Sentencia Penal Nº 232/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 341/2011 de 04 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00232/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION TREINTA

MADRID

RP 341/2011

PA 350/2005

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE ALCALÁ DE HENARES

SENTENCIA Nº232/2012

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA (PONENTE)

ROSA Mª QUINTANA SAN MARTÍN

IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 4 de Junio de 2012

Vista en segunda instancia ante la Sección Treinta de esta Audiencia Provincial el Procedimiento nº 350/2005, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares seguida de oficio por un delito de estafa contra el acusado Norberto y Carmever S.L., venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos en tiempo y forma por dicho acusado y responsable civil subsidiario, así como por el Mº Fiscal y la representación procesal de la acusación particular contra la sentencia de fecha 14-7-2008 y el auto aclaratorio de 16-2-2011. Han sido partes en la sustanciación de los recursos la totalidad de loa apelantes, el Ministerio Fiscal, Norberto representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, Carmever S.L. representado por la Procuradora Dª Concepción Iglesias Martín, Jose Enrique y Juan Manuel representados por la Procuradora Dª Gema García Merino.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares con fecha 14-7-2008 se dictó sentencia cuyos "HECHOS PROBADOS" dicen:

"ÚNICO. En el acto del juicio ha quedado acreditado y así se declara que el acusado, Norberto , como representante legal y administrador único de la mercantil CAMERVER S.L. propietario de la finca vendió al querellante Juan Manuel , mediante contrato privado de 27 de marzo de 1.995, una porción de la finca nº NUM000 de la Unidad de Ejecución UE-1 de la localidad de Meco, calificada como suelo urbano por un importe de 7.242,19 euros, en concreto 723,11 metros cuadrados, entregando el denunciante al acusado para pago de dicho precio dicha cantidad mediante cheque nominativo a la entidad CAMEVER S.L. y dos cheques al portador, por importes de 1.845,10 euros y 1.803,03 euros, respectivamente para pago a la Junta de Compensación, de la cual el acusado era Presidente de su Consejo Rector, abonando, posteriormente a dicha Junta la cantidad de 1.829,48 euros en la cuenta que esta tenía en IBERCAJA.

El 5 de abril de 1.995, el acusado, en representación también de la entidad CAMEVER S.L., vendió una porción de la misma finca mediante contrato privado de compraventa por un precio de 17.429,35 euros, en concreto le vendió 1.446,22 metros a Jose Enrique , abonando éste la cantidad de 6.010,12 euros en metálico, a la firma del contrato y 6.967,62 euros fueron ingresados en la cuenta que la entidad CAMEVER S.L. tenía en el Banco de Santander, quedando pendiente de pago la cantidad de 4.451,60 euros, que debían abonarse a la firma de la escritura de compraventa.

En ambos contratos privados se hizo constar, como una de sus clausulas, la elevación a pública de la transmisión en un plazo de cuarenta y cinco días desde la fecha de la compraventa.

Las fincas trasmitidas se hallaban comprendidas en la Unidad de ejecución UE-1 del término municipal de Meco, aprobado definitivamente por el Excmo. Ayuntamiento de Meco en su sesión plenaria celebrada el día 8 de julio de 1.994, y publicado en el Boletín oficial de la Comunidad de Madrid número 195, página 32, correspondiente al jueves 18-08-94.

Los metros adquiridos por el Sr. Juan Manuel se correspondía con la finca NUM001 , y los metros adquiridos por el Sr. Jose Enrique se correspondían con las fincas NUM002 y NUM003 , ya que la parcelación de la unidad de ejecución ya estaba hecha en abril de 1.995, pero pendiente de aprobación, y era conocido por el querellado en su condición de Presidente de la Junta de Compensación.

El acusado, con ánimo de ilícito enriquecimiento, no otorgó escritura pública a favor de los compradores, transmitiendo de nuevo las fincas a terceras personas adquirientes de buena fe, con el incremento de su valor derivado de la urbanización de los terrenos llevada a cabo, entre otras aportaciones, con las de los querellantes a la Junta de Compensación, transmisiones que fueron elevadas a públicas e inscritas en el Registro de la Propiedad.

Los querellantes requirieron al querellado para que otorgara escritura pública, incluso notarialmente el 30 de marzo de 1.998.

Los perjuicios a los querellantes consistieron en el abono de gastos a la Junta de compensación y el pago del precio de las fincas que nunca obtuvieron.

En concreto Juan Manuel se vio perjudicado en 10.890,34 euros y Jose Enrique se vio perjudicado en 12.977,74 euros".

Y cuyo "FALLO" dice:

"Que debo condenar a Norberto como autor responsable de un delito de estafa del art. 248 y ss. del CP , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas de los arts. 21. 6ª CP y 24.2 CE , a la pena de seis meses de prisión, accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Jose Enrique en 12.719,82 euros y a Jose Enrique en la cantidad de 12.977,74 euros, siendo responsable civil subsidiario CARMEVER S.L. devengando tal cantidad los intereses del art. 576.1 LEC , y todo ello con expresa imposición de las costas procesales, excluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación procesal de Norberto , Jose Enrique , Juan Manuel , Carmever S.L. y el Ministerio Fiscal se interpusieron los correspondientes recursos de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

TERCERO.- Admitidos los recursos se efectuaron los oportunos traslados a las demás partes. A resultas de ello, la representación de Jose Enrique y Juan Manuel se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fical e impugnó el recurso planteado por el acusado; Carmever S.A. y Norberto se adhirieron a sus respectivos recursos mientras que impugnaron los recursos interpuestos por las acusaciones.

Hechos

Se aceptan los contenidos en la sentencia impugnada, que se dan por reproducidos hasta el párrafo cuarto, que se suprime, al igual que los siguientes.

Fundamentos

PRIMERO.- En primer lugar, debe darse respuesta al recurso planteado por la representación procesal del acusado Norberto , al que se adhirió Carmever S.L., pues, de prosperar, quedarían sin contenido los restantes.

Los hechos objeto de este procedimiento plantean problemas de tipificación porque encierran cierta complejidad. Pero en vía de recurso ha de hacerse hincapié en que la posibilidad de modificar los hechos debe abordarse con especial cuidado por respeto al principio de non reformatio in peius, y por supuesto el principio acusatorio. Además, es evidente que el acusado ha de poder combatir la sentencia de instancia partiendo de los hechos que se declaran probados y sobre los que se asienta la condena, a no ser que a través de los recursos planteados por las partes acusadoras se postulara una modificación de estos y en su caso de la calificación jurídica de los mismos, pero siempre que coincidieran con los que hayan sido objeto de sus escritos de acusación. Lo que no acontece en el presente caso, pues el Ministerio Fiscal a través del recurso solo pretende que se modifique la calificación jurídica, y que se condene por un delito de estafa impropia en la modalidad de doble venta, previsto en el art. 251.2 del CP , de acuerdo con su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo en el plenario.

Así las cosas, debe ponerse de relieve que en la sentencia de instancia se han calificado los hechos como constitutivos de un delito de estafa, previsto en el art. 248 y ss. del CP . es decir, en el tipo básico de la estafa, en el que difícilmente puede subsumirse la conducta consistente en una doble venta que está especialmente tipificada en el art.251.2 del CP y que es de aplicación preferente conforme a la regla 1ª del art. 8.

Por otra parte, no resulta acertado el razonamiento que se incorpora en la sentencia para justificar la concurrencia de los distintos elementos de la estafa y en especial el engaño generador del error. Así, no se comparte que el engaño pueda sustentarse en el hecho de que el acusado "ya sabía a la firma del contrato las parcelas que le iban a corresponder a la sociedad que representaba, y que el plazo para la aprobación definitiva era muy corto".

Desde luego que era así, pero ello es insuficiente para fundamentar un engaño bastante, sobre todo cuando según la tesis que sostienen los denunciantes eran también conocedores de cuáles eran las parcelas que les estaba vendiendo. Como tampoco la dilación en la elevación a escritura pública y la posterior venta a terceros, puede sustentar el error esencial en los querellantes "que estaban a la expectativa de elevar a público un contrato de compraventa privado, cuando en la realidad era que las parcelas que esperaban fueron vendidas a terceros de buena fe por el querellado". El engaño bastante y capaz de producir error en el sujeto pasivo de un delito de estafa ha de generar a su vez el ulterior desplazamiento patrimonial que, en el presente caso, ya se había producido en el primer momento, es decir, cuando se produjeron las entregas de dinero por parte de los adquirentes del terreno.

En realidad, lo que se evidencia del contenido global de la sentencia es que el Juez de instancia ha subsumido los hechos en un delito del art. 531.2, del CP . lo demuestra claramente el hecho de que incorpore un razonamiento del siguiente tenor: "el acusado se beneficia del pago del pago del precio de los querellantes y vende las fincas dos veces lucrándose doblemente". A lo que hay añadir que en los propios hechos probados, y aunque al principio se relata que las ventas en los contratos privados a los querellantes se efectuaron en medidas de superficie, en concreto, en metros cuadrados, después, en el párrafo 5º del relato fáctico se refleja: "los metros adquiridos por el Sr. Juan Manuel , se correspondía con la finca NUM001 , y los metros adquiridos por el Sr. Jose Enrique se correspondían con las fincas NUM002 y NUM003 ". Por lo que no deja de sorprender que se rechazara implícitamente la tesis de las acusaciones y se optara por una condena del tipo básico.

No obstante, y como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la posibilidad de condenar por un delito de estafa impropia en segunda instancia, en abstracto, tampoco plantearía ningún problema. No, porque el Ministerio Fiscal ha recurrido sobre tal particular e interesado la condena por tal ilícito.

Cuestión distinta es la de si ha quedado suficientemente acreditado que los hechos eran tal y como se declaran probados y, en consecuencia, si se puede condenar al acusado por el delito previsto en el art. 531.2, tantas veces mencionado.

Como se refleja en la STS de 16-9-2010 , con remisión a la nº 819/2009, de 15 de Julio, "los requisitos exigidos para la sanción de la doble venta como delito, son los siguientes:

1º. Que haya existido una primera enajenación.

2º. Que sobre la misma cosa antes enajenada haya existido una segunda enajenación "antes de la definitiva transmisión al adquirente", es decir, antes de que el primer adquirente se encuentre con relación a la cosa adquirida en una posición jurídica tal que el anterior titular ya no esté capacitado para realizar un nuevo acto de disposición en favor de otra persona.

3º. Perjuicio de otro, que puede ser el primer adquirente o el segundo, según quién sea el que en definitiva se quede con la titularidad de la cosa doblemente enajenada, para lo cual hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1.473 del Código Civil .

4º. consistente en haber actuado el acusado en tales hechos con conocimiento de la concurrencia de esos tres requisitos objetivos antes expuestos: la existencia de esas dos enajenaciones sucesivas sobre la misma cosa y del mencionado perjuicio".

El problema con el que nos enfrentamos en el presente caso es que a pesar de que la Juez a quo ha otorgado credibilidad a las declaraciones de los denunciantes, Don. Juan Manuel y Jose Enrique , vertidas en el plenario, incluido el particular relativo a que los terrenos vendidos se correspondían con unas parcelas concretas, no obstante, este órgano de apelación entiende que un aspecto tan esencial en la compraventa de un inmueble no puede acreditarse solo a través de las manifestaciones de los compradores. No, cuando se formaliza un contrato por escrito, cuya literalidad ha permitido llegar la conclusión de que, efectivamente, se trataba de un contrato de compraventa, lo que dista de la tesis del acusado, que viene a sostener que se pretendió crear una sociedad para la urbanización y promoción de viviendas; que a cambio de dinero se concedía un derecho de participación en la urbanización de una parcela; que era una especie de coparticipación del suelo, en la medida en que se les vendía una fracción del suelo, un 25% al Sr. Juan Manuel y un 50% al Sr. Jose Enrique ; y que luego, al elevar a escritura pública las fincas correspondientes a la Junta de Compensación del SAU3, se produjo la oportuna liquidación.

Pues bien, si se ha prescindido de esa tesis del acusado y se ha estado a la literalidad de los contratos, examinados los mencionados contratos privados (Documentos 6 y 10 de la querella y obrantes a los f.59, 60, 64 a 66), fluye con evidencia lo siguiente:

1.- que lo que se transmitió el 27-3-1995 a Juan Manuel fueron 723,11 m2 de una finca, que se describe como acotada con el nº NUM000 del plano de parcelación de la zona de Meco, actual UE-1 de las normas subsidiarias de Meco, que tenía una extensión superficial de 2892,44 m2 , y que representaba el 8Ž18% del total comprendido en la mencionada UE-1 de las normas subsidiarias de Meco, según consta en los acuerdos de la Junta de Compensación de fecha 24-1-1995. El se cuantificó en 1.205.000 pts.

2.- que a través del contrato fechado el 5-4-1995 y concertado con el querellante D. Jose Enrique se le vendió 1446,22 metros cuadrados de idéntica finca que la anterior, es decir, de la parcela acotada con el nº NUM000 del Plano de Parcelación de la zona de Meco, actual UE-1, que disponía de una extensión de 2.892,44 metros cuadrados. En este caso, el precio se fijo en 2.900.000 pts.

A partir de esos datos no puede compartirse que lo que se transmitió en uno y otro caso fueron las parcelas nº NUM001 del plano de parcelación (contrato privado de 27-3-1995, documento nº 6) y las parcelas nº NUM002 y NUM003 (compraventa reflejada en el contrato privado de 5-4-1995, documento nº 10). En ninguno de los dos contratos se identifican los terrenos transmitidos con parcela alguna. Como tampoco se incorpora una mínima descripción de su ubicación geográfica, ya sea dentro de la finca aportada por el acusado a la Junta de Compensación (si es que las parcelas, posteriormente adjudicadas coincidían con la aportada) o respecto a las que se le iban a adjudicar, máxime cuando se insiste por los querellantes en el plenario que ya se disponía de los planos del plan de parcelación, lo que es lógico, por otra parte, si se tiene en cuenta la proximidad en el tiempo entre los contratos privados (27-3-1995 y 5-4-1995)y la sesión del Pleno del Ayuntamiento de fecha 25 de Mayo y, posteriormente, 18 de Octubre, que aprobaron el Proyecto de Compensación de Unidad de Ejecución UE-1, cuyo plano de proyecto de compensación se protocolizó el 30-10-1995 (f.32 y ss.).

Esta omisión tan relevante en la descripción del terreno vendido difícilmente puede subsanarse a través de las manifestaciones de los querellantes adquirentes de los terrenos, respecto a la identificación de las parcelas. Y ello es así, por mucho que el Juez a quo les haya atribuido credibilidad, porque choca frontalmente con la superficie de las parcelas posteriormente transmitidas en escritura pública a terceros y que ha servido de sustento a la acusación.

La superficie vendida con ocasión de los contratos privados de 27 de Marzo y 5 de Abril, como se viene razonando se eleva a 723,11 m2 y 1.446,22 m2 de un total de 2.892,44 m2, es decir, a 2.169,33 m2. Sin embargo, examinadas las inscripciones registrales de las fincas nº NUM004 (parcela nº NUM002 ), finca nº NUM005 (parcela nº NUM003 ) y finca nº NUM006 (parcela nº NUM001 ) que aparecen entre los folios 239 y 241 de las actuaciones, se desprende que sus superficies ascienden a 312,47 m2, 308,17 m2 y 401,49 m2 respectivamente, lo que en absoluto se corresponde con los metros vendidos, a los 723,11 m2 se oponen los 401,49 m2 , de la parcela NUM001 y a los 1.446,22 m2 se oponen un total de 620,64 m2.

Así las cosas, y a falta de otros datos que hubieran podido servir para identificar las parcelas que se correspondían con los terrenos vendidos en los contratos privados, no puede compartirse la tesis que se mantiene en los hechos probados y fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, respecto a que se transmitieron las parcelas NUM001 , NUM002 y NUM003 , adjudicadas a Carmever S.L. junto con otras dos más, que resultaron ser las parcelas NUM007 y NUM008 con una superficie de 318,02 m2 y 314,51 m2 respectivamente, lo que hace un total de 1.632,53 metros, (folio 456).

El delito previsto en el art. 251.2 exige que haya identidad entre las cosas objeto de enajenación, y en el presente caso no las hay, de acuerdo con los datos documentados y las escrituras e inscripciones registrales.

Del examen de las actuaciones y de las pruebas practicadas todo apunta a que se transmitieron a los querellantes 2.169,33 m2, una buena parte de los cuales se enajenaron posteriormente en escritura pública. Como también puede sostenerse que pese a que el total de metros cuadrados aportados por la entidad querellada a la Junta de Compensación ascendió a 2.892,44 m2, solo se adjudicaron 5 parcelas con una superficie total de 1.654,66 m2 , con lo que por una regla de tres simple podría llegarse a la conclusión de que el porcentaje de superficie vendida a los querellantes equivaldría a 1.240,99 m2 de ese total de 1.654,66 m2. De lo que se infiere que si se vendieron después en escritura pública tres fincas con una superficie total de 1.021,13 se enajenó una parte de la superficie correspondiente a los querellantes. Ahora bien, y aunque pudiera plantearse la defraudación por esa parte transmitida, esa solución no puede abordarse desde la segunda instancia, pues ello llevaría aparejada una modificación de los hechos probados en los términos aludidos y de los que no ha tenido ocasión de defenderse el acusado y el responsable civil subsidiario.

En consecuencia, solo cabe acordar la libre absolución del acusado. No parece discutible que nos hallamos ante un claro incumplimiento civil, pero tal y como se ha planteado la acusación y la sentencia los hechos no pueden ser sancionados en vía penal y a través de este recurso de apelación.

La absolución del acusado implica que han quedado sin contenido los restantes motivos de impugnación de la sentencia, por lo que resulta innecesario entrar a conocer o responder a las pretensiones planteadas.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Norberto y Carmever S.A. contra la sentencia de fecha 14-7-2008, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares que se revoca y en su lugar, se acuerda la libre absolución de Norberto del delito de estafa del que venía acusado por las acusaciones, pública y particular.

Se desestiman los recursos de apelación interpuestos por las representaciones de Jose Enrique , Juan Manuel y Ministerio Fiscal.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.

Póngase esta resolución en conocimiento de las partes personadas y devuélvase la causa al Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARIA DEL PILAR OLIVAN LACASTA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.