Sentencia Penal Nº 231/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Tribunal Jurado, Rec 364/2019 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA SECCIÓN III
PROCEDIMIENTO ESPECIAL 2558/2017 ROLLO 364/2019
DELITO: ASESINATO
SENTENCIA 231/2020
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
EN ZARAGOZA, A 22 DE SEPTIEMBRE DEL 2020
El Tribunal del Jurado de esta Audiencia Provincial, presidido por la Ilma. Sra. Magistrado-Presidente, Dª María
Josefa Gil Corredera, ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Especial 2558/2017,
Rollo nº 364 del año 2019, procedente del Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza, por el delito de
asesinato contra el acusado Simón , nacido en Viña del Mar (Chile), el día NUM000 de 1984, privado de
libertad por la presente causa desde el día 11 de diciembre de 2017, con instrucción, de solvencia no acreditada,
representado por el Procurador don Miguel Ángel Cueva Ruesca y defendido por el Letrado don Endika Zulueta
San Sebastián. Es parte, en calidad de Acusación Particular, Jose Ramón , Jose Pedro , Jose Miguel , María
Esther e Carlos Daniel , Alejandra , y Luis Carlos , defendidos por los Letrados D. Enrique Trebolle y D. José Luis
Melguizo, ejerciendo la Acusación Popular Partido Político Vox, representado por el Procurador don Pablo Luis
Marín Nebra y defendido por el Letrado don David Arranz Ballesteros, como Actor Civil el Servicio Aragonés
de Salud, defendido por el Letrado de la Comunidad Autónoma y ejerciendo la Acusación Pública el Ministerio
Fiscal, y como Redactora la Ilma. Sra. Magistrado- Presidente, Dª María Josefa Gil Corredera, que expresa el
parecer del Jurado.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción Número Tres de Zaragoza se remitió, para su enjuiciamiento, testimonio de particulares de su Procedimiento Especial Tribunal del Jurado nº 2558/17, en virtud del cual se incoó en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el procedimiento Tribunal del Jurado nº 364/2019.



SEGUNDO. - Constituido en legal forma el Tribunal del Jurado, se celebró ante el mismo, en sesiones que tuvieron lugar los días 7, 8, 9, 10, 11, 14 y 15 de septiembre de 2020, el correspondiente juicio; practicándose en él las pruebas admitidas de las propuestas por las partes, con el resultado reflejado en el acta, extendida al efecto por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia.

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139.1.1ª del Código Penal del que era responsable en concepto de autor el acusado, con la concurrencia de la circunstancia agravante de comisión del delito por motivos ideológicos del artículo 22.4ª del Código Penal, pidiendo la imposición al acusado de la pena de 25 años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales. En vía de responsabilidad civil pidió que el acusado indemnizara a los herederos de Marco Antonio , en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €), más los intereses legales, y al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de cinco mil seiscientos veinte euros cincuenta y dos céntimos (5.620'52 €), más los intereses legales.



TERCERO.- Los Letrados de la acusación particular en sus conclusiones definitivas estimaron que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato previsto y penado en el artículo 139.1 (1ª y 3ª) del Código Penal, con alevosía y enseñamiento, siendo responsable, en concepto de autor, el acusado Simón , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de comisión del delito por motivos ideológicos del artículo 22.4º del Código Penal, y por ensañamiento articulo 22 nº 5 del Código Penal, pidiendo que se impusiera al acusado, como autor de dicho delito, la pena de veinticinco años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, más las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular; en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a esta parte en la cantidad quinientos mil euros (500.000 €), desglosados en 150.000 € para cada uno de los dos hijos de Alvaro , es decir 300.000 euros, 100.000 euros para la madre, y otros 100.000 euros, para los tres hermanos de la víctima.



CUARTO. - El Letrado de la Acusación Popular, en representación del Partido Político Vox, se adhirió íntegramente a las conclusiones emitidas por la acusación particular.



QUINTO. -El Letrado de la Comunidad Autónoma, como actor civil, solicitó el pago a la Sanidad Pública Aragonesa del importe de la Factura reclamada, esto es 5.650,52 €, más el interés legal.



SEXTO. - El Letrado de la defensa en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como no constitutivos de delito procediendo la absolución de su representado y subsidiariamente calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones tipificado en el artículo 147 del código penal, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave tipificado en el artículo 142.1 del Código Penal, con la concurrencia de las siguientes circunstancias: Eximente de trastorno mental transitorio ( art. 20.1 del CP), y subsidiariamente eximente incompleta ( artículo 21.1 en relación con 20.1 del CP).

Eximente de legítima defensa ( artículo 20.4 del C.P.). Subsidiariamente legítima defensa putativa (creencia fundada por parte de quien se defiende de ser víctima de una agresión que, en realidad, no se ha producido).

Subsidiariamente eximente incompleta ( art. 21.1 en relación con artículo 20.4 del CP). Estando presentes las tres condiciones necesarias para acoger la citada: . Agresión ilegítima.

. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.

. Falta de provocación suficiente por parte del defensor.

Eximente de actuar impulsado por miedo insuperable ( artículo 20.6 del C.P), y subsidiariamente eximente incompleta ( art. 2.1.1 en relación con art. 20.6 del C.P.). Como figura autónoma y, subsidiariamente para completar una eximente incompleta de legítima defensa.

Eximente incompleta por estar bajo los efectos del alcohol ( artículo 21.1 en relación con art. 20.2 del C.P.), y subsidiariamente atenuante, si la afectación ha sido leve.

Atenuante muy cualificada de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, u otro estado pasional de entidad semejante ( artículo 21.3 CP) y, subsidiariamente como atenuante simple.

El error invencible y subsidiariamente vencible, creencia errónea de actuar con una causa de justificación artículo 14 del C.P., para el caso de no apreciar la legítima defensa completa, solicitando una sentencia absolutoria, y subsidiariamente la rebaja de la pena en uno o dos grados.

SEPTIMO.- Concluido el juicio oral, después de producidos los informes de las partes y oído el inculpado, el Magistrado Presidente sometió al jurado, por escrito, el objeto del veredicto, previa audiencia de las partes sobre el mismo y emitido por el jurado y leído por su portavoz el veredicto el día 17 de septiembre en audiencia pública declaró al acusado culpable de un delito de asesinato con alevosía con la agravante de motivos ideológicos y la atenuante de embriaguez por afectación leve, mostrando criterio desfavorable para la suspensión de la condena y el indulto.

OCTAVO.- En el trámite del artículo 68 de la LOTJ, el Ministerio Fiscal a la vista del veredicto emitido, reiteró la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del nº 1 articulo 139 apartado º1 con alevosía, con la agravante de actuar por motivos ideológicos del nº 4 articulo 22 del código penal, y con la atenuante analógica de embriaguez del n º7 artículo 21, en relación con el nº 2 artículo 21, y nº 2 articulo 20 del código penal, solicitando una pena de 20 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, más costas procesales, debiendo indemnizar civilmente los herederos de Marco Antonio , en la cantidad de ciento cincuenta mil euros (150.000 €), más los intereses legales , y al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de cinco mil seiscientos veinte euros cincuenta y dos céntimos (5.620'52 €), más los intereses legales del artículo 576 de la L.E.C .

La acusación particular en representación de Jose Ramón , Jose Pedro , Jose Miguel , María Esther , Alejandra y Luis Carlos , en igual trámite, reiteró la calificación elevada a definitiva de asesinato del nº 1 articulo 139 apartado 1º con alevosía, con la agravante de actuar por motivos ideológicos del nº 4 articulo 22 del código penal, y con la atenuante analógica de embriaguez del n º7 artículo 21, en relación con el nº 2 artículo 21, y nº 2 articulo 20 del código penal, solicitando una pena de 23 años de prisión inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, más las costas procesales, incluidas las de esta acusación particular; en concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a esta parte en la cantidad mil euros 500.000 €, desglosados en 150.000 € para cada uno de los dos hijos de Alvaro , es decir 300.000 euros, 100.000 euros para la madre, y otros 100.000 euros, para los tres hermanos de la víctima.

La Acción Popular, en representación del Partido Político Vox, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato, tipificado en el nº 1 articulo 139 apartado 1 alevosía, del código penal, con la concurrencia de la agravante nº 4 articulo 22 del código penal, motivos ideológicos, y atenuante analógica de embriaguez del nº 7 artículo 21, en relación con el nº 2 articulo 21 y nº 2 articulo 20 del código penal, solicitando una pena de 23 años de prisión, e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, adhiriéndose a la acusación particular, en la petición de responsabilidad civil para los herederos de Alvaro .

La defensa, en igual trámite, primero alegó la imposibilidad de dictar sentencia, por haber considerado el Jurado la pregunta 27, hecho no probado por 5 votos a favor, y 4 votos en contra, siendo hecho favorable, y subsidiariamente, solicita condena por un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, a una pena de 2 años de prisión.

HECHOS PROBADOS De conformidad con el veredicto emitido por el Jurado se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: El acusado Simón , mayor de edad, de nacionalidad chilena, y con antecedente penales por haber sido ejecutoriamente condenado en Sentencia fechada el 12/6/2009 por los delitos de lesiones y atentado, sobre las 3 horas del día 8 /12/2017 en unión de los testigos 1, 2 y 3, entraron en el bar 'Tocadiscos' sito en la Calle Antonio Agustín nº 5 de Zaragoza.

En el citado bar se encontraba sentado en un taburete la víctima Marco Antonio , y el acusado y sus amigos se dirigieron hacia el fondo de la barra.

Poco después de entrar Simón , uno de sus amigos, el testigo 1, le dijo que Marco Antonio era de extrema derecha o neonazi y que en ocasiones llevaba tirantes con los colores de la bandera española.

En un determinado momento el acusado Simón se aproximó a la víctima Marco Antonio , intercambiando una discusión que nadie escuchó.

Cuando Simón volvió con sus amigos les dijo que Marco Antonio le había llamado sudaca y debía volver a su país por ser extranjero En la conversación entre Simón y Marco Antonio , el primero le llamó facha y fascista, y que ese era un barrio antifascista, que no querían nazis en el barrio, y que no era bienvenido.

Después de esta conversación, el acusado Simón , tras tomar una copa, él y sus amigos, se dirigieron hacia la salida del bar, al observar que Marco Antonio no paraba de escribir en su móvil, pensando que estaba contactando con otras personas y que podía haber problemas.

Cuando Simón y sus amigos se dirigieron a la puerta de salida con intención de marcharse, fueron seguidos por Marco Antonio .

Simón y Marco Antonio , mantuvieron un encuentro fuera del establecimiento y Marco Antonio se volvió a meter hacia el fondo del bar.

Marco Antonio no portaba una navaja, cuando mantuvieron un encuentro en la de la barra del bar.

Cuando Marco Antonio ya había avanzado unos metros y estaba a la altura de la mitad de la barra, Simón , estando en la calle, arrojó al suelo su abrigo y su mochila, y volvió a entrar en el local, de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima Marco Antonio , quien no tuvo ocasión de defenderse.

Cuando Simón iba detrás de Marco Antonio de forma rápida para acometerle, el dueño del bar, Joaquín , le intentó avisar y le dijo ' Alvaro que viene detrás', pero no le dio tiempo a este último de volverse.

El acusado Simón golpeó fuertemente con el puño la parte inferior trasera de la cabeza de Marco Antonio .

Como consecuencia del golpe recibido Marco Antonio dio media vuelta, tambaleándose y se cayó al suelo desplomado semiinconsciente.

Cuando estaba Marco Antonio en el suelo semiinconsciente, Simón le dio una patada en la cabeza e inmediatamente se colocó encima siguiendo propinándole puñetazos en la cara y múltiples golpes tras lo cual, le dio una patada muy fuerte en la cabeza y salió del local, marchándose.

Cuando Simón estaba colocado encima de Alvaro pegándole puñetazos en la cara y patadas en la cabeza, se le acercó el dueño del bar Joaquín , y le dijo: 'Para, para, que lo vas a matar'.

Cuando el acusado Simón golpeó a la víctima Marco Antonio , en el suelo, con patadas en la cabeza, puñetazos en la cara, y múltiples golpes, comenzó a sangrar por la cabeza, nariz y oído, saliendo de detrás de la cabeza un líquido viscoso, produciéndole deformidad en la cara y en la cabeza un edema cerebral teniendo convulsiones, ya que no podía respirar.

Cuando Simón le dio la última patada a Marco Antonio encontrándose en el suelo inconsciente, el primero cogió su abrigo y su mochila se montó en su bicicleta y se marchó.

Como consecuencia de la agresión sufrida, Marco Antonio , falleció el día 12/12/2017 en el Hospital Clínico de Zaragoza.

La causa de la muerte de Marco Antonio , fueron severos traumatismos craneoencefálicos que provocaron una parada cardiorespiratoria compatible con contusión de fuerte intensidad en la región temporoparietal derecha y frontal derecha e izquierda.

La víctima Marco Antonio , además de los traumatismos craneoencefálicos, sufrió un importante traumatismo facial con múltiples fracturas en huesos propios nasales, tabique nasal, pared medial de ambos senos maxilares, suelo de la órbita derecha y herida a lo largo del dorso nasal compatible con uno o varios traumatismos sobre la zona con severa intensidad traumática, tratándose de fracturas que no eran consecuencia de la caída.

En el cuerpo de Alvaro no existían lesiones en extremidades superiores que indicaran la existencia de defensa o lucha.

Los traumatismos y la causa de la muerte constan en los informes de los médicos forenses, que practicaron la autopsia de la víctima.

La policía efectuó inspección ocular del local donde habían sucedido los hechos, y de las zonas próximas al bar, no encontrando ninguna navaja.

El acusado Simón , aunque no tuviera la intención de causar la muerte de Marco Antonio , al menos era probable que la muerte se produjera ante la contundencia de los golpes dados, asumiendo dicha probabilidad y debe de responder por ello.

La causa de la agresión causada por Simón a Marco Antonio fue por motivos ideológicos.

Marco Antonio respecto de la agresión sufrida por Simón no tuvo posibilidad de defenderse.

El acusado Simón había ingerido bebidas alcohólicas cuando ocurrieron los hechos, afectando de una forma leve a sus facultades mentales.

El Servicio Aragonés de la Salud reclama la cantidad de 5.620,52 euros por los días que estuvo ingresado Alvaro desde que fue ingresado en el Hospital Clínico de Zaragoza, en la madrugada del día 8/12/2017, después de ser agredido, hasta que falleció el día 12/12/2017.

Fundamentos

PRIMERO. - El artículo 70.2 de la Ley Orgánica 5/1995 del Tribunal del Jurado establece que si el veredicto fuese de culpabilidad la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y a este respecto, en el caso de autos, sin perjuicio de lo que se dirá en los siguientes fundamentos de Derecho, ha existido prueba de cargo suficiente practicada en el juicio oral ante la inmediación del Tribunal del Jurado y de las partes, con contradicción e igualdad de estas últimas, para tener por desvirtuado el derecho constitucional de presunción de inocencia de que gozaba el acusado, y así basta leer el acta del juicio para analizar que comparecieron en el juicio testigos propuestos por las partes, que declararon, y cuyo contenido junto con la declaración del acusado, informes y exámenes médicos y pruebas periciales, valoraron en conciencia los Jurados, como así lo razonaron en el acta, como elementos de convicción, todos ellos referidos a pruebas practicadas con todas las garantías constitucionales.



SEGUNDO.-El letrado de la defensa una vez efectuada la lectura del veredicto, y disuelto el Jurado, cuando le tocó el turno de alegar sobre la determinación de la pena, tal como establece el artículo 68 de la LOTJ, sobre veredicto de culpabilidad, alegó la imposibilidad de dictar sentencia, por haber considerado el Jurado la pregunta 27, hecho no probado por 5 votos a favor, y 4 votos en contra, siendo hecho favorable, cuestión comprendida en el Grupo B, que consideró no probado que 'Cuando Simón se marchaba del local con sus amigos, al llegar a la primera puerta interior escuchó que el testigo 1 gritó, al menos en dos ocasiones 'Cuidado Simón detrás de ti que lleva una navaja'. Los gritos del testigo 1 diciendo que llevaba una navaja fueron escuchados por los testigos 2 y 3' .

Hay que poner en relación dicha pregunta con la Cuestión 19 del Grupo A, que considera el Jurado por unanimidad que Alvaro no portaba una navaja cuando mantuvieron un encuentro en la entrada del bar, y con la pregunta 26 del grupo A, donde por unanimidad consideró el Jurado probado que la policía efectuó inspección ocular del local donde habían sucedido los hechos y de las zonas próximas al bar, no encontrando ninguna navaja, y que de conformidad con el artículo 60 de la LOTJ, relativo a la votación sobre culpabilidad o inculpabilidad, consta que serán necesarios siete votos para establecer la culpabilidad y cinco votos para establecer la inculpabilidad, pero en esta pregunta, no se trata de ninguno de los dos extremos, entendiendo que sí se puede dictar sentencia, y el objeto del veredicto del Jurado Popular es correcto.

La Sentencia del TS de 23/4/2013, establece expresamente que: ' Estima la Sala que no procedía en el supuesto enjuiciado el juego del art. 63.1 c) de la LOTJ , que previene la devolución del acta del veredicto al jurado cuando no se ha obtenido en algunas de las votaciones la mayoría necesaria sobre la culpabilidad ounanimidad, según refleja el acta de votación, al folio 106, y los hechos delictivosdel objeto de veredicto declarados probados, el A1, el B3 y el C5, lo habían sido con la mayoría necesaria, al obtenerse unanimidad en la votación. Respecto a lo hechos A2 y C4, no se declararon probados, porque en la votación de los mismos no se alcanzó la mayoría precisa. Así se refleja en el acta del veredicto, obrante a los folios 105 a 110 del Rollo 20.002/99. Entiende la Sala que el art. 63.1 C) de la LOTJ , que previene la devolución del acta del veredicto al jurado cuando no se ha obtenido en algunas de las votaciones la mayoría necesaria sobre la culpabilidad o inculpabilidad de los acusados o respecto de los hechos delictivos, puesto que la culpabilidad de Antonio por el delito de homicidio se habría aprobado por unanimidad, según refleja el acta de votación, al folio 106, y los hechos delictivos del objetivo de veredicto declarados probados, el A1, el B3 y el C5, lo habían sido con la mayoría necesaria, al obtenerse unanimidad en la votación. Respecto a los hechos A2 y C4, no se declararon probados, porque en la votación de los mismos no se alcanzó la mayoría precisa. Así se refleja en el acta del veredicto, obrante a los folios 105 a 110 del Rollo 20.002/99. Entiende la Sala que el art. 63.1 C) de la LOTJ hubiera sido de aplicación, si los hechos A2 y C4 se hubiesen considerado probados, pese a no haber obtenido la mayoría necesaria de siete y cinco votos respectivamente. También hubiera procedido la devolución del acta si se hubiese declarado culpable o inculpable el acusado pese a no haberse votado una y otra opción por siete y por cinco votos, según lo prescrito en el art. 60 de la LOTJ .' Otro sector doctrinal se inclina por considerar que para declarar como no probado un hecho desfavorable basta la mayoría absoluta de cinco votos, entendiendo que en la expresión legal 'para ser declarados tales', el desafortunado 'tales' hace las veces de 'probados' que es el único referente expreso anterior, de modo que las mayorías de 7 y 5 votos que a continuación se establecen se exigen para la declaración como probados de los hechos desfavorables y favorables, respectivamente; mientras que para la declaración como no probados no hay una regla expresa en el precepto y la necesidad de 5 votos, en todo caso se remite a la lógica inherente al carácter colegiado del órgano decisorio y al número de sus miembros.

También consta que el Jurado en la Cuestión 12 del Grupo A, por unanimidad consideró probado que 'Cuando Marco Antonio ya había avanzado unos metros y estaba a la altura de la mitad de la barra, Simón estando en la calle, arrojó al suelo su abrigo y su mochila, y volvió a entrar en el local de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima Marco Antonio quien no tuvo ocasión de defenderse', cuando en la pregunta anterior número 11, el Jurado había tomado la decisión de separar los tres hechos que se detallan dando por probados por unanimidad los siguientes: ' Simón y Marco Antonio mantuvieron un encuentro fuera del establecimiento, entendiendo como fuera del establecimiento cualquier zona situada en el exterior de la puerta interior del bar.

Asimismo, consideraron probados por unanimidad el hecho de que Marco Antonio vuelve a meterse hacia el fondo del bar. De manera contraria, este jurado ha declarado no probado por unanimidad el hecho de que Simón saliese a la calle tras mantener dicho enfrentamiento' , y aunque parece una contradicción entre ambas preguntas, el hecho de que se diga que se encontrara fuera del establecimiento en el exterior de la puerta interior del bar, no saliendo a la calle y en la pregunta siguiente se diga que estando en la calle arrojó al suelo su abrigo y su mochila, y volvió a entrar en el local de forma rápida, es totalmente irrelevante en relación con los hechos, ya que el local tiene dos puertas, y de todas formas volvió a entrar en el local y cometió los hechos y ello está totalmente acreditado, por unanimidad y por mayoría de 8-1 del Jurado.

Como la jurisprudencia ha recordado en sentencias 121/2008 de 26.2 754/2007 de 2.10 y 253/2007 de 26.3 la esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS. 259/2004 de 4.3).

La doctrina jurisprudencial reiterada 717/2003 de 21.5, 2349/2001 de 12.12, 776/2001 de 8.5, 1661/2000 de 27.11, señala para la prosperabilidad de este motivo los siguientes requisitos: a) Que la contradicción sea manifiesta y absoluta en el sentido gramatical de la palabra. Por ello, la contradicción debe ser ostensible y debe producir una incompatibilidad entre los términos cuya contradicción se denuncia; en otras palabras, que se trata de una contradicción en sentido propio, es decir gramatical, de modo que la afirmación de un hecho implique necesariamente la negación del otro, de modo irreconocible y antitético y no de una mera contradicción ideológica o conceptual, de suerte que no hay contradicción a estos efectos sí la misma es resultado de los razonamientos, acertados o desacertados, de quien lee la declaración probada.

b) Debe ser insubsanable, pues aún a pesar de la contradicción gramatical, la misma no pueda subsumirse en el contexto de la sentencia; es decir que no exista posibilidad de superar la contradicción armonizando los términos antagónicos a través de otros pasajes del relato. Por ello la contradicción debe ser absoluta, esto es, debe enfrentar a términos o frases que sean antitéticos, incompatibles entre sí, e insubsanable, de forma que no puede ser remediada acudiendo a otras expresiones contenidas en el mismo relato.

c) Que sea interna en el hecho probado, pues no cabe esa contradicción entre el hecho y la fundamentación jurídica, esto es, no puede ser denunciada la contradicción que se advierta o crea advertirse entre el 'factum' y la fundamentación jurídica de la resolución. A su vez, de este requisito se excepcionan aquellos apartados del Fundamento Jurídico que tengan su indudable contenido fáctico; esto es, la contradicción ha de darse entre los fundamentos fácticos tanto si se han incluido correctamente entre los hechos probados como si se trata de complementos fácticos integrados en los fundamentos jurídicos.

d) La contradicción ha de producirse respecto a algún apartado del fallo, siendo relevante para la calificación jurídica, de tal forma que si la contradicción no es esencial ni imprescindible a la resolución no existirá el quebrantamiento de forma. Por ello debe ser esencial, en el sentido de que afecte a pasajes fácticos necesarios para la subsunción jurídica, de modo que la material exclusión de los elementos contradictorios, origine un vacío fáctico que determine la falta de idoneidad para servir de soporte a la calificación jurídica debatida.

En definitiva, como decíamos en la STS. 1250/2005 de 28.10 'como consecuencia de la contradicción, que equivale a la afirmación simultánea de contrarios con la consiguiente destrucción de ambos, debe sobrevenir un vacío que afecte a aspectos esenciales del sustrato fáctico en relación con la calificación jurídica en que consiste el 'iudicium', lo que se suele significar diciendo que la contradicción sólo es motivo de casación cuando es causal y determinante de una clara incongruencia entre lo que se declara probado y sus consecuencias jurídicas'.

En nuestro caso ya hemos argumentado los dos motivos relativos a la Cuestión 27 del Grupo A, y a la contradicción entre las Cuestiones 11 y 12, en el aspecto relativo a que Simón no salió a la calle, estando fuera del local, y que estando en la calle, arrojó al suelo su abrigo y su mochila, que está totalmente acreditado por prueba testifical y volvió a entrar cometiendo los hechos delictivos, siendo por tanto tal contradicción totalmente irrelevante respecto de los hechos enjuiciados.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de asesinato, previsto y penado en el artículo 139.1 apartado 1, alevosía, del Código Penal por cuanto de los mismos, se desprende la existencia del elemento objetivo constituido por la muerte de una persona, y el elemento subjetivo, personal e interno del «'animus necandi'» cuando de privar de la vida se trata; A su vez, el «'animus necandi'» o dolo de muerte, puede producirse, ya de un modo directo, buscando expresamente como fin de la conducta la muerte del sujeto pasivo; o bien de un modo indirecto o eventual, cuando el sujeto activo, aun sin quererla expresamente, contempla la muerte de la víctima como probable resultado de su acción, pese a lo que no desiste de su obrar aceptando aquel eventual resultado.

Las SSTS. 713/2008 de 13.11, y 716/2009 de 2.7, decían que hay alevosía 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona de la defensa por parte del ofendido'.

De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía, se exige, según refiere invariablemente la doctrina científica y la jurisprudencia de esta Sala - vid SS. 155/2005 de 15.2 y 357/2005 de 22.3 los siguientes requisitos: a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no solo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquel. Es decir, el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión.

Finalmente, es necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades, ( STS 1866/2002, de 7 noviembre en idéntico sentido Sentencia del TS 22/10/2010).

El Jurado ha considerado que los hechos son constitutivos de asesinato con la circunstancia de alevosía, al responder a las cuestiones A12, A14, A16, A17, A21, A23, A24 y A25 por unanimidad, y A15 y A22 por mayoría de 8-1, Cuestión 33 del Grupo C, por unanimidad, y la Cuestión 41 apartado B, del Grupo D, por mayoría de 8 a 1, y en ellas consta que Simón volvió a entrar en el local de forma rápida, acometiendo por la espalda a la víctima, quien no tuvo ocasión de defenderse, golpeándole fuertemente con el puño la parte inferior trasera de la cabeza, y como consecuencia del golpe recibido Marco Antonio dio media vuelta, tambaleándose, y se cayó al suelo desplomado semiinconsciente, y estando en esa situación, Simón le dio una patada en la cabeza, e inmediatamente se colocó encima siguiendo propinándole puñetazos en la cara y múltiples golpes, tras lo cual, le dio una patada muy fuerte en la cabeza, y se marchó.

Efectivamente el Jurado motivó de forma suficiente todas las cuestiones del objeto de veredicto, atendiendo como elementos de convicción, respecto el hecho de que Simón entró con tres amigos al bar Tocadiscos, sobre las 3 de la madrugada del día 8/12/2017, que en el citado bar se encontraba Alvaro sentado en un taburete en la barra, y que el acusado y su grupo de amigos se dirigieron hacia el fondo de la barra, así como que su amigo el testigo 1 le comentó que Alvaro era de extrema derecha o neonazi, y que en ocasiones llevaba tirantes con los colores de la bandera española, por las declaraciones del acusado y de sus amigos, los testigos 1, 2 y 3, y del dueño del bar Joaquín .

Sobre que en un determinado momento Simón se aproxima a la víctima Marco Antonio , intercambiando una conversación que nadie escuchó, y que cuando Simón volvió con sus amigos les dijo que Marco Antonio le llamó sudaca, y que debía volver a su país por ser extranjero, por las propias declaraciones del acusado y de sus amigos, los testigos 1, 2, y 3.

Sobre el hecho de que el acusado llamara a Marco Antonio facha y fascista, y que ese era un barrio antifascista queda probado por la declaración testifical del dueño del bar Joaquín .

Sobre que una vez que acusado y víctima se encontraban fuera del establecimiento, manteniendo un encuentro, Alvaro volvió a entrar, y Simón tiró al suelo su mochila y su abrigo, y también entró detrás de Alvaro de forma rápida, por las declaraciones de la testigo número 3 y del testigo número 1.

Sobre la agresión del acusado a la víctima por la espalda, golpeándole fuertemente con el puño, la parte inferior trasera de la cabeza de Alvaro , y como consecuencia del golpe recibido la victima dio media vuelta, tambaleándose y cayendo al suelo semiinconsciente, es rotunda, verosímil y totalmente creíble la declaración del dueño del local Joaquín , manifestando el amigo del acusado, testigo 1, que Alvaro se va hacia el lugar de la barra donde estaba, y Simón se desprende de la mochila, y se abalanza por detrás, cuando Alvaro iba andando hacia la mitad de la barra, sentándose a continuación encima de Alvaro , pegándole puñetazos.

Asimismo sobre que Simón una vez en el suelo Alvaro , se sentó encima del mismo, pegándole puñetazos en la cara, múltiples golpes, y una patada muy fuerte en la cabeza, queda acreditado por las declaraciones testificales de Joaquín , dueño del bar, y las declaraciones testificales de los testigos 4, 6 y 7 en el juzgado instructor y en el acto de la vista oral, mientras los testigos 5, y 8 vieron una última patada muy fuerte que dio el acusado al cuerpo de la víctima que estaba en el suelo, marchándose del lugar.

Ha quedado acreditado que a consecuencia de los golpes y patadas que Simón le dio a la víctima cuando estaba en el suelo esta comenzó a sangrar por la cabeza, nariz, y oído, saliendo de detrás de la cabeza un líquido viscoso, teniendo convulsiones y apenas podía respirar, produciéndole deformidad en la cara y en la cabeza un edema cerebral, por las declaraciones testificales de Joaquín , y de los testigos 4, 5, 6, 7 y 8, y por los informes periciales de las Doctoras del Hospital Clínico Marisol . y Milagros ., manifestando la primera en el acto de la vista oral que, era médico de urgencias, cuando llegó Alvaro en la ambulancia, en una situación muy desesperada, y de extrema gravedad, le hicieron pruebas de escáner, y le llevaron a la UCI, haciéndole TAC Craneal, habiendo tenido anteriormente una parada cardiorespiratoria, estando en coma irreversible.

Asimismo la Dra. Milagros . manifestó que se encargó del paciente al día siguiente, observando que tenía un sufrimiento cerebral importante, estaba estable por los fármacos que le daban, y le repitieron el escáner, teniendo un edema cerebral, con fractura de 2 maxilares, y del temporal derecho, y punteados hemorrágicos, en la base del cráneo, tuvo dos paradas cardiorrespiratorias, una de ellas en el lugar de los hechos, y cuando lo llevaban en la ambulancia, había descenso de todas sus funciones, y a las 24 horas le hicieron otro escáner, habiéndole quitado la sedación y estaba peor, y del día 11 al 12 había empeorado con respiración agónica, falleciendo el día 12/12/2017, si hubiera vivido habría quedado en estado vegetativo, la victima tenia situación de muerte anticipada, eran lesiones múltiples, faciales y cerebrales, le hicieron TAC, y la evolución era un edema masivo incompatible con la vida, y no había lesiones de defensa, y las lesiones de la cara y del cráneo no se produjeron por caída al suelo.

Asimismo, consta la causa de la muerte y los traumatismos sufridos por la víctima en los informes de los médicos forenses, Doctores Santiago . y Tatiana ., que practicaron la autopsia al cuerpo de la víctima, así consta en el informe emitido con fecha 11/5/2018, ratificado en el acto de la vista oral que: 'Se trata de una muerte violenta, que la causa fue un severo traumatismo craneoencefálico con parada cardiorespiratoria. El TCE comprendía una fractura oblicua del peñasco derecho que se extiende desde la escama temporal con disrupción del conducto auditivo externo y oído medio, hasta la fosa temporal profunda, pequeños focos hemorrágicos en la unión sustancia blanca- sustancia gris temporoparietal y frontal bilateral, hemorragia subaracnoidea bilateral y hematoma subdural a nivel de la hoz interhemisférica y sobre el tentorio'.

Este traumatismo es compatible con una contusión de fuerte intensidad en la región temporoparietal derecha.

El importante traumatismo facial evidenciado, múltiples fracturas conminutas en huesos propios nasales, tabique nasal, pared medial de ambos senos maxilares, y suelo de la órbita derecha y herida a lo largo del dorso nasal, es compatible con uno o más traumatismos sobre la zona con severa intensidad traumática. Se descarta que dichas fracturas sean como consecuencia de una caída con impacto sobre la cara.

No se observan lesiones en extremidades superiores que indiquen la existencia de defensa o lucha de la víctima.

Asimismo también constan informe pericial medico de fecha 4/9/2020, aportados al inicio de la vista oral, emitido por D. Jesús Manuel ., Doctor en Medicina y Cirugía, especialista en Radiología y Jefe de Servicio de Diagnóstico por Imagen y Neuroradiología en Hospital Quirón Salud, y Pedro Miguel ., Doctor en Medicina y Cirugía, Catedrático Emérito de Neurocirugía de la Universidad de Zaragoza, en cuyas conclusiones consta que la muerte de Marco Antonio es una muerte homicida producida por un politraumatismo con afectación cerebral y craneofacial, y que dicho politraumatismo supone una unidad de acción inseparable para comprender la fisiopatología traumática y la evolución de las lesiones hacia la muerte.



CUARTO. -Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Agravante de cometer el delito por motivos ideológicos del nº 4 articulo 22 del código penal.

El Jurado consideró probada dicha agravante en la Cuestión 32 del Grupo C, por mayoría de 8 a 1.

La sentencia de la AP de Burgos de 20/10/2014, establece que: 'Dicha agravante es personalísima como se desprende de la dicción literal del artículo 22.4º del Código Penal al señalar éste que supone una agravación en la penalidad el cometer el delito por motivos, entre otros, de discriminación referente a la ideología o creencias de la víctima, no pudiendo sobrepasar a motivos ideológicos referidos a terceras personas distintas del agredido, como pudieran ser los padres, restantes familiares, amigos, etc. El motivo ideológico que provoca la agresión debe concurrir en la víctima y solo en ella'.

En relación con esta circunstancia agravante, el Tribunal Supremo en sentencia 983/2016 de 11 de enero, refiriéndose a otras previas, entre otras STS 1145/2006 y STS 314/2015, señala que esta circunstancia fue muy criticada doctrinalmente, dado que exige valorar un ánimo interno del autor, y delimitar lo que es un comportamiento racista, antisemita o discriminatorio, considerándose que podía llegar a entrarse en un terreno valorativo que se presta, o puede prestarse en determinados casos, a la discrecionalidad.

Sin perjuicio de asumir que efectivamente exige ese riesgo, el Alto Tribunal indica que 'los valores de antirracismo, antisemitismo o tolerancia ideológica y religiosa son valores esenciales de la convivencia, y el derecho penal debe cumplir su función de asentar tales valores en el seno del tejido social, de ahí que entendemos positiva su incorporación al código penal, pero de la misma manera, para no vulnerar los postulados de seguridad jurídica, debe determinarse con precisión que éste y no otro ha sido el móvil del delito, para evitar la aplicación indiscriminada de esta circunstancia agravante por más que algunos hechos ofendan los valores más esenciales de nuestra convivencia.' En consecuencia, para poder aplicar esta agravante es necesario probar el hecho delictivo de que se trate, la participación del acusado, la condición de la víctima y la intencionalidad, lo que exige un juicio de valor que debe ser motivado; 'Se trata en definitiva, de un elemento subjetivo atinente al ánimo o móvil especifico de actuar precisamente por alguna de las motivaciones a las que el precepto hace referencia, excluyendo, por consiguiente, aquellos supuestos en los que estas circunstancias carezcan del suficiente relieve o, incluso, no tengan ninguno. Resulta, por ello, innecesario señalar que no todo delito en el que la víctima sea una persona caracterizada por pertenecer a otra raza, etnia o nación o participar de otra ideología o religión o condición sexual, haya de ser aplicada la agravante. Se trata de una circunstancia que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que impulsa a cometer el delito, siendo por ello requisito que aquella motivación sea la determinante para cometer el delito'. En la misma línea, la ST del TSJ de Navarra 3/2005 de 14 de diciembre.

En nuestro caso ha quedado claro que el desarrollo de los hechos se inició porque al acusado le comentó su amigo una vez dentro del local de copas, que la víctima que estaba sentada en la barra, era de extrema derecha o neonazi y que en ocasiones llevaba tirantes con los colores de la bandera española, por lo que Simón se acercó a Alvaro y tuvieron una conversación que nadie escuchó, pero en la conversación Simón le llamó al segundo, facha y fascista, y que ese era un barrio antifascista, que no querían nazis en el barrio, y que no era bienvenido, y Alvaro le llamó sudaca y que debía volver a su país por ser extranjero, Cuestiones 5,6,7, y 8 del Grupo A del objeto del veredicto, habiendo sido probados los hechos por el Jurado por Unanimidad; Asimismo han quedado acreditados dichos hechos, por las declaraciones del acusado y de los testigos números 1, 2 y 3, y que le llamó el acusado a Alvaro , por las declaraciones testificales del dueño del local Joaquín .

Posteriormente cuando salían del local el acusado y su grupo de amigos , fueron seguidos por la víctima, según la declaración testifical del dueño del local Joaquín , que dijo que Alvaro había estado fuera un minuto y medio, que ambos acusado y victima tuvieron un encuentro fuera del establecimiento, y que después Marco Antonio volvió a entrar, según manifiesta el testigo Joaquín , y el testigo 1, así el Jurado consideró probadas las Cuestiones 10 y 11, del Grupo A, por unanimidad, y después cuando Alvaro volvió a entrar, es cuando Simón entró detrás, de forma rápida y le acometió por la espalda, así el Jurado respondió por unanimidad a las Cuestiones 12 y 14 del Grupo A, y por mayoría de 8-1, a la cuestión 13 del Grupo A, y le golpeo, es decir todo ocurrió de una forma seguida, desde que Simón le dijo a Alvaro que no era bienvenido en ese barrio y en ese local, al ser su ideología totalmente contraria.

Asimismo, el Jurado declaró probado, el apartado b) de la Cuestión 35, del Grupo C, por mayoría de 8-1, en el sentido de que cuando ocurrieron los hechos el acusado tenía sus facultades mentales mermadas de una forma leve por el alcohol ingerido, y por tanto cabe apreciar la atenuante analógica de alcoholemia del nº 7 artículo 21, en relación con el nº 2 artículo 21, y nº 2 articulo 20 del código penal.

Esta atenuante quedó acreditada por las declaraciones del acusado que era camarero, y había bebido, en otro bar, con otros amigos, y por las declaraciones de los testigos, que comparecieron en el acto de la vista oral, manifestando que aquel día bebieron juntos.

Por tanto, nos encontramos con una agravante del nº 4 artículo 22 del Código Penal, obrar por motivos ideológicos, y una atenuante analógica de alcoholemia, por lo que será de aplicación el nº 7 articulo 66 del código penal, sobre la aplicación de las penas, que establece 'Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente, para la individualización de las penas'.

La pena establecida para el delito de asesinato, articulo 139 pº1, apartado primero del código penal, oscila entre 15 y 25 años, por tanto y dada la apreciación de las dos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, teniendo en cuenta para la valoración de la pena, todas las circunstancias producidas, fijamos la pena en el límite entre el máximo de la mitad inferior y el mínimo de la mitad superior en 20 años de prisión.

Asimismo, procede aplicar la inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena.



QUINTO. -La responsabilidad criminal lleva consigo la civil ( artículos 110, 113, 115, 116 del CP).

El artículo 115 del Código Penal, impone a los jueces y tribunales que declaran la existencia de responsabilidad civil, la obligación de establecer razonadamente las bases en que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones, pudiendo fijarla en la propia resolución o en el momento de su ejecución.

En nuestro caso no procede la aplicación analógica del Baremo Anexo a la Ley 30/95 de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, pues, nos encontramos con un hecho doloso, y no culposo.

En este caso, la acusación particular solicita indemnización para los familiares más directos, madre, hijos y hermanos, y aunque no ha quedado acreditada una relación de convivencia, ni de dependencia económica, dadas las circunstancias que motivaron el lamentable suceso, fijamos el daño moral, en la cantidad de200.000 euros, que fue el que constaba en la sentencia anterior anulada, dado además que el Ministerio Fiscal solicitó una cantidad inferior que ascendía a 150.000 euros, por lo que consideramos dicha cantidad justa, y se distribuye de la siguiente forma 50.000 euros para la madre, 50.000 euros para cada uno de los dos hijos y otras 50.000 euros para los tres hermanos, más el interés legal correspondiente.

También indemnizará al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 5.620 euros, más los intereses legales, por gastos facturados en la atención a Marco Antonio en el Hospital Clínico, desde la madrugada del día 8/12/2017, cuando fue golpeado por el acusado, hasta el día 12/12/2017 en que falleció.



SEXTO. -Conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, las costas se impondrán a los criminalmente responsables de todo delito o falta, incluyendo las costas de la acusación particular.

SEPTIMO. - El Tribunal del Jurado, por unanimidad, emitió criterio desfavorable a la aplicación, en su caso, del beneficio de suspensión condicional de la pena y a la solicitud del indulto total o parcial de la pena al Gobierno de la Nación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, LA MAGISTRADO-PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DEL JURADO, por la autoridadque le confiere la ley, y respetando los criterios a los que llegó el Tribunal del Jurado Popular, emite el siguiente:

Fallo

Que de conformidad con el del Veredicto emitido por el Jurado CONDENO al acusado Simón , como autor responsable de un delito de asesinato consumado, tipificado en el artículo 139 pº 1 apartado 1º del Código Penal , con alevosía, con las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, agravante nº 4 articulo 22 del Código Penal, obrar por motivos ideológicos, y atenuante analógica de embriaguez del nº 7 artículo 21, en relación con el nº 2 artículo 21, y nº 2 articulo 20 del Código Penal, a la pena de, veinte años de prisión, con accesoria legal de inhabilitación absoluta durante todo el tiempo de la condena, más las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar en la cantidad de 200.000 euros, a los familiares de Alvaro , con la siguiente distribución: 50.000 euros para la madre, 50.000 euros para cada uno de los dos hijos, y 50.000 euros a distribuir entre los tres hermanos, más los intereses legalmente correspondientes.

Asimismo, indemnizará al Servicio Aragonés de Salud en la cantidad de 5.620 euros, más intereses legales.

Se abona al acusado la totalidad del prisión provisional sufrida por esta causa en el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad, situación en la que continuará.

Únase a esta resolución el Veredicto del Jurado y quede en las actuaciones certificado de una y otro.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal, a las partes y, personalmente al acusado, informándole de que contra la misma cabe Recurso de Apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que puede interponerse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la última notificación practicada, por los motivos expresados en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

Así, por esta mi sentencia, que recoge el veredicto del Jurado, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.