamental y básico para la comisión del citado hecho delictivo.

El engaño es muy claro. El acusado finge , simula ser socio o actuar en nombre de Carpintería Bengolea.

Sencillamente hace los pedidos diciendo representar a Bengolea, cuando en verdad ni era socio, ni ostentaba tal representación, ni era empleado de Bengolea. Tan sólo había mantenido relaciones comerciales con dicha entidad, lo que le permitía, por cierto, conocer su CIF y conocer la morfología de su sello de empresa. El propio acusado admite que utilizó dicho ardid, eso sí , según el acusado, con consentimiento del representante legal de Bengoechea, el fallecido Jose Francisco , para conseguir así los pedidos, pues su empresa no cumplía las ratios de riesgo exigidas por los sumnistradores Ros Casares y Hierros Levante. Facilita incluso, así quedó acreditada por la prueba testifical, el CIF de Bengolea y de este modo simulaba ser un pedido para Bengolea ( que se serviría en su propia sede en Navalcarnero) y conseguía que le sirvieran el pedido. Caso contrario no habría sido posible que le hubieran entregado la mercancía y además sin abonarla. El engaño no sólo va dirigido a obtener un pedido que de otro modo no habría sido posible, sino que también va dirigido a que sea abonado por Bengolea y no por el acusado y para ello en los albaranes se hace constar que quien recibe el pedido era Bengolea ( Camebe). La falsedad de la estampación del sello falso en los albaranes es clave para este extremo y por ello los suministradores inicialmente tratan de cobrar de Bengolea ( Camebe), pues actuaban en la creencia errónea que el pedido era de Camebe y que además la mercancía había sido servida a Camebe.

Obviamente dicho engaño produjo un error en los suministradores que creían falsamente que el pedido era para Camebe y no para el acusado y que quien les iba a pagar era Camebe. Dicho error produjo un acto de disposición patrimonial, ni más ni menos que superior a los 100.000 euros, que es valor de la mercancía suministrada y existe un evidente ánimo de lucro en el acusado, que, como el mismo reconoció, se aprovechó de dicha mercancía, sin pagarla, para manufacturarla, venderla y obtener un beneficio. Cuestión diferente es que mucho después y cuando es descubierto el fraude , tratara de paliar en parte el desfalco cometido entre otras cosas para tratar de evitar el procedimiento penal que finalmente se le vino encima.

En cuanto a la penalidad hemos de indicar que concurre el tipo penal del artículo 250.1.5 del C. Penal al ser la cantidad defraudada notoriamente superior a los 50.000 euros, en concreto 101.957,89 euros, sumando todos los pedidos de las dos empresas suministradoras, conforme se acredita por las facturas.

Ciertamente y al igual que en relación a la falsedad, nos hallamos ante un delito continuado, al existir pluralidad de acciones, identidad de designio criminal, mismo bien jurídico, misma dinámica comisiva, mismo autor, mismas víctimas. Conforme reiterada jurisprudencia ( Sentencia del T. Supremo de 27.6.02), dicha continuidad delictiva sirve para integrar el tipo penal agravado del artículo 250.1.5 del C. Penal , pues la suma de las cantidades supera los 50.000 euros, ahora bien en la medida en que dicho tipo penal se integra precisamente por la suma de cada una de las cantidades, pero ninguna de ellas , aisladamente consideradas, supera los 50.000 euros, la continuidad delictiva no puede servir además para imponer la pena superior en grado a que se referie el artículo 74.1 del C. Penal , pues en ese caso se cometería un 'non bis in ídem' y además cierta desproporcionalidad en la pena a imponer.

Es por ello que la pena correspondiente al delito de estafa agravado irá desde el año de prisión a los seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

Como hemos dicho la falsedad documental y la estafa agravada, operan como medio para un fin. Con el delito de falsedad se comete el delito de estafa agravada. En este caso sería de aplicación lo señalado en el artículo 77.2 del C. Penal que conforme a su actual redacción ( Ley Orgánica 1/15) señala que se castigará con la pena prevista para la infracción más grave. Dada la confusa redacción de dicho artículo 77.2 del C.

Penal , nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 30 de Diciembre de 2015 , ha matizado lo que debe entenderse por infracción más grave y señala que se hará el cálculo concreto y específico que corresponda a cada infracción y sobre la más grave se añadirá un día. Como quiera que el delito de falsedad, en este caso continuado, lleva aparejada pena de 21 meses y 1 día y multa de 6 a 12 meses y el delito de estafa agravada pena de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, entiende este Tribunal que la pena más grave es la de falsedad, pues su mínimo ( 21 meses y 1 día de prisión) es muy superior al mínimo de la pena por estafa agravada en este caso ( 1 año de prisión). Por tanto se partirá de la pena de 21 meses y 2 días de prisión a 36 meses de prisión y multa de 9 meses y 2 días de multa ( un día más de la prevista para la infracción mas grave) a 12 meses de multa y sobre ella operarán las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Tercero. .- De los citados delitos es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por su participación directa y personal en los hechos de conformidad a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal vigente .

Cuarto.- En el presente caso concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, aún no habiendo sido alegadas, ni siquiera a título subsidiario por la defensa y en concreto la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C. Penal y la atenuante de reparación parcial del artículo 21.5 del C. Penal .

Toda persona, dentro de la tutela efectiva de Jueces y Tribunales, tiene derecho a que el juicio se vea en unos plazos razonables, por cierto , no sólo el acusado sino también las víctimas. Ahora bien la expresión 'dilaciones indebidas' es un concepto jurídico indeterminado y por tanto debe ser calibrado a la vista de las circunstancias concurrentes en cada caso. En tal sentido se pronuncian Sentencias del Tribunal Constitucional de 18.12.2001 y 15.10.2001 y de nuestro Tribunal Supremo de fechas 3.4.2002 ; 29.4.2002 ; 23.7.2002 y 24.9.2002 . En definitiva lo que nuestra jurisprudencia establece es la no vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando la complejidad del asunto hace difícil el juzgarlo en plazos menores.

Tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido por el legislador expresamente en el artículo 21.6 del C. Penal la atenuante de dilaciones indebidas. Literalmente el legislador considera atenuante: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

En el presente caso los hechos datan de los años 2011 y 2012. La causa comenzó mediante denuncia de los perjudicado en el año 2012. Unos seis años después, en el presente 2018, se celebra juicio y se dicta la presente sentencia. La instrucción de la causa ha tenido notorias dificultades, retrasos, momentos de inactividad procesal, sin que se haya detectado que en el dichas vicisitudes procesales haya influido la conducta procesal del acusado, por lo que la tardanza de 6 años en dictar sentencia, desde luego no achacable a este Tribunal que en menos de cinco meses consiguió celebrar el juicio oral y dictar sentencia, constituye una dilación indebida y extraordinaria.

No obstante dicha atenuante se considera simple, no muy cualificada, pues desde luego estamos hablando de seis años de tramitación, pero no se trata de una instrucción sencilla, sino que afectaba a varios perjudicados, se inició en varios Juzgados de Instrucción de la geografía española, se requirió de informes periciales, oficios bancarios, testificales varias, diferencias procesales en cuanto a la competencia para el conocimiento del presente procedimiento, que , en cierto modo, justifica la extensión prolongada en el tiempo de la investigación.

Igualmente concurre la atenuante de reparación parcial del daño ocasionado. Como luego especificaremos al hablar de la responsabilidad civil, la cantidad defraudada a Hierros de Levante de algo más de 40.000 euros, ha sido devuelta por el acusado casi en su totalidad, salvo 2.000 euros que el propio acusado reconocer no haber abonado. La cantidad defraudada a Ros Casares, de más de 60.000 euros , no ha sido abonada en su totalidad , pero en parte sí , a tenor de documentación obrante en autos y aún cuando la cifra devuelta no está determinada de manera precisa ( de hecho el Ministerio Fiscal difirió para ejecución de sentencia tal extremo), una parte de dicha cantidad, al menos indiciariamente, sí puede haber sido devuelta por el acusado, lo que se verificará en ejecución de sentencia.

Concurriendo dos atenuantes es de aplicación lo señalado en el artículo 66.1.2 del C. Penal y deberá imponerse pena inferior en un solo grado. Se impone pena inferior en un solo grado y no en dos pues ambas atenuantes concurren en su modalidad de simple, en el caso de las dilaciones indebidas y de manera parcial en el caso de la reparación del daño.

La pena irá, por tanto , de los 10 meses y 16 días de prisión a 21 meses y 1 día de prisión ( pena inferior en grado a la de 21 meses y 2 días de prisión) y multa de 4 meses y 16 días a multa de 9 meses y 2 días ( pena inferior en grado a la de mulata de 9 meses y 2 días). Dentro de dicha horquilla legal se opta por imponer prácticamente las mínimas legales ( que serán de 11 meses de prisión y 5 meses de multa) , atendiendo a la ausencia de antecedentes penales del acusado, en lo positivo para el mismo y a la entidad económica de los hechos, aún con lo que ya ha abonado el acusado, en lo negativo para el mismo.

En orden a la cuota multa diaria se impondrá, de conformidad a lo señalado en el artículo 50.5 del C. Penal , la cuota multa diaria de 6 euros, atendiendo a la capacidad económica global del acusado quien reconoció que sigue siendo responsable , propietario y administrador de la empresa que se benefició de la trama fraudulente urdida por el mismo, es decir que ni se halla en la indigencia, ni en situación de penuria económica.

Quinto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal .

En orden a la responsabilidad civil deben distinguirse dos situaciones. En relación a Hierros de Levante, el propio acusado ha reconocido que debe 2.000 euros y que abono el resto de la cantidad defruadada. Por el representante legal de Hierros de Levante, Sr. Luis Carlos , se admitió que el acusado o bien pagó parte de la cantidad defraudada o bien entregó material para pago de dicha cantidad. El citado testigo señaló que , en su opinión el material devuelto no era de calidad y existía discrepancia con el acusado en orden a su valoración. Señaló el citado testigo que a su criterio la cantidad que falta por abonar es de 8.000 euros. Es decir estamos en la horquilla de los 2.000 euros que reconoce todavía adeudar el acusado y los 8.000 euros que en función de la valoración del material , señala que se le deben a Hierros Levante su representante legal. Ahora bien no habiéndose aportado dato alguno, prueba pericial o tesfical que refuerce el criterio del perjudicado, a quien correspondería acreditar el perjuicio, hemos de entender que la cantidad adeudada por el acusdo es de 2.000 euros.

En relación a Ros Casares la cuestión es diferente. Se parte de una realidad evidente y constatable y es que la defruadación ascendió a 61.252, 89 euros. El acusado afirma que ha abonado mediante diversos pagos parte de dicha cantidad. Como bien dice el Ministerio Fiscal ha de diferirse la concreción de dicho montante indemnizatorio a la ejecución de sentencia y ello sobre la base de un criterio claro y sencillo y es que la indemnización será de 61.252, 89 euros, menos la cantidad que el acusado consiga acreditar como abonada.

Sexto.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Vicente como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 74 , 392 y 390.1 .º y 2º del C. Penal , en concurso medial del artículo 77 del C. Penal ( en su actual redacción Ley Orgánica 1/15) con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 74 , 248 , 249 y 250.1.5 del C. Penal , concurriendo la atenuante simple de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del C. Penal y la atenuante simple de reparación parcial del daño del artículo 21.5 del C. Penal , a la pena de 11 meses de prisión , inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subisidiaria del artículo 53 del C. Penal en caso de impago y costas del juicio.

Deberá indemnizar a Hierros de Levante , S.A. en la suma de 2.000 euros y a Ros Casares Centro del Acero, S.L. en la suma que se fijará en ejecución de sentencia conforme las bases establecidas en esta sentencia, en ambos casos con los intereses legales del artículo 576 de L.E.Civil Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./.

PUBLICACIÓN . Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí la Letrada de la Administración de Justicia de lo que doy fe.-