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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 231/2021, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 3/2019 de 05 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 05 de Julio de 2021
Tribunal: AP - Burgos
Ponente: MARIN IBAÑEZ, FRANCISCO MANUEL
Nº de sentencia: 231/2021
Núm. Cendoj: 09059370012021100224
Núm. Ecli: ES:APBU:2021:653
Núm. Roj: SAP BU 653:2021
Encabezamiento
00231/2021
PASEO DE LA AUDIENCIA, 10 .-09003.-BURGOS
Teléfono: 947259916-947259918
Correo electrónico: audiencia.s1.burgos@justicia.es
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 530650
N.I.G.: 09903 41 2 2015 0006115
Delito: MALVERSACIÓN
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Ruperto
Procurador/a: D/Dª , MARGARITA MARIA ROBLES SANTOS
Abogado/a: D/Dª , GUSTAVO SALAZAR LOZANO
Contra: Simón, Valeriano
Procurador/a: D/Dª ANTONIO INFANTE OTAMENDI, ANTONIO INFANTE OTAMENDI
Abogado/a: D/Dª JOSE PABLO LOPEZ GONZALEZ, JOSE PABLO LOPEZ GONZALEZ
En Burgos, a cinco de Julio de dos mil veintiuno.
Vista ante el Tribunal del Jurado la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº. 2 de Villarcayo (Burgos), seguida por delito continuado de malversación de caudales públicos contra Valeriano, con DNI. nº. NUM000, nacido el NUM001 de 1.966, hijo de Juan Antonio y de María Dolores, natural y vecino de la localidad de Relloso de Losa, con último domicilio conocido en CALLE000, nº. NUM002, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, y contra Simón, con DNI. nº. NUM003, nacido el NUM004 de 1.969, hijo de Juan Antonio y de María Dolores, natural de la localidad de Relloso de Losa y vecino de Burgos, con último domicilio conocido en CALLE001, nº. NUM005, sin antecedentes penales y en libertad por esta causa, de la que no fue privado en ningún momento, representados en los autos por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Infante Otamendi y defendidos por el Letrado D. José Pablo López González; en la que son parte dichos acusados, la acusación particular mantenida por Ruperto, representado por la Procuradora Dña. Margarita Robles Santos y asistido por el Letrado D. Gustavo Salazar Lozano, y el Ministerio Fiscal, y dicho acusado; siendo Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado el Ilmo. Sr. D. Francisco Manuel Marín Ibáñez.
Antecedentes
Solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados, solidariamente, deberán restituir a la Junta Vecinal de Relloso de Losa (Burgos) en la cantidad de treinta mil siete euros con cuarenta y cinco céntimos (30.007Â45,- €.)
Solicitó que, en concepto de responsabilidad civil, ambos acusados, solidariamente, deberán restituir a la Junta Vecinal de Relloso de Losa (Burgos) en la cantidad de treinta y dos mil setecientos setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos (32.771Â74,- €.)
El Ministerio Fiscal, a la vista del veredicto emitido por los miembros del Jurado, tras su lectura por el Portavoz designado, solicitó que en fase de ejecución de sentencia se realice nuevo informe pericial que concrete la cantidad destinada al pago del combustible de la autobomba para la subida del agua a los abrevaderos y depósito de agua potable para la población.
La defensa solicitó la aplicación de la pena mínima prevista en el Código Penal y procedió, a efectos de responsabilidad civil, a anunciar que en fecha 25 de Junio de 2.021 procedería a ingresar en la cuenta de la Junta Vecinal las cantidades objeto de reclamación y solicitar la aplicación de la atenuante de reparación del daño.
Hechos
La Junta Vecinal de Relloso de Losa, para tener depositado el dinero, acordar ingresos, así como para llevar a cabo transferencias, reintegros y cargos de dinero a fin de atender las necesidades de la Junta, era titular de dos cuentas corrientes: una la número NUM006 abierta en la entidad bancaria Caja de Burgos, y otra con número NUM007 aperturada en la Caja Rural, encontrándose apoderados o autorizados para disponer de tales cuentas ambos acusados, Valeriano y Simón en la cuenta de Caja Burgos (actualmente CaixaBank) y solo Valeriano en la cuenta de Caja Rural (actualmente Caja Viva).
1) 17 de Abril de 2.007 por importe de 600,- euros.
2) 20 de Abril de 2.007 por importe de 300,- euros.
3) 4 de Mayo de 2.007 por importe de 300,- euros.
4) 27 de Julio de 2.007 por importe de 200,- euros.
5) 27 de Agosto de 2.007 por importe de 500,- euros.
6) 24 de Septiembre de 2.007 por importe de 600,- euros.
7) 19 de Octubre de 2.007 por importe de 600,- euros.
8) 3 de Enero de 2.008 por importe de 1.600,- euros.
9) 19 de Mayo de 2.008 por importe de 400,- euros.
10) 26 de Mayo de 2.008 por importe de 400,- euros.
11) 29 de Septiembre de 2.008 por importe de 600,- euros.
12) 2 de Octubre de 2.008 por importe de 600,- euros.
13) 3 de Octubre de 2.008 por importe de 2.400,- euros.
14) 18 de Noviembre de 2.008 por importe de 250,- euros.
15) 25 de Noviembre de 2.008 por importe de 100,- euros.
16) 24 de Abril de 2.009 por importe de 400,- euros.
17) 6 de Noviembre de 2.009 por importe de 300,- euros.
18) 15 de Enero de 2.010 por importe de 100,- euros.
19) 26 de Enero de 2.010 por importe de 100,- euros.
20) 3 de Febrero de 2.010 por importe de 150,- euros.
21) 18 de Marzo de 2.010 por importe de 200,- euros.
22) 25 de Marzo de 2.010 por importe de 150,- euros.
23) 31 de Marzo de 2.010 por importe de 150,- euros.
24) 7 de Abril de 2.010 por importe de 100,- euros.
25) 12 de Abril de 2.010 por importe de 50,- euros.
26) 3 de Mayo de 2.010 por importe de 300,- euros.
27) 14 de Mayo de 2.010 por importe de 100,- euros.
28) 21 de Julio de 2.010 por importe de 200,- euros.
29) 22 de Julio de 2.010 por importe de 100,- euros.
30) 26 de Julio de 2.010 por importe de 100,- euros.
31) 4 de Agosto de 2.010 por importe de 100,- euros.
32) 11 de Agosto de 2.010 por importe de 50,- euros.
33) 20 de Agosto de 2.010 por importe de 100,- euros.
34) 2 de Septiembre de 2.010 por importe de 300,- euros.
35) 9 de Noviembre de 2.010 por importe de 200,- euros.
36) 30 de Noviembre de 2.010 por importe de 150,- euros.
37) 3 de Diciembre de 2.010 por importe de 150,- euros.
38) 14 de Marzo de 2.011 por importe de 200,- euros.
39) 16 de Marzo de 2.011 por importe de 200,- euros.
40) 18 de Marzo de 2.011 por importe de 200,- euros.
41) 21 de Marzo de 2.011 por importe de 100,- euros.
42) 25 de Marzo de 2.011 por importe de 250,- euros.
Haciendo un total de trece mil novecientos cincuenta euros (13.950,- €.).
De la cuenta corriente con número NUM006 abierta en la entidad bancaria Caja de Burgos se han llevado a cabo cargos en caja por Valeriano, en las fechas y por las cantidades siguientes, careciendo todos ellos de justificación y soporte documental:
1) 24 de Abril de 2.007 por importe de 300,- euros.
2) 14 de Mayo de 2.007 por importe de 300,- euros.
3) 30 de Julio de 2.007 por importe de 300,- euros.
4) 25 de Octubre 2.007 por importe de 300,- euros.
5) 21 de Abril de 2.008 por importe de 3.300,- euros.
6) 24 de Abril de 2.008 por importe de 400,- euros.
7) 1 de Agosto de 2.008 por importe de 300,- euros.
8) 17 de Marzo de 2.009 por importe de 200,- euros.
9) 20 de Marzo de 2.009 por importe de 300,- euros.
10) 14 de Abril de 2.009 por importe de 1.250,- euros.
11) 11 de Noviembre de 2.009 por importe de 400,- euros.
12) 22 de Abril de 2.010 por importe de 150,- euros.
13) 12 de Mayo de 2.010 por importe de 100,- euros.
14) 20 de Julio de 2.010 por importe de 200,- euros.
15) 29 de Julio de 2.010 por importe de 100,- euros.
16) 9 de Marzo de 2.011 por importe de 200,- euros.
Haciendo un total de ocho mil cien euros (8.100,- €.).
1) 22 de Febrero de 2.007 por importe de 300,- euros.
2) 3 de Abril de 2.007 por importe de 400,- euros.
3) 4 de Abril de 2.007 por importe de 800,- euros.
4) 10 de Abril de 2.007 por importe de 171Â74,- euros.
5) 13 de Abril de 2.007 por importe de 300,- euros.
6) 27 de Abril de 2.007 por importe de 300,- euros.
7) 23 de Agosto de 2.007 por importe de 300,- euros.
8) 27 de Agosto de 2.007 por importe de 1.000,- euros.
9) 22 de Julio de 2.008 por importe de 2.000,- euros.
10) 29 de Julio de 2.008 por importe de 850,- euros.
11) 10 de Septiembre de 2.008 por importe de 200,- euros.
12) 15 de Septiembre de 2.008 por importe de 500,- euros.
13) 19 de Septiembre de 2.008 por importe de 300,- euros.
14) 11 de Noviembre de 2.008 por importe de 100,- euros.
15) 30 de Diciembre de 2.009 por importe de 200,- euros.
16) 11 de Enero de 2.010 por importe de 100,- euros.
17) 22 de Febrero de 2.010 por importe de 150,- euros.
18) 3 de Marzo de 2.010 por importe de 500,- euros.
19) 16 de Abril de 2.010 por importe de 100,- euros.
20) 28 de Abril de 2.010 por importe de 100,- euros.
21) 3 de Mayo de 2.010 por importe de 1.500,- euros.
22) 21 de Febrero de 2.011 por importe de 300,- euros.
23) 2 de Marzo de 2.011 por importe de 150,- euros.
24) 28 de Marzo de 2.011 por importe de 100,- euros.
Haciendo un total de diez mil setecientos veintiún euros con setenta y cuatro céntimos (10.721Â74,- €.).
1) Factura por importe de 102Â75,- €. en concepto de grampillones y porras de fecha 15 de Mayo de 2.009.
2) Pago efectuado al Servicio Territorial de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León por importe de 138Â30,- €. en concepto de 'resolución de adecuación del Coto de Caza NUM008' de fecha 20 de Octubre de 2.009.
3) Pago efectuado por importe de 1.276,- €. a Rizoma, Ingeniería y Medioambiente por la revisión del plan cinegético del Coto de Caza NUM009 'Relloso y San Miguel de Relloso' siendo la factura de fecha 8 de Abril de 2.010.
4) Factura por importe de 81Â87,- euros a favor de Suministros Sainz, S.A. realizada en fecha 30 de Julio de 2.010 por la compra de una lata de aceite, un filtro de aire, una bujía, y mano de obra del taller mecánico.
5) Pago por importe de 24Â57,- €. a la Comisaría de Aguas los reintegros en efectivo y cargos en caja en las cuentas pertenecientes a la Junta Vecinal de Relloso de Losa de la Confederación Hidrográfica del Ebro por un canon de control de vertidos, siendo la fecha de tal documento el día 16 de Marzo de 2.011.
Asimismo se abonaron los gastos de adquisición de gasolina sin plomo de la motobomba con la que se bombeaba y transportaba agua desde el río o presa de Relloso de Losa al depósito y abrevaderos de la población, sin que se acredite la cantidad concreta abonada, al no otorgar los jurados validez al informe pericial que fijaba dicha cuantía en mil ciento cuarenta euros con ochenta céntimos (1.140Â80,- €.).
El resto de las cantidades obtenidas con los reintegros en efectivo y cargos en caja en las cuentas pertenecientes a la Junta Vecinal de Relloso de Losa fueron dispuestas por Valeriano, no en beneficio de la Junta Vecinal, sino en su propio beneficio, incorporándolas a su patrimonio.
El presente procedimiento judicial se inicia por denuncia presentada por Ruperto el 10 de Junio de 2.015, habiéndose celebrado el correspondiente juicio ante el Tribunal de Jurado en las fechas de 21, 22 y 23 de Junio de 2.021.
Fundamentos
El Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia nº. 482/20 de 30 de Septiembre establece que '1. En relación con la redacción del artículo 432 del Código Penal vigente al tiempo de los hechos, tiene declarado esta Sala, ( sentencia del Tribunal Supremo nº 1374/09 de 29 de Diciembre), que el delito de malversación de caudales públicos requiere la concurrencia de los siguientes elementos: a) El autor debe ser funcionario público en los términos del art. 24 del Código Penal o resultar asimilado a la condición de funcionario por la vía del artículo 435; b) Como segundo elemento, de naturaleza objetiva, los efectos o caudales, en todo caso de naturaleza mueble, han de ser públicos, es decir, deben pertenecer y formar parte de los bienes propios de la Administración Pública, cualquiera que sea el ámbito territorial o funcional de la misma; c) El tercer elemento se refiere a la especial situación en que debe encontrarse el funcionario respecto de tales caudales o efectos públicos. Estos deben estar '....a su cargo por razón de sus funciones....', dice el propio tipo penal. La jurisprudencia de esta Sala ha interpretado el requisito de la facultad decisoria del funcionario sobre los bienes en el sentido de no requerir que las disposiciones legales o reglamentarias que disciplinan las facultades del funcionario le atribuyan específicamente tal cometido ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 2193/02 de 26 de Diciembre y 875/02 de 16 de Mayo), refiriéndose también a las funciones efectivamente desempeñadas (sentencia del Tribunal Supremo nº. 1840/01 de 19 de Septiembre); d) Como cuarto y último elemento, la acción punible a realizar consiste en 'sustraer o consentir que otro sustraiga', lo que equivale a una comisión activa o meramente omisiva --quebrantamiento del deber de impedir-- que equivale a una apropiación sin ánimo de reintegro, lo que tiñe la acción como esencialmente dolosa (elemento subjetivo del tipo), y una actuación en la que ahora el tipo incluye el ánimo de lucro que en el antiguo Código Penal se encontraba implícito. Ánimo de lucro que se identifica, como en los restantes delitos de apropiación, con el animus rem sibi habendi, que no exige necesariamente enriquecimiento, sino que, como ésta Sala viene señalando desde antiguo, es suficiente con que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal dominio ( sentencia del Tribunal Supremo nº , 1514/03 de 17 de Noviembre).
Bien entendido que el tipo no exige como elemento del mismo el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existe aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 1404/99 de 11 de Octubre y 310/03 de 7 de Marzo). En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 657/13 de 15 de Julio, FJ. 4º'.
En la misma línea la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales, a título de ejemplo la sentencia nº. 397/20 de 13 de Octubre de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid, nos recuerdan que 'respecto al delito de malversación de caudales públicos por el que asimismo han sido acusados, la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha establecido que está integrado, conforme a la doctrina correspondiente a la fecha de ejecución de los hechos ( sentencias del Tribunal Supremo nº. 402/19 de 12 de Septiembre y 696/13 de 26 de Septiembre) por los siguientes elementos configuradores: 'a) La cualidad de autoridad o funcionario público del agente, concepto suministrado por el Código Penal, bastando a efectos penales con la participación legítima en una función pública. b) Una facultad decisoria pública o una detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades, tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material. c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocido por su pertenencia a los bienes propios de la Administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquéllos por funcionario legitimado, sin que precise su efectiva incorporación al erario público. d) Sustrayendo --o consintiendo que otro sustraiga--, lo que significa apropiación sin ánimo de reintegro, apartando los bienes propios de su destino o desviándolos del mismo. Se consuma con la sola realidad dispositiva de los caudales. e) Ánimo de lucro propio o de tercero a quien se desvía el beneficio lucrativo'.
Los miembros del Jurado han considerado acreditado la concurrencia de todos y cada uno de los elementos indicados y así consideran probado por unanimidad que:
1.- Valeriano, en el periodo legislativo comprendido entre los años 2.007 y 2.011, ostentaba el cargo de alcalde pedáneo de la Junta Vecinal de Relloso de Losa (Burgos), indicando los jurados que así consta en el acta de constitución de la referida Junta Vecinal (contestación a la pregunta nº. 1 del Objeto de Veredicto).
A las actuaciones se incorpora prueba documental (folio 78 de los testimonios de pruebas remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos) consistente en el acta de fecha 23 de Junio de 2.007, constitutiva de la Junta Vecinal, en la que se indica que Valeriano juró su cargo como alcalde pedáneo de la Junta Vecinal de Relloso de Losa ante el Pleno del Ayuntamiento de Valle de Losa, tomando posesión de su cargo como alcalde de la pedanía reseñada.
Valeriano tiene, al cometer los hechos sometidos a enjuiciamiento, el carácter de autoridad o funcionario público previsto en el artículo 24 del Código Penal.
2.- Entre las funciones propias de su cargo se encuentra la de administrar los fondos, rentas o efectos de la Junta Vecinal de Relloso de Losa y, entre ellos, las cantidades que dicha entidad pública tenía en las dos cuentas bancarias abiertas, una en Caja Burgos (actualmente CaixaBank) con el nº. NUM006 y otra en Caja Rural (actualmente Caja Viva) con el nº. NUM007, figurando en ambas cuentas como apoderado y autorizado para disponer de las cantidades existentes en ambas cuentas.
También dicho extremo se considera acreditado por unanimidad por los miembros del jurado (pregunta nº. 2 del objeto de veredicto) y en base a la prueba documental, certificaciones de CaixaBank y Caja Viva que aparecen incorporadas a los testimonios de prueba remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos (folios 94 y 97).
3.- En el periodo comprendido entre el 17 de Abril de 2.007 al 28 de Marzo de 2.011, Valeriano realizó personalmente en la cuenta de la Junta Vecinal de Relloso de Losa de Caja de Burgos los reintegros sin libreta por importe total de trece mil novecientos cincuenta euros (13.950,- €.) y los cargos en caja por importe total de ocho mil cien euros (8.100,- €.) que en el fundamento de hechos probados se enumeran.
Asimismo, en el mismo periodo temporal, realizó personalmente en la cuenta de la Junta Vecinal de Relloso de Losa de Caja Rural reintegros en efectivo por un importe total de diez mil setecientos veintiún euros con setenta y cuatro céntimos (10.721Â74,- €.).
El total de las cantidades dispuestas asciende a treinta y dos mil setecientos setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos (32.771Â74,- €.).
Así lo consideran como probados los miembros del Jurado por unanimidad al contestar a las cuestiones nº. 3, 4 y 5 del Objeto de Veredicto, indicando que ello queda acreditado por el propio reconocimiento realizado en el acto del juicio por parte de Valeriano y por la prueba documental integrada por los extractos bancarios remitidos por las entidades bancarias e incorporados a los testimonios de prueba remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos.
Consta en los testimonios de prueba remitidos p los extractos bancarios, acreditándose en el remitido por CaixaBank (anteriormente Caja de Burgos) que los reintegros sin libreta fueron realizados por Valeriano (folio 96) y haciendo constar Caja Viva (anteriormente Caja Rural) que 'todos los reintegros fueron realizados en la propia sucursal por Don Valeriano'(folio 97).
En el acto del Juicio Oral, Valeriano manifestó que los reintegros y cargos hechos en ambas cuentas en el periodo de 2.007 a 2.011 fueron realizados siempre por él; como le conocían en la entidad bancaria, no le exigían documentación o justificante alguno; tampoco hizo constar en el recibo o justificante de los reintegros el concepto por el que se hacían (momentos 50:02 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio oral del día 21 de Junio de 2.021 que como acta audiovisual del mismo se incorpora al expediente digital).
4.- Del total de las cantidades dispuestas por Valeriano (32.771Â74,- €.), los miembros del jurado, al contestar a la cuestión nº. 8 del Objeto de Veredicto, sólo consideran que se acredita empleada en pago de necesidades de la Junta Vecinal la cantidad de mil seiscientos veintitrés euros con cuarenta y nueve céntimos (1.623Â49,- €.), indicando como prueba de lo contestado la documental integrada por las facturas y justificantes incorporados a los folios 106 y siguientes de los testimonios de prueba remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos.
5.- Los miembros del Jurado, por unanimidad, consideran que Valeriano, como alcalde pedáneo de la Junta Vecinal de Relloso de Losa, realizó los reintegros sin libreta, cargos en caja, así como reintegros en efectivo en ambas entidades bancarias, no disponiendo de las cantidades obtenidas (salvo las justificadas en el punto anterior) en beneficio de la Junta Vecinal de Relloso de Losa, sino en su propio beneficio (al responder a la cuestión nº. 11 del Objeto de Veredicto).
Valeriano alega en su defensa que la totalidad de las cantidades obtenidas de ambas cuentas corrientes fueron íntegramente destinadas a sufragar los gastos de obras, mantenimiento y gastos de adquisición de combustible para la motobomba de la Junta Vecinal (pregunta recogida con el nº. 13 del Objeto de Veredicto), añadiendo no se puede aportar justificación del pago de obras, mantenimiento y combustible porque para cantidades pequeñas de dinero no se pedía factura o resguardos y, en otras ocasiones en las que hubo facturas, éstas no se guardaron o se perdieron, no llevándose por la Junta Vecinal una contabilidad perfectamente documentada, al igual que no se llevado nunca allí (cuestiones nº. 13 y 14 del Objeto de Veredicto).
Dicho alegato exculpatorio no es admitido por los miembros del Jurado quienes contestan a dichas preguntas no considerando, por unanimidad, probado su contenido y alegando como justificación de su afirmación que 'no se reflejan facturas que acrediten dichos gastos de obras, mantenimiento y gastos de adquisición de combustible para la motobomba de la Junta Vecinal' y que 'resulta sorprendente, a juicio del Jurado, que haya dos facturas de importe pequeño [folios 107, 110 y 111 de los testimonios de prueba remitidos] y no aparezcan las demás para sufragar el gasto de obra, mantenimiento y gastos diversos.
Es cierto que el acusado no viene obligado a acreditar mediante una prueba diabólica de hechos negativos su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que deberá soportar las consecuencias negativas derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba existe en su contra. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 30 de Diciembre de 1.999: 'cabe recordar también la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al derecho a la presunción de inocencia ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.997), que señala cómo tal derecho no es un derecho activo, sino de carácter reaccional; es decir, no precisado de comportamiento activo por parte del titular del mismo. No precisa éste solicitar o practicar prueba alguna para acreditar su inocencia si quiere evitar la condena, pues la carga de la prueba de su culpabilidad está atribuida al que la afirme existente, que es el que tiene que acreditar la existencia no sólo del hecho punible, sino la intervención que en él tuvo el acusado -entre varias, sentencias del Tribunal Constitucional 141/86, 150/89, 134/91 y 76/94-. En tal sentido, como recientemente recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 721/94, no difiere esencialmente de lo que es general a la teoría general del proceso conforme a los artículos 1.251 y 1.214 del CC. Consecuentemente con ello, continúa exponiendo, que lo que dispensa o 'libera' de carga probatoria es la simple y mera negación de la intervención en el hecho; pero acreditada la misma se produce una nivelación procesal de las partes, y así, la parte acusada, si introduce en la causa un hecho impeditivo, tiene la carga de justificar probatoriamente la existencia del mismo pues la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional --sentencias 31/81, 107/83, 17/84 y 303/93-- ha limitado la carga de la prueba de la acusación a la de los hechos constitutivos de la pretensión penal. Y entender lo contrario --que bastaría la alegación de un impeditivo-- privaría de sentido al derecho fundamental a producir prueba de descargo reconocido en los Tratados Internacionales y dirigido, si se priva de él, a evitar la indefensión'
La Audiencia Provincial de Gerona en sentencia de 3 de Septiembre de 2.004 nos dice que 'debe recordarse que, como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.
Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995).
En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones'.
De las contestaciones dadas por unanimidad de los miembros del Jurado a las preguntas realizadas en el Objeto de Veredicto se considera suficientemente acreditado la concurrencia de los elementos integrantes del delito de malversación objeto de acusación:
1.- La condición de Autoridad del acusado, Valeriano, como alcalde pedáneo de la Junta Vecinal de Relloso de Losa.
2.- La función que por dicho cargo público tenía Valeriano de administrar los fondos, rentas y efectos de la Junta Vecinal en las entidades bancarias abiertas a favor de la misma.
3.- La disposición sin justificación documental alguna de dichos fondos, rentas y efectos, disposición realizada no en favor de la referida Junta Vecinal, sino en la de su propio beneficio, incorporando las cantidades dinerarias retraídas de las entidades bancarias a su patrimonio privado.
Los miembros del Jurado no consideran que dicho acusado tuviera participación alguna en el delito de malversación de caudales públicos objeto del presente procedimiento.
Así consideran acreditado que Simón ostentaba la condición de Secretario de la Junta Vecinal de Relloso de Losa, contestando por unanimidad a la pregunta nº. 1 del Objeto de Veredicto y ello en virtud del acta de la Junta de Constitución de la referida Junta Vecinal en la que se indica que 'según es tradicional, de acuerdo con el RD. 1732/94, se acuerda por unanimidad nombrar como persona idónea a D. Simón' (folio 78 de los testimonios de prueba remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos).
Los miembros del Jurado consideran que, no obstante su cargo, ninguna participación tuvo Simón en la comisión de los hechos y así al contestar a la cuestión nº. 10 del Objeto de Veredicto, en la que se planteaba la posibilidad de coautoría o participación del acusado en los hechos, dicen, por unanimidad, no probada dicha participación, señalando como justificación de su respuesta que 'no se ha acreditado con la prueba practicada que Simón hiciera ningún movimiento bancario en ambas entidades' y al contestar a la pregunta nº. 11 consideran probado por unanimidad que 'los reintegros sin libreta, cargos en caja así como reintegros en efectivo son realizados por Valeriano, reflejado en el sumario [debe entenderse testimonios de prueba remitidos] en las páginas 96, de la entidad bancaria de Caja Burgos, y 97, entidad bancaria Caja Viva'.
Consta en los testimonios de prueba remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos suministrados al Jurado los extractos bancarios, acreditándose en el remitido por CaixaBank (anteriormente Caja de Burgos) que los reintegros sin libreta fueron realizados por Valeriano (folio 96) y haciendo constar Caja Viva (anteriormente Caja Rural) que 'todos los reintegros fueron realizados en la propia sucursal por Don Valeriano' (folio 97).
Señalan al responder a la cuestión nº. 12, que consideran probado por unanimidad, que Simón no realizó ninguno de los reintegros y cargos en las dos cuentas bancarias (posición mantenida por la defensa), indicando que 'se ve reflejado en el juicio oral que la persona que asume los reintegros es Valeriano. Asimismo, en el sumario [pieza de prueba suministrada a los jurados] se avala, bajo certificado de mambas entidades bancarias que éste mismo es la persona encargada de realizar los reintegros'. Los jurados se refieren a la documental indicada anteriormente y a las declaraciones del propio acusado, Valeriano, quien manifestó que los reintegros y cargos hechos en ambas cuentas en el periodo de 2.007 a 2.011 fueron realizados siempre por él; como le conocían en la entidad bancaria, no le exigían documentación o justificante alguno; tampoco hizo constar en el recibo o justificante de los reintegros el concepto por el que se hacían (momentos 50:02 y siguientes de la grabación de la sesión del juicio oral del día 21 de Junio de 2.021).
Como conclusión lógica emiten, por unanimidad, veredicto de inculpabilidad contra el acusado Simón, debiendo por ello no considerarlo responsable criminalmente del delito objeto de acusación y emitirse sentencia absolutoria con respecto al mismo.
Los miembros del Jurado consideran que Simón no es autor del delito objeto de acusación, así lo recogen en el veredicto de culpabilidad, indicando que es 'no culpable de haber dispuesto en su favor y beneficio caudales públicos de las cuentas bancarias'.
La atenuante de reparación el daño no es aplicable al presente caso por su extemporaneidad, exigiendo el artículo 21.5 de la Código Penal que dicha reparación se verifique en cualquier momento del procedimiento, pero siempre con anterioridad a la celebración del juicio oral.
La primera cuestión que se plantea es si la alegación de dilaciones indebidas en el trámite procesal indicado debe considerarse o no extemporánea.
Las partes podrán alegar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal hasta el trámite de calificaciones definitivas, siendo extemporáneas las alegaciones realizadas por la vía de informe. Así lo establece, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 847/17 de 21 de Diciembre, al decir que 'Siendo así, como destaca la parte recurrente, de la jurisprudencia alegada y de la doctrina existente al efecto, que recoge lo anteriormente mencionado, tal forma de operar es inadecuada y no puede valorarse como el planteamiento válido de una pretensión dirigida al Tribunal. En primer lugar, porque las conclusiones provisionales y luego las definitivas son el lugar y momento oportunos para plantear pretensiones al tribunal; en segundo lugar, porque conforme al artículo 737 de la LECrim., los informes de las partes se han de acomodar al contenido de sus conclusiones definitivas por lo que no es posible introducir en los informes nuevas conclusiones; y, en tercer lugar, porque, como consecuencia de lo anterior, el planteamiento de una pretensión en los informes finales implica que las partes que ya han intervenido carecen no solo de la oportunidad de proponer prueba sobre el particular, sino incluso, en ocasiones como la presente, de la posibilidad de contra argumentar y defenderse frente a la pretensión de la otra parte'.
Además, nada impide su aplicación de oficio. Así la sentencia del Tribunal Supremo nº. 79/07 de 7 de Febrero, parece exigir la alegación de la atenuante, para su apreciación, en algunos de los escritos deducidos en el procedimiento, especialmente, en los de conclusiones provisionales. Ahora bien, dicha resolución judicial (como todas, dicho sea de paso) no puede desvincularse del caso concreto sometido a consideración, en el que la cuestión no se formuló en la instancia, planteándose por vez primera en casación. Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº. 589/07 de 29 de Junio, entendió que la atenuación es posible estimarla en casación, aunque formalmente no se planteara en la instancia, siempre que haya existido en juicio oral la posibilidad de contradicción 'o en el relato fáctico de la sentencia o excepcionalmente en alguna declaración fáctica de la fundamentación jurídica pueda hallarse el presupuesto de hecho que justificaría la estimación de la atenuante'. De todo ello parece deducirse que la alegación previa no es condición necesaria para la apreciación de la atenuante, que puede ser aplicada de oficio. Cuestión distinta es que, dados los márgenes y funcionalidad del recurso de casación, no puedan introducirse cuestiones nuevas o que, caso de hacerlo y no afecten a la valoración probatoria, la inaplicación de la atenuante dimane de la imposibilidad de revisar de oficio los hechos probados de la sentencia recurrida.
Sentada la correcta petición que, subsidiariamente a la libre absolución, realizó la defensa en trámite de calificaciones definitivas, procede a continuación valorar sus concurrencia en el presente caso.
La sentencia del Tribunal Supremo nº. 492/21 de 3 de Junio nos dice que 'el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. Como ya hemos dicho, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 28 de Octubre de 2.003, Caso González Doria Durán de Quiroga contra España y de 28 de Octubre de 2.003, Caso López Solé y Martín de Vargas contra España, y las que en ellas se citan).
En resumen, conforme a la nueva regulación de la atenuante de dilaciones indebidas, los requisitos para su aplicación serán, pues, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado.
También se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante ( STS 21.7.2011).
Y en cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora les siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Y la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de la pena en concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado'.
Nos recuerda la sentencia nº. 220/14 de 25 de Abril de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de León que 'cuando se han producido dilaciones indebidas es una cuestión a determinar en cada caso concreto a fin de establecer si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al Estado (policía, instructor, órgano jurisdiccional, etc.) o al funcionamiento defectuoso del sistema procesal aún sin culpabilidades personales, si el mismo es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En el ámbito de las Audiencias Provinciales se ha apreciado dilaciones indebidas en el transcurso de 3 años desde la comisión del hecho hasta su enjuiciamiento ( sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de Abril de 2.009); o 10 meses de paralización sin causa ( sentencia de la Audiencia Provincial de Almería de 24 de Abril de 2.009); o 15 meses de tardanza en notificar la calificación al acusado ( sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 17 de Abril de 2.009); o paralización de 9 meses ( sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 1 de Abril de 2.009)'.
En el presente caso, queda acreditado y así lo han manifestado los jurados al responder por unanimidad las preguntas del Objeto de Veredicto que los reintegros en efectivo y cargos en caja en las cuentas pertenecientes a la Junta Vecinal de Relloso de Losa fueron realizados por Valeriano en el periodo comprendido entre el 17 de Abril de 2.007 y el 28 de Marzo de 2.011 (considerando probado por unanimidad las cuestiones nº. 3, 4 y 5 recogidas en el Objeto de Veredicto).
Sin embargo, la denuncia que origina el presente procedimiento es interpuesta por Ruperto en el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Villarcayo en fecha 10 de Junio de 2.015, es decir más de cuatro años después de la consumación del delito, celebrándose el correspondiente juicio oral por Tribunal de Jurado en las fechas de 21, 22 y 23 de Junio de 2.021 (hecho considerado como probado por unanimidad de los miembros del Jurado al responder a la cuestión nº. 15 del Objeto de Veredicto).
Han transcurrido más de catorce años desde que Valeriano inició la comisión del delito hasta su enjuiciamiento y más de seis años desde la interposición de la denuncia hasta dicho enjuiciamiento.
En la tramitación del procedimiento se aprecia el sistemático incumplimiento de los plazos procesales fijados para cada una de las actuaciones a realizar que dilatan injustificadamente y en exceso la sencilla tramitación de las actuaciones, en las que se acredita la condición de alcalde pedáneo de Valeriano mediante copia del acta de constitución de la Junta Vecinal; se acreditan los reintegros y cargos en caja mediante extracto bancario; el propio acusado reconoce haberlos realizado personalmente; y no incorpora justificación del destino que de las cantidades obtenidas hizo, salvo las facturas recogidas en la cuestión nº. 7 del Objeto de Veredicto.
Se produce una dilación indebida y extraordinaria en la tramitación del procedimiento, no achacable al acusado y sí a la actividad procesales del órgano judicial instructor y del Ministerio Fiscal, siendo un ejemplo el hecho de que en fecha 6 de Diciembre de 2.016 se dicta por el Juzgado de Instrucción nº. 2 de Villarcayo indebidamente auto de adecuación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado, presentando el Ministerio Fiscal escrito de nulidad de la referida resolución el 15 de Junio de 2.017 por estimar que el delito debe tramitarse por el procedimiento de jurado y dictándose por el Juzgado auto de adecuación al Procedimiento de Jurado en fecha 10 de Octubre de 2.017. Es decir un año después del indebido auto de adecuación a procedimiento abreviado.
Otra dilación que se considera extraordinaria es la comprendida entre la emisión del auto de adecuación de las actuaciones a los trámites establecidos para el Tribunal del Jurado (10 de Octubre de 2.017) y el auto de apertura del Juicio Oral (11 de Junio de 2.019), con transcurso de casi dos años..
Otra dilación importante es la que media desde la remisión de la causa a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos en fecha 10 de Julio de 2.019 hasta la definitiva remisión de los testimonios exigidos por el artículo 34 de la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado en fecha 15 de Octubre de 2.020, más de un año después de la primera remisión de actuaciones. El Juzgado de Instrucción remitió inicialmente la totalidad de los originales del procedimiento, remisión que no fue admitida por incumplir lo previsto en el artículo 34 de la Ley Orgánica ('1. En la misma resolución, el Juez acordará que se deduzca testimonio de: a) Los escritos de calificación de las partes. b) La documentación de las diligencias no reproducibles y que hayan de ser ratificadas en el juicio oral. c) El auto de apertura del juicio oral. 2. El testimonio, efectos e instrumentos del delito ocupados y demás piezas de convicción, serán inmediatamente remitidos al Tribunal competente para el enjuiciamiento').
Los hitos procesales fundamentales seguidos en el presente procedimiento, según consta en el expediente digital del mismo, son:
1.- Interposición de denuncia el 10 de Junio de 2.015 (más de cuatro años después de la consumación del delito y de ocho desde que se inicia la actividad delictiva).
2.- Toma de declaración al denunciante el 30 de Octubre de 2.015.
3.- Oficio a las entidades bancarias de fecha 21 de Diciembre de 2.015, solicitando titulares y apoderados de las cuentas bancarias de la Junta Vecinal de Relloso de Losa y extractos de las mismas.
4.- Auto de 31 de Mayo de 2.016 declarando la causa compleja.
5.- Declaración del investigado en fecha 21 de Junio de 2.016.
6.- Segunda declaración del investigado el 20 de Julio de 2.016.
7.- Escrito de calificación provisional de la acusación particular el 10 de Octubre de 2.016.
8.- Auto de adecuación de las diligencias a los trámites del procedimiento abreviado de fecha 6 de Diciembre de 2.016.
9.- Escrito del Mº. Fiscal de 15 de Junio de 2.017 solicitando la nulidad del auto de adecuación antes mencionado.
10.- Auto de 10 de Octubre de 2.017 adecuando las diligencias a los trámites del Procedimiento por Tribunal del Jurado.
11.- Escrito de acusación particular de fecha 21 de Junio de 2.018.
12.- Escrito de acusación por parte del Mº. Fiscal de 24 de Enero de 2.019.
13.- Auto de apertura de Juicio Oral de 11 de Junio de 2.019.
14.- Remisión en fecha 10 de Julio de 2.019 de la totalidad de los originales del procedimiento a la Sección Primera de la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento, no siendo admitidos y devueltos al Juzgado de procedencia, para cumplimiento de lo preceptuado en el artículo 34 de la Ley Orgánica de Tribunal de Jurado (remisión de testimonios).
15.- Se remiten los testimonios del artículo 34 en fecha 15 de Octubre de 2.020.
16.- Personaciones de las partes ante este Tribunal, habiéndolo realizado la acusación particular y la defensa el 11 de Enero de 2.021 y el Mº. Fiscal el 9 de Febrero de 2.021.
Estos transcursos de tiempos en general y paralizaciones del procedimiento en particular abocan a apreciar las dilaciones indebidas como atenuante muy cualificada lo que permite la aplicación de la pena en un grado inferior.
El delito es cometido en continuidad delictiva, lo que implica, en virtud de lo previsto en el artículo 74 del Código Penal la imposición de las penas en su mitad superior, es decir entre cuatro años y un día y seis años de prisión y entre ocho y diez años de inhabilitación para el desempeño de cargo o empleo público.
Se aplica la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, procediendo, en virtud de lo previsto en el artículo 66,2 del Código Penal, la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, procediendo en el presente caso la rebaja en un único grado atendiendo a la cantidad objeto de malversación, es decir será de aplicación la pena comprendida entre los dos años y los cuatro meses de prisión ( artículo 70. 2 del Código Penal).
En el presente caso, no concurriendo circunstancias agravantes, se impone la pena mínima legalmente imponible de dos años de prisión y cuatro años de inhabilitación para el desempeño de cargo o empleo público.
Los miembros del Jurado, al contestar por unanimidad como probadas las cuestiones planteadas en el Objeto de Veredicto con los números 3, 4 y 5, fijan como cantidades efectivamente dispuestas por el acusado Valeriano las de trece mil novecientos cincuenta euros (13.950,- €.) y ocho mil cien euros (8.100,- €.) en la cuenta número NUM006 abierta en la entidad bancaria Caja de Burgos (actualmente CaixaBank) y diez mil setecientos veintiún euros con setenta y cuatro céntimos (10.721Â74,- €.) en la cuenta número NUM007 abierta en la Caja Rural (actualmente Caja Viva), lo que hace un total de treinta y dos mil setecientos setenta y un euros con setenta y cuatro céntimos (32.771Â74,- €.).
Los miembros del Jurado, al contestar por unanimidad como probada la cuestión número 6 del Objeto de Veredicto, consideran acreditado que de las cantidades dispuestas por el acusado Valeriano fueron destinadas al pago de gastos de la Junta Vecinal de Relloso de Losa la cantidad de mil seiscientos veintitrés euros con cuarenta y nueve céntimos (1.623Â49,- €.). Ello deja la cantidad inicialmente susceptible de indemnización en treinta y un mil ciento cuarenta y ocho euros con veinticinco céntimos (31.148Â25,- €.).
Se plantea por las partes la cantidad destinada a la compra de combustible necesario para el uso de una motobomba para el traslado o bombeo de agua de la presa del río del pueblo de Relloso de Losa hasta dos pilones o abrevaderos sitos en las fuentes del pueblo durante el periodo temporal objeto de enjuiciamiento. Sostiene el Ministerio Fiscal la valoración del combustible en la cantidad de mil ciento cuarenta euros con ochenta céntimos (1.140Â80,- €.), la acusación particular no incluye en su calificación definitiva deducción alguna por dicho concepto, mientras que la defensa impugna la cantidad fijada por el Ministerio Fiscal considerando que la cantidad abonada fue superior a la sostenida por dicha acusación pública y solicitando quedase la fijación de dicha cuantía para el trámite de ejecución de sentencia.
En las actuaciones se incorpora informe pericial elaborado por Susana, Ingeniero Técnico Agrícola (folios 140 y siguientes de la pieza de pruebas suministrada a los miembros del Jurado). El objeto de la pericia era 'determinar el gasto de combustible de gasolina sin plomo de una motobomba de cuatro tiempos, de 1Â5 caballos de potencia, en la extracción y traslado o bombeo de agua de la presa del río en el pueblo de Relloso de Losa (Burgos), para llenar dos pilones sitos en las fuentes del pueblo, con unas dimensiones cada uno de ellos de 3 metros de largo por 0Â80 metros de alto por 0Â80 metros de ancho durante todos los días de la semana, así como para llenar el depósito de abastecimiento de agua potable del pueblo de unos 25 metros cúbicos, dos veces todas las semanas, y en ambos casos, durante los cuatro meses de junio a septiembre entre los años 2007 a 2011, ambos incluidos, a precios que tuviera el combustible en aquellos momentos'.
En dicho informe se indica que en los periodos indicados y durante los años 2007 a 2.011 se habían utilizado 972Â88 litros de gasolina sin plomo y, siendo el precio del litro de gasolina de esas característica de 1Â1726,- €/l., fija la cantidad total gastada en dicho concepto en 1.140Â80,- €.
En el Objeto de Veredicto se somete al Jurado dichos extremos, cuestión nº. 9, indicando los jurados, por unanimidad, que no consideran acreditada la cantidad dineraria fijada por la perito. Así justifican su contestación diciendo que 'en base al informe pericial que se hace referencia en la página 140 del sumario [los testimonios de prueba remitidos por el Juzgado instructor a esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos] acordamos que carece de validez y, por tanto, el hecho no está suficientemente justificado'.
En el informe pericial emitido se hizo constar que 'por parte de la perito que suscribe se desconoce la ubicación exacta de los puntos descritos en el oficio (bombeo de agua de la presa del río en el pueblo de Relloso de Losa (Burgos) para llenar dos pilones sitos en las fuentes del pueblo, pero consultado a vecinos de la zona, han estimado una altura de bombeo de unos 15 metros' y en las advertencias finales se nos dice que 'para la presente valoración no se ha dispuesto del modelo de bomba exacto. Por lo que se han utilizado datos medios de bombas de similares características. Asimismo, se desconoce la altura exacta de la toma de agua al depósito y abrevaderos mencionados en el oficio. Habiendo considerado los 15 m. estimados en la consulta a vecinos de la zona'.
El informe es ratificado en el acto del Juicio Oral por su emisora indicando que no consiguió averiguar exactamente los puntos, hizo consulta a gente de la zona y utilizó las medidas de las que le hablaban; estimó que la altura de bombeo sería de unos quince metros y con esa altura y el tipo de motor, sacó una curva de modelo porque tampoco sabía con exactitud el tipo de la bomba y obtuvo el precio medio total del combustible necesario; ella no verificó los datos que le dieron en el oficio judicial que le encomendaba la pericia; puede que el informe sea erróneo por ello; el informe lo elaboró sólo en base a los volúmenes que le indica el oficio, el necesario para el llenado del depósito y abrevaderos (momentos 38:51 y siguientes de la grabación del Juicio Oral).
Dichas circunstancias, unidas a la respuesta del Jurado con respecto a la cuestión nº. 9 y tratarse la cuestión debatida a la fijación de cuantía indemnizatoria en el marco de la responsabilidad civil, aconsejan dejar para ejecución de sentencia la fijación del gasto por adquisición de combustible para la motobomba referenciado, en donde se deberá realizar un nuevo informe pericial, con comparecencia de la perito en el lugar de Relloso de Losa y la toma personalmente por ella de los puntos de inicio y finalización del bombeo, de la altura del mismo y de las características concretas de la motobomba utilizada.
En virtud del precepto indicado procede imponer a Valeriano las costas procesales devengadas en el presente procedimiento, incluidas las devengadas por la acusación particular, en la mitad de las todas ellas, declarando de oficio la otra mitad al ser absuelto el otro acusado, Simón.
Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.
Fallo
Que
Valeriano
Dichas cantidades indemnizatorias devengarán los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Asimismo
Anótese la presente sentencia en el
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma y con apercibimiento de que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante el Tribunal de Justicia de Castilla y León, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.