Sentencia Penal Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 41/2016 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA 232/17

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD

D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA

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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 4 DE ALMERÍA

D. PREVIAS:6198/2013

P. ABREV.: 198/2016

ROLLO SALA:41/2016

En la ciudad de Almería a Diecisiete de Mayo de dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y Público por laSección Tercera de esta Audiencia Provincialla causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Almería, seguida por delitos Contra la Salud Pública y Atentado a agentes de la autoridad y por falta de Lesiones contra los acusados:

1) Sabina , nacida en Almería el día NUM000 de 1971, hija de Leopoldo y de Camino , titular de DNI núm. NUM001 , domiciliada en Almería, con antecedentes penales, declarada insolvente por el Instructor, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privada en calidad de detenida desde el 5 al 8 de junio de 2013, representada por la Procuradora Dª. Anastasia del Rosario del Cerro Merino y defendida por el Letrado D. Ramiro Guedella Lorente.

2) Marisol , nacida en Budapest (Hungría) el día NUM002 de 1973, hija de Jose Enrique y de Adelaida , titular de NIE núm. NUM003 domiciliada en Almería, sin antecedentes penales, declarada insolvente por el instructor, en libertad por esta causa de la que estuvo privada en calidad de detenida el día 6 de junio de 2013, representada por el Procurador D. Antonio Molina Miras y defendida por el Letrado D. Jose Enrique Ramón Cantalejo Testa.

3) Benedicto , nacido en Almería, el día NUM004 de 1974, hijo de Jose Enrique y de Inés , titular de DNI núm. NUM005 , domiciliado en Almería, con antecedentes penales no computables en esta causa, declarado insolvente por el instructor, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado en calidad de detenido desde el 5 al 8 de junio de 2013, representado por el Procurador D. Antonio Molina Miras y defendido por el Letrado D. José Ramón Cantalejo Testa.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD .

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de solicitud de entrada y registro nº 102806/2013 del Grupo II (Estupefacientes-Tráfico a Pequeña Escala) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Almería presentada el 5 de junio de 2013 ante el Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, en funciones de guardia, que posteriormente remitió las actuaciones al Decanato para su reparto, siendo turnada al Juzgado de igual clase nº 4 de esta capital. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados. Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas de los acusados que presentaron escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar los días 9 y 10 de mayo de 2017, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus letrados defensores; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública del articulo 368.1 inciso primero del Código Penal ; B) un delito contra la salud pública del articulo 359 del Código Penal ; C) un delito de atentado de los artículos 550 y 551.1 inciso segundo del C. Penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015; y D) una falta de lesiones del articulo 617.1 del Código Penal , en su redacción anterior a la L.O. 1/2015 .

Y reputando responsable del delito A) a todos los acusados; del delito B) a Benedicto y a Marisol y del delito C) y de la falta D) únicamente a Sabina , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en Benedicto y Marisol y concurriendo respecto de Sabina la agravante de reincidencia del articulo 22.8 del Código Penal en el delito A), solicitó se les impusieran las siguientes penas:

A) Por eldelito del artículo 368.1 del C.P .,a Benedicto y Marisol , 4 años y 6 meses de prisión, multa de 1.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 20 días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la sustancia y objetos intervenidos. Igualmente procede declarar el comiso del dinero intervenido ( articulo 374 del CP ) que será destinado al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de lo previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo. Costas.

A Sabina , la pena de 6 años de prisión, multa de 1.500 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de 30 días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y comiso de la sustancia y objetos intervenidos. Igualmente procede declarar el comiso del dinero intervenido ( articulo 374 del CP ) que será destinado al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de lo previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo. Costas.

B) Por eldelito del artículo 359 del Código Penal , a Benedicto y Marisol , la pena de 1 año de prisión y multa de 9 meses con cuotas diarias de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el articulo 53 del Código Penal , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de las sustancias y dinero intervenido, que será destinado al Fondo de Bienes Decomisados al amparo de lo previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo, y costas.

C) Por eldelito de atentadoa Sabina , la pena de 1 año y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

D) Por lafalta de lesionesa Sabina , multa de 1 mes con cuotas diarias de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria conforme a lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal . En vía de responsabilidad civil indemnizará al funcionario NUM008 en la cantidad de 60 euros por cada día de incapacidad y 30 euros por cada día de curación que precise para la sanidad de sus lesiones.

CUARTO.- Las defensas de los acusados, en sus conclusiones también definitivas, solicitaron la libre absolución de sus patrocinados.

Probado y así se declara que el día 5 de junio de 2013, en el curso de una investigación realizada por efectivos del Grupo II (Estupefacientes-Tráfico a Pequeña Escala) de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría de Policía de Almería, al tener indicios de que en las viviendas sitas en las CALLE000 n° NUM006 y DIRECCION000 n° NUM007 de la BARRIADA000 , de la ciudad de Almería pudieran ejercerse actividades relacionadas con el tráfico de sustancias estupefacientes se dictó, por el Juzgado de Instrucción nº 2 en funciones de guardia, auto autorizando la entrada y registro en los referidos inmuebles que constituyen el primero de ellos el domicilio de la acusada Sabina , mayor de edad y con antecedentes penales al haber sido ejecutoriamente condenada como autora de un delito de tráfico de drogas en virtud de sentencia dictada el 25- 3-2011 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Almería en Procedimiento Abreviado nº 13/2010 (Ejecutoria 49/2011) y, el segundo, el domicilio de los también acusados Benedicto y Marisol , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, quienes, puestos de común acuerdo y con unidad de propósito, se dedican a la venta de drogas tóxicas, utilizando el domicilio sito en la CALLE000 para efectuar las ventas y el domicilio de la DIRECCION000 para guardar las sustancias y útiles necesarios para el tráfico y poder abastecer fácilmente de droga a la otra vivienda, dada la proximidad entre las ventanas de ambas casas.

Así, sobre las 14 horas del mencionado día, se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM006 , encontrándose sus moradores, entre los que figura Sabina , en la puerta de la vivienda, interviniéndosele en la mesa del salón 0'74 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de tetrahidrocannabinol (THC) de 21'59% y un valor en el mercado ilícito de 4'43 euros.

Asimismo, en el registro domiciliario efectuado se intervinieron 4.015 euros, distribuidos en dos billetes de 500 euros, uno de 100, cincuenta y ocho billetes de 50 euros y tres billetes de 5 euros, procedentes de aquella ilícita actividad.

Seguidamente, sobre las 15.45 horas del mismo día 5 de junio de 2013, se practicó entrada y registro en el domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM007 , encontrándose sus moradores, Benedicto y Marisol , en el interior de la vivienda, interviniéndoseles las siguientes sustancias:

- en una caja de cartón, 46'98 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de THC de 27,26% y un valor en el mercado ilícito de 281'41 euros.

- dos bolsitas transparentes conteniendo 1'97 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de THC de 27,20% y un valor en el mercado ilícito de 10'80 euros.

- una bolsa de plástico blanca conteniendo 12'34 gramos de cocaína con un porcentaje de 8'20 % y un valor en el mercado ilícito de 141'90 euros.

- una bolsa de plástico verde conteniendo 0'47 gramos de cocaína con un porcentaje de 35'44% y un valor en el mercado ilícito de 36'80 euros.

- un bote de cristal conteniendo 16'22 gramos de resina de cannabis sativa con un porcentaje de THC de 24'38% y un valor en el mercado ilícito de 97'15 euros.

Las referidas sustancias se encontraban a disposición de todos acusados con la finalidad de destinarlas a su ulterior tráfico entre terceras personas. También se ocupó una balanza de precisión, recortes de bolsas y anotaciones utilizadas para facilitar el tráfico de las mismas, así como 710 euros en billetes de 50, 20, 10 y 5 euros procedentes de aquella ilícita actividad.

Asimismo, en la vivienda de la DIRECCION000 , se intervinieron a Benedicto y a Marisol los siguientes productos:

-10 cajas de TEXTES PROLONGATUM 250 mg

-21 cajas de TESTOVIS

-2 cajas de OMNADREN

-1 caja de BOLDEBOLIC 250 mg

-1 caja de TRENACET 100 mg

-13 cajas de WINSTROL DEPOT

-20 cajas de NANDROLONE DECANOATE

-13 cajas de ANDROTARDYL 250 mg

-1 caja de TESTOBOLIN 250 mg.

Dichos productos, que eran poseídos por los acusados Benedicto y Marisol en disposición de donación y venta, son nocivos para la salud al emplearse ilícitamente por su acción hormonal androgénica fuera de los controles sanitarios, siendo, además, los medicamentos WINSTROL DEPOT y TEXTES PROLONGATUM 250 mg falsificaciones que, al no cumplir con los requisitos exigidos por la Ley 29/2006, constituyen un riesgo añadido para la salud de las personas.

Durante el registro efectuado en el domicilio de la CALLE000 , la acusada Sabina trató de sacar el dinero que había en la vivienda a través a sus hijos, pero comoquiera que los agentes se apercibieron de ello, Sabina , con ánimo de menoscabar el principio de autoridad que representan los policías intervinientes, dio un fuerte empujón al funcionario con carnet profesional nº NUM008 hasta tirarle al suelo, sufriendo lesiones consistentes en contusión en segundo y tercer dedo del pie derecho y contusión del carpo derecho, que requirieron de una única asistencia facultativa para su sanidad necesitando diez días para su curación, cinco de los cuales estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son legalmente constitutivos, en primer lugar, de undelito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en elart.368, inciso primero, del Código Penalal concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como son la cocaína y el cannabis intervenidos en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Como ha quedado relatado, los acusados, como agentes o sujetos activos de la mencionada infracción, tenían en su poder sustancias estupefacientes (cocaína y cannabis), tanto en el domicilio de Sabina , que empleaban para la venta al menudeo, como en el de Benedicto y Marisol , que utilizaban para almacenar las drogas con las que traficaban en la vivienda de Sabina , sustancias cuyo destino al tráfico ilícito no ofrece duda alguna al Tribunal. Este destino al tráfico o distribución, onerosa o gratuita, entre terceras personas, de las sustancias intervenidas, se deduce, esencialmente, de la variedad de las sustancias estupefacientes encontradas -cocaína y marihuana (cannabis)- y de la forma en que dichas sustancias se encontraban distribuidas en distintas dependencias fundamentalmente de la vivienda de DIRECCION000 , en cantidad, que excede, con mucho, a lo que es propio del autoconsumo; y si a ello unimos los utensilios que igualmente se ocuparon -envoltorios de plástico para preparar las dosis, una balanza de precisión- y dinero efectivo de cuya procedencia no dieron los acusados razón satisfactoria pues ninguno de ellos posee fuentes regulares de ingresos, como ellos mismos manifestaron en el juicio, a excepción de Sabina , cuestión que seguidamente se analizará, por todo lo cual no alberga el Tribunal la menor duda de ese destino de distribución entre terceros de la droga ocupada. ( ss. TS 5/5/99 , 13/3/00 , 11/12/00 , 21/9/01 , 27/7/02 , 15/9/04 , 28/2/05 , 29/6/05 ).

SEGUNDO.- Del referido delito son responsables en concepto de autores todos los acusados, de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, tal y como se desprende del material probatorio obrante en autos y del que es reflejo la narración fáctica antes descrita, incurriendo en una de las conductas integradoras del mencionado tipo penal cual es la posesión de droga para su posterior destino al tráfico.

A esta conclusión llega el Tribunal tras la conjunta valoración de la prueba practicada conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, en primer lugar, los policías con carnet profesional nº NUM008 , NUM009 y NUM010 (instructor del atestado) que depusieron como testigos en el juicio con todas las garantías procesales, explicaron de forma clara y contundente que Sabina había sido vista en actitud vigilante, en diversas vigilancias -dos de las cuales, las de los días 27 y 28 de mayo de 2013 aparecen documentadas en la causa (folios 8 a 16)- efectuadas en fechas próximas a la entrada y registro, en el interior de la vivienda de la CALLE000 nº NUM006 atendiendo personalmente en algunas ocasiones a las personas que acudían allí, permanecían unos instantes y se marchaban del lugar, habiendo intervenido a tres de dichos visitantes, a los pocos minutos papelinas con sustancias estupefacientes, como se reflejaron en las actas de aprehensión e incluso uno de ellos llegó a reconocer que la había adquirido en dicha vivienda (folio 11). Asimismo observaron que la también acusada Marisol se dirigía desde su domicilio al de Sabina y esta última al de aquella, del que solo los separa un callejón, comprobando cómo en una ocasión al menos Marisol hacía entrega de un bolsito a Sabina a través de la ventana, descartando los agentes que lo que le dio fuera un tomate, un pimiento u otra hortaliza similar, como aquellas sostuvieron en el juicio para justificar el trasiego de visitas de cada una a la vivienda de la otra.

En segundo lugar, como se ha dicho, se ocuparon en ambos domicilios sustancias estupefacientes (una pequeña cantidad de cannabis en la casa de Sabina , y droga de esta misma clase pero también cocaína en la vivienda de los otros dos acusados) que no puede entenderse destinada al propio consumo, posibilidad que ni siquiera ha sido esgrimida por los acusados, que no admiten consumir estupefacientes, excepto Marisol que únicamente reconoce tomar marihuana pero no así cocaína, afirmando que lo que tenía era lidocaína que usaba para blanquear los dientes, cuando lo cierto es que la sustancia ocupada en su domicilio era cocaína aunque de muy baja pureza, como se infiere inequívocamente del análisis efectuado por el Laboratorio de Sanidad (folios 104 a 106) ratificado en el juicio por la analista que lo elaboró.

También se encontraron en el registro de DIRECCION000 envoltorios de plástico para preparar las papelinas, una balanza electrónica de precisión y dinero en metálico de cuya procedencia no dieron los acusados razón satisfactoria pues ninguno de ellos posee fuentes regulares de ingresos documentalmente acreditados, a excepción de Sabina que recibía en aquella época una ayuda de 600 euros mensuales de la Delegación de Asuntos Sociales, como acredita con la copia de la cartilla bancaria que aportó a la causa (folios 90 y 91), careciendo de lógica que la elevada suma que fue intervenida en su domicilio (ligeramente superior a los 4.000 euros) procediera de esa percepción pública, ya que no la cobraba en efectivo sino mediante ingreso en cuenta y resulta escasamente convincente que retirase el dinero del banco para guardarlo en su domicilio y además que ahorrara una parte importante de su importe, máxime cuando no recibía otro tipo de ingresos lícitos y que tenía hijos a su cargo, que era precisamente la razón por la cual accedió a esa ayuda familiar por hijos. Tampoco puede aceptarse, como infructuosamente postula su defensa sobre la base del mandamiento de pago emitido por el Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería que aportó al inicio del juicio, que parte de esos ahorros provinieran de la devolución de una fianza de 3.000 euros que le fue entregada a su letrado en febrero de 2013, es decir, cuatro meses antes de su detención por estos hechos, fianza que a mayor abundamiento no consta que constituyera Sabina pues en el mandamiento figura que se hizo a favor de Marco Antonio , compañero sentimental de aquella y acusado también en la presente causa, que no ha sido juzgado al encontrarse en situación de rebeldía, lo que impide, a falta de las explicaciones del afianzado, considerar que ese dinero fuera parte del que fue ocupado durante el registro de la vivienda. Y otro tanto puede predicarse de los poco más de 700 euros que fueron intervenidos en el domicilio de los otros dos acusados, Benedicto y Marisol , sito en DIRECCION000 , pues ninguna prueba corrobora que tenga su origen en la pensión o los ahorros del padre del primero, a quien no se tomó declaración en fase de instrucción ni fue propuesto como testigo en el juicio, amén de que la cartilla bancaria presentada por la defensa de dichos acusados en el propio acto del plenario tan solo recoge los movimientos operados desde diciembre de 2016 en adelante, por lo que difícilmente puede acreditar su situación económica en junio de 2013.

Además de lo anterior Sabina reconoció que al advertir la presencia policial introdujo un fajo de billetes en la cintura de una de sus hijas, menor de edad, apremiándole para que se dirigiera con prontitud a casa de un familiar próximo, acción que fue impedida por unos de los agentes que salió en persecución de la niña, dándole alcance pese a la firme oposición de la acusada que llegó a derribar al policía de un empujón.

En definitiva, ha existido prueba de cargo más que suficiente para desvirtuar la constitucional presunción de inocencia de la que inicialmente gozaban los acusados por cuanto, ante el cúmulo de evidencias a que se ha hecho alusión, se extrae la conclusión basada en un proceso deductivo lógico de que aquéllos poseían la droga para su tráfico ilícito incurriendo en la conducta descrita en el tipo penal aplicado.

Finalmente, no es de aplicación al caso el subtipo atenuado del art. 368, párrafo segundo del Código Penal , alegado extemporáneamente por las defensas en trámite de informe, no así en sus conclusiones definitivas, toda vez que, como tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo (ss. 23-2-2011 , 20-9-2011 y 8-2-2012 , entre otras) la cantidad de droga poseída por los acusados no puede considerarse exigua a los efectos de apreciación de dicho subtipo, pues además de los casi trece gramos de cocaína, se les ocuparon más de 65 gramos de hachís, así como útiles para la preparación, dosificación y venta de la droga (básculas de precisión y recortes de bolsas de plástico para la elaboración de bolsistas termoselladas para la distribución de la cocaína), lo que denota que no nos encontramos ante un supuesto de menos intensa gravedad en su culpabilidad que encaje en esa escasa entidad del hecho y en esas circunstancias personales a las que se refiere el párrafo 2º del art. 368 CP incorporado por la LO 5/2010.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2012 excluye la aplicación de dicha norma atentatoria en un supuesto en que, en un registro domiciliario,'...fueron incautadas dos balanzas de precisión..., quince envoltorios con lo que resultaron ser 1'12 gramos de cocaína al 76'5 % de pureza (valorados en 67'44 euros), catorce bellotas de hachís con 121'24 gramos de peso (valorados en 592'66 euros) y un total de 512'36 euros en efectivo, fruto del citado tráfico',cantidades inferiores a las que le fueron ocupadas a los acusados en el presente caso, llegando el Alto Tribunal a la conclusión de que 'es evidente que tal descripción histórica refleja una dedicación profesionalizada y lucrativa del recurrente a la venta de drogas, incompatible con la escasa entidad del hecho que preconiza el art. 368.2 CP '.

TERCERO.- Los hechos probados son asimismo constitutivos, únicamente en relación con la acusada Sabina , de undelito de atentadoa agentes de la autoridad previsto y penado en losart.550.1 y 550.2, inciso final del Código Penal, en la redacción introducida por L.O. 1/2015 por ser más favorable para el reo, al haberse reducido la pena mínima, pues concurren en la conducta enjuiciada cuantos requisitos integran la acción típica, a saber: 1º) Que el sujeto pasivo sea funcionario público, autoridad o agente de la misma; 2º) Que tal sujeto se halle en el ejercicio de sus funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; 3º) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa y grave; 4º) Que concurra una ánimo de ofender al sujeto pasivo en detrimento del principio de autoridad ( STS 3-10-96 ).

No puede desconocerse que el comportamiento de dicha acusada está impregnado por la intención de menospreciar a los policías y a la función que encarnan, cuya condición de agentes de la autoridad conocía perfectamente, y no se ha discutido por su defensa, pese a lo cual, en actitud hostil e irrespetuosa, propinó un empujón a uno de ellos, el policía nº NUM008 para impedir que pudiera dar alcance a su hija, menor de edad, a quien Sabina le había encargado que se dirigiera a casa de un familiar llevando consigo un fajo de billetes que le había introducido en la cintura, tal y como manifestaron en el plenario los agentes que depusieron como testigos ( NUM009 y el ya citado NUM008 ), por lo que, con independencia de que su intención fuera facilitar que la menor abandonara la casa portando el dinero, es lo cierto que se representó la probabilidad de que, con su acometimiento, podía lastimar o cuando menos provocar la caída de alguno de los agentes, como así ocurrió, no obstante lo cual le empujó, aceptando las consecuencias de su ilícito proceder, por lo que debe responder del delito de atentado cuando menos a título de dolo eventual.

CUARTO.-Los hechos son también constitutivos, respecto de Sabina , de unafalta de lesionestipificada en el art. 617.1 del Código Penal , en la redacción anterior a la L.O. 1/2015, al concurrir en el supuesto objeto de enjuiciamiento todos los elementos típicos esenciales a dicha infracción penal:

a) uno objetivo, consistente en un acto agresivo dirigido a la persona del agente con carnet NUM008 que sufrió una caída a resultas del mencionado empujón, lo que le produjo contusión en segundo y tercer dedo del pie derecho y contusión del carpo derecho, que precisó una sola asistencia facultativa para su curación, como ponen de manifiesto tanto el parte emitido por el Hospital Virgen del Mar (folio 57 de la causa) como en el informe de sanidad del médico forense obrante al folio 284, que no han sido impugnados por la defensa.

b) y otro subjetivo, consistente en un dolo de lesionar menoscabando la integridad corporal o la salud física o mental del sujeto pasivo del hecho, elemento este segundo que puede concurrir tanto si el agente del hecho ha querido directamente el resultado (dolo directo) como si solamente se lo ha representado como posible pero, a pesar de ello, ha aceptado ese resultado y continuado con la realización de la acción cuyo resultado ha representado mentalmente como de eventual ocurrencia (dolo eventual), tal y como se explicó en el ordinal anterior.

QUINTO.- Finalmente los hechos probados y cometidos por Benedicto y Marisol , son constitutivos de undelito contra la salud públicapor suministro y comercio de sustancias nocivas para la salud, previsto y penado en el art. 359 del C. Penal .

El Tribunal Supremo, en sentencia de 11-10-2004 (nº 1207/2004 ) configura este tipo penal 'como un delito de riesgo abstracto o potencial, de resultado cortado o anticipado, que protege la salud pública o de la colectividad' y señala como sus elementos los siguientes:

a) la elaboración (también el despacho, suministro o comercio en general) de sustancias nocivas para la salud pública o productos químicos que puedan causar estragos, entendiendo por estragos, no grandes daños (como se tipifican en el art. 346), sino grandes males, que han de afectar a la salud pública, en función del rótulo del capítulo en donde se aloja el precepto; la distinción entre sustancias y productos es poco precisa porque las sustancias nocivas suelen ser, de ordinario, productos químicos, si comprendemos por lo 'químico' aquello que se refiere a un compuesto molecular;

b) que el autor del delito no se halle autorizado debidamente -dice el precepto-, lo que nos sitúa en un elemento normativo del tipo, para tales acciones;

c) finalmente, que tal conducta sea intencional, en el sentido de dolosa, conociendo y queriendo dicha actividad, incidiendo negativamente la teoría del error'.

A su vez la sentencia del Alto Tribunal de 3-11-2015 (nº 653/15 ) señala que el objeto material sobre el que se realiza la conducta, sustancias perjudiciales para la salud, es distinto a las sustancias tóxicas estupefacientes, por lo que no cabe una absorción del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias tóxicas estupefacientes, respecto de la modalidad de sustancias nocivas para la salud. Son conductas distintas por lo que la realización de uno no absorbe el otro.

En efecto en el registro domiciliario de su vivienda, sita en DIRECCION000 nº NUM007 , se intervinieron 81 cajas de distintos productos químicos, que contienen en su composición testosterona, nandrolona y otras hormonas sexuales anabolizantes dañinos para la salud cuya cantidad, por más que el acusado Benedicto afirme, aunque no lo pruebe, ser culturista y participar en competiciones de este tipo, excede de las necesidades de autoconsumo, y aparece corroborado, en cuanto a la tipicidad de la posesión con destino al tráfico por la intervención de dinero en el domicilio registrado. A este respecto el informe pericial elaborado por la Agencia Española de Medicamentos (folios 205-212) que fue ratificado en el juicio por una de sus técnicos, pone de relieve la nocividad inherente a este tipo de sustancias explicando que 'los medicamentos denominados TESTEX PROLONGATUM, TESTOVIS, OMNADREN, ANDROTARDYL, TESTOBOLlN 250, NANDROLONE DECANOATE, WINSTROL DEPOT, BOLDEBOLlC 250 y TRENACET 100 se emplean ilícitamente, por su acción hormonal androgénica, para aumentar la masa muscular y el rendimiento en ciertos deportes.

Estos productos pueden tener efectos hepatotóxicos (hepatitis, ictericia ... ) incluso cuando son administrados a dosis terapéuticas, habiéndose descrito un aumento del riesgo de aparición de cáncer hepático asociado a su consumo (...)

El uso de anabolizantes hormonales produce efectos adversos que, en función del paciente y de la duración del tratamiento, pueden ser importantes y, en ocasiones, irreversibles. Su uso se asocia a náuseas, vómitos, diarreas, excitación, insomnio, depresión, acné y ginecomastia. Con menos frecuencia pueden producir trastornos en la erección, inhibición de la producción de espermatozoides (que puede llegar a la esterilidad), hipercolesterolemia (especialmente de las LDL), hipercalcemia y edema. Por sus efectos metabólicos producen (...) un aumento del riesgo de padecer enfermedades cardiovasculares, de hecho los efectos adversos más graves están relacionados con deformaciones mórbidas del corazón así como con un aumento de riesgo importante de derrame cerebral. Los anabolizantes también producen una alteración de las funciones hepáticas, de la coagulación sanguínea y de la glándula tiroides. Por todo ello, su uso está contraindicado en enfermos con insuficiencia renal o hepática, enfermedades cardiovasculares, epilepsia o diabetes, entre otras enfermedades.

El consumo de estos productos, en general, produce también efectos psicológicos, que aparecen con mayor frecuencia en personas, atletas o no, que abusan de estos fármacos; pues producen sensaciones de bienestar y euforia, por lo que tienen un cierto potencial de generar dependencia y abuso. Existen diversos estudios e informes que indican que el uso de anabolizantes puede desencadenar en el individuo un comportamiento violento y agresivo. Además, también se ha asociado al consumo de anabolizantes esteroideos la aparición de trastornos psicológicos como depresión, hipomanía y/o hipermanía, inestabilidad emocional y/o episodios psicóticos, incluso suicidio (...).

Cuando se emplean para mejorar el rendimiento deportivo o aumentar la masa muscular, por ejemplo los culturistas, es muy frecuente que se empleen en forma de 'ciclos', en los que se combinan varios de estos productos a dosis que varían entre 10 y 60 veces superiores a las dosis terapéuticamente autorizadas.

Dada la ausencia de controles sanitarios en su distribución y entrega al consumidor, se facilita la entrada de falsificaciones de los productos originales, como a veces se ha observado, falsificaciones que no cumplen con los requisitos de calidad y seguridad exigibles a los medicamentos; así como a la comercialización de medicamentos procedentes de otros países pero que no están autorizados en España.

En el presente caso, a tenor del mencionado informe pericial, en el lote del medicamento WINSTROL DEPOT (lote E004 caducidad 02/2016), se aprecian diferencias significativas en el holograma del envase, y el contenido de las ampollas es más grisáceo en la muestra inspeccionada que en la original. Y otro tanto ocurre en el lote del medicamento TESTEX PROLONGATUM 250 (lote D02 caducidad 04/2015), ya que se observa que en cuanto al envase exterior o acondicionamiento secundario no coincide con el original, pues el troquelado del lote y caducidad es diferente. Además, la dirección del laboratorio que figura en el envase se corresponde con una posterior a la que figura en el envase original; asimismo, el material del papel del prospecto y la tinta con la que está impreso, es diferente al del medicamento original.

De todo ello se deduce quese trataría defalsificaciones, y que por tanto, al no cumplir con los requisitos de calidad, seguridad y eficacia exigibles por la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de medicamentos y productos sanitarios, vienen a constituir un riesgo añadido para la Salud Pública.

En competiciones deportivas, el empleo de todos estos medicamentos está prohibido y su consumo produce resultados positivos en controles de dopaje según la última lista de sustancias prohibidas en el deporte publicada en la Resolución de 21 de diciembre de 2012, de la Presidencia del Consejo Superior de Deportes, por la que se aprueba la lista de sustancias y métodos prohibidos en el deporte.

Según se establece en el artículo 9.1 de la citada Ley 29/2006, de 26 de julio , los medicamentos están sometidos a evaluación y autorización con carácter previo a su comercialización. Todos estos medicamentos (excepto WINSTROL DEPOT y TESTEX PROLONGATUM 250) no están autorizados en España, por lo quesu comercialización es absolutamente clandestinaa tenor de lo dispuesto en el artículo 95.2 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y que fabricados en distintos países, han sido introducidos en España de forma ilegal.

Se trata de medicamentos que se encuentran fuera del canal autorizado, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 de la citada Ley 14/1986, de 25 de abril y el artículo 2.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio , la custodia, conservación y dispensación de medicamentos de uso humano corresponde exclusivamente a las oficinas de farmacia, servicios de farmacia de los hospitales, de los centros de salud y de las estructuras de atención primaria del Sistema Nacional de Salud.

Aquí nos encontramos con un grupo de medicamentos fuera de este canal, sin ninguna garantía en cuanto a que se hayan observado las condiciones de almacenamiento y conservación, así como con el desconocimiento de abastecimiento, por lo que puede verse comprometida la calidad, seguridad y eficacia de estos preparados, lo cualsupone un riesgo más añadido de salud públicapor su consumo, además de ser vendidos sin receta médica y sin control de un médico (administrados y dosificados por personas ajenas al mundo sanitario y sin capacitación académica ni legal), por lo que con todo lo dicho anteriormente nos encontramos ante un serio atentado a la salud pública.

Los medicamentos registrados en España al igual que aquellos que contienen principios activos de medicamentos registrados en España únicamente deberían emplearse por prescripción facultativa (con receta médica) y para las indicaciones legalmente autorizadas, y entre sus indicaciones no está su uso con el fin de aumentar el rendimiento físico en individuos supuestamente sanos.

Por todo ello, concluye el informe, que el uso de medicamentos como los que se recogen en el presente informe, en condiciones y a dosis distintas a aquellas para las que han demostrado ser razonablemente seguros y eficaces conlleva exponer al sujeto que los recibe a riesgos no justificables desde un punto de vista sanitario.

El informe pericial no fue cuestionado en el plenario por ninguna de las defensas, ni se propuso por las mismas prueba contradictoria, por lo que al pertenecer a un laboratorio oficial debe dársele eficacia de pericia documentada en lo que afecta a las sustancias intervenidas en la presente causa, en términos análogos a los que se pronuncia las sentencias 737/2010, de 19 de julio y 956/2000, de 5 de junio, del Tribunal Supremo

Es incuestionable por tanto la subsunción de sta conducta en la modalidad delictiva tipificada en el art. 359 del C.P . , sin que los acusados hayan dado explicación satisfactoria de la posesión en su domicilio de tan elevada cantidad de anabolizantes que nis siquiera se justificaría por la actividad culturista que el acusado Benedicto afirma desarrollar pero que se halla huérfana del más mínimo respaldo probatorio, pues ni tan siquiera ha aportado la acreditación de los campeonatos en que dice haber participado o incluso ganado, y en cuanto al testigo que depuso en el plenario a su instancia, Hermenegildo tan solo explicó que conoce a Benedicto desde hace dos o tres años, ignorando los medicamentos que consumía en 2013.

SEXTO.- En la ejecución de dichos delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, excepto en el delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . en que es de apreciar, y únicamente respecto de Sabina , la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8ª del C. Penal por haber sido condenada con anterioridad como autora de un delito de tráfico de drogas por la Sección 2ª de esta misma Audiencia Provincial en sentencia firme de fecha 25-3-2011.

En cuanto a la individualización de las penas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 66 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99 , 5-10-00 , 27-11-00 , 24- 1-01 , 14-3-01 ), se estima adecuado imponer a los acusados las siguientes penas:

A) Sabina , por el delito contra la salud pública de tráfico de drogas, con la agravante de reincidencia la pena de cuatro años, seis meses y un día de prisión, que es la mínima legalmente establecida, y multa de 700 euros ( art. 53.2 CP ), sin que proceda fijar responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al sobrepasar los cinco años de prisión el conjunto de las penas que ha de cumplir ( art. 53.3 CP ).

Por el delito de atentado, se le impone la pena de siete meses de prisión, próxima al mínimo legal.

Y por la falta de lesiones, la pena de treinta días de multa a razón de seis euros de cuota diaria al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica ( art. 50.5), sin que proceda fijar responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago al sobrepasar los cinco años de prisión el conjunto de las penas que ha de cumplir ( art. 53.3 CP ).

Dichas penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .). Asimismo, por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP , se decreta el comiso de la droga, el dinero y los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

B) A cada uno de los acusados Benedicto y Marisol , por el delito contra la salud pública de tráfico de drogas ( art. 368 C.P .), la pena de tres años y dos meses de prisión, próxima a la mínima legalmente establecida, y multa de 600 euros con arresto sustitutorio de quince días en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes ( art. 53.2 CP ), al carecer de antecedentes penales computables en esta causa y dada la ausencia de datos objetivos reveladores de una mayor reprochabilidad de su conducta.

Por el delito contra la salud pública del art. 359 del C.P ., las penas, próximas a la mínima legalmente establecida, de siete meses de prisión y siete meses de multa a razón de seis euros de cuota diaria al no existir en la causa datos objetivos que revelen una mayor capacidad económica (art. 50.5), y carecer de antecedentes penales computables en esta causa y dada la ausencia de datos objetivos reveladores de una mayor reprochabilidad de su conducta.

Dichas penas privativas de libertad llevan aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P .). Asimismo, por imperativo del art. 374 en relación con el art. 127 del CP , se decreta el decomiso de la droga, los medicamentos, el dinero y los demás efectos que fueron intervenidos por la Policía, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

SÉPTIMO.-Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P .) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), respondiendo Sabina de veintiuna treintaseisavas partes (21/36) y Benedicto y Marisol , cada uno de ellos, de la mitad de las quince treintaseisavas partes (15/36) restantes de las costas.

Asimismo la acusada Sabina indemnizará al policía con carnet profesional nº NUM008 en 450 euros por las lesiones causadas, a razón de sesenta euros por cada uno de los cinco días que, con arreglo al informe forense, estuvo incapacitado para sus actividades y en treinta euros por cada uno de los cinco días restantes que invirtió en la curación de sus lesiones; cantidad que se incrementará con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos además de los citados, los artículos 1 , 2 , 3 , 5 , 10 , 116 y 123 del Código Penal vigente , y 14 , 141 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

1º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Sabina como autora criminalmente responsable de:

A) un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena deCUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA de 700 EUROSsin responsabilidad personal subsidiaria, así como eldecomiso de la droga, el dinero (4.015 euros) y los demás efectosque le fueron intervenidos en el registro domiciliario, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

B) un delito, igualmente definido, de ATENTADO A AGENTE DE LA AUTORIDAD, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena deSIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) una FALTA DE LESIONES, también definida, a la pena deTREINTA DÍAS DE MULTA con cuota diaria de SEIS EUROS,sin responsabilidad personal subsidiaria, así como aindemnizaral policía nacional con carnet profesional NUM008 enCUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 €)que se incrementará con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

D) Se le imponen veintiuna treintaseisavas partes (21/36) de lascostasprocesales.

2º) QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa los acusados Benedicto y Marisol como autores criminalmente responsables de:

A) un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, deTRES AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA de 600 EUROS, conarresto sustitutorio de diez díasen caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes así como eldecomiso de la droga, el dinero (710 euros) y los demás efectosque le fueron intervenidos en el registro domiciliario, destinándose el dinero al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

B)un delito ya definido CONTRA LA SALUD PÚBLICA por suministro y comercio de sustancias nocivas para la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena, a cada uno de ellos, deSIETE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTA DE SIETE MESESa razón deseis euros de cuota diaria,con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes, así como eldecomiso de los medicamentos intervenidos.

C)Se les imponen, por mitad, las quince treintaseisavas partes (15/36) restantes de lascostasprocesales

A los acusados les será de abono para el cumplimiento de dichas condenas todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Dése a las sustancias intervenidas, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

Aprobamos por sus propios fundamentos, y con las reservas que contienen, los autos de insolvencia acordados y remitidos por el Juez instructor.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.