Sentencia Penal Nº 232/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 66/2016 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª) Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 47

Fax: 928 42 97 77

Email: s02audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado Nº Rollo: 0000066/2016

NIG: 3501643220140012180

Resolución:Sentencia000232/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002083/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente:Abogado:Procurador:

Querellado Benita

Carlos Manuel Cabrera Cabrera

Patricia Maria Suarez De Tangil Palomino

Querellante Gonzalo

SALA Presidente

D. NICOLÁS ACOSTA GONZÁLEZ

Domingo Alonso Monzon Alejandro Valido Farray

Magistradas

DÑA. MARÍA DEL PILAR VERÁSTEGUI HERNÁNDEZ

DÑA. MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ (ponente)

SENTENCIA

En la ciudad de Las Palmas a 26 de junio de dos mil diecisiete.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala número 66/2016, procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de esta ciudad, y seguida por el trámite de Diligencias Previas 2083/2014 por un delito de estafa procesal en concurso con un delito de falsedad en documento público contra: Benita , sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Doña Patricia María Suárez De Tangil Palomino y defendido por el Abogado D. Carlos Manuel Cabrera Cabrera. Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Gonzalo , representada por el Procurador Don Alejandro Valido Farray y defendido por el Abogado D. Domingo Alonso Monzón siendo Ponente para este trámite el Ilma. Sra. Magistrada Doña MÓNICA HERRERAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción número 5 de Las Palmas, dando lugar a la incoación de las diligencias Previas 2083/14, habiéndose practicado las diligencias de instrucción que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efecto indicadas diligencias instructoras y acordado por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a la acusación particular para que solicitaran la apertura del Juicio Oral o el Sobreseimiento de la causa y evacuado el trámite, adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como Órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado, que evacuo el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó Auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio oral, señalándose para la celebración del mismo el día13 de junio de 2017.

CUARTO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones provisionales estimó que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento público de los artículos 392.1 y 390.1.1º en concurso medial con un delito continuado de estafa procesal, previsto y penado en el artículo 248, nº 1 y artículo 250, nº 1 , 7º, aprobado por la Ley Orgánica 10/1995 , de 23 de noviembre, de dichos delitos es autora del artículo 27 y 28 del Código Penal indicado, la acusada Benita no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, y que procede imponer al acusado Artemio a las penas: de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 12 meses, con una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, así como las costas del juicio y en concepto de responsabilidad civil interesa que la acusada indemnice a Gonzalo en la cantidad de 12.030,99 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC

QUINTO.-Por la representación de Gonzalo estimo que los hechos son constitutivos de un delito de estafa procesal tipificado en los artículos 248 y 74 del Código Penal ; un delito de falsedad en documentos publico, tipificado en el artículo 392.1 del Código Penal , siendo responsable de los delitos de estafa procesal y de falsificación de documento público, en concepto de autora, la acusada, no se aprecian circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y procede imponer a Benita : la pena de 4 años y seis meses de prisión y multa de 9 meses a razón de 10 euros diarios, así como a sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista para el caso de impago de la multa. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas y que se causen durante la tramitación del Procedimiento y en concepto de responsabilidad civil interesa que la acusada indemnice a Gonzalo en la cantidad de 12.030,99 euros con aplicación de lo dispuesto en el art. 576 de la LEC

SEXTO.-Por la defensa de la acusada Benita en el que se interesa por SSª previo los trámites que fueren oportunos, se dicte Sentencia absolutoria con todos los pronunciamientos favorables a su representado.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones. La defensa modificó la conclusión cuarta interesando se aplique la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal 2.4 en relación con el art. 20 del C.P .

Se declaran probados en esta causa los siguientes:PRIMERO.-Que con fecha 4 de julio de 2000 se dicto por el Juzgado de Primera instancia e instrucción Nº3 de Las Palmas, en los autos de separación de mutuo Acuerdo 1154/98, Sentencia de Separación del matrimonio de D. Gonzalo y Dña. Benita , aprobando el convenio regulador de fecha de 23 de diciembre de 1999 , suscrito por ambos, sin que dicho convenio estableciera ningún tipo de pensión alimenticia ni compensatoria a cargo de ninguno de los dos cónyuges (estipulaciones quinta y sexta).SEGUNDO.-La acusada, con intención de perjudicar a D. Gonzalo , y de conseguir el abono de una pensión alimenticia que sabia que no tenía reconocida, redacto, ella misma, de forma mendaz, un nuevo convenio regulador de fecha de 19 de julio de 1999, que no esta firmado por ninguna de las partes, en el que se establecía en la estipulación quinta una pensión de alimentos a cargo de Gonzalo de 20.000 pesetas mensuales que debería abonar a la misma, y en base al mismo en fecha de 26/09/2007, presentó demanda de solicitud de despacho de ejecución ante el juzgado de primera Instancia Nº3 firmada por la letrada Dña. Fuensanta Sosa Vera nombrada de oficio, reclamando que desde la fecha de la misma Sentencia no había abonado tal cantidad, reclamándole a la fecha de la demanda la cantidad de 6.377,53 euros, y en base a esa documentación aportada por la misma, provocó tal error que se despacho ejecución por auto de fecha de 19 de mayo 2008 por la suma total de 8.838,84 euros, incluyendo principal e intereses, acordándose quedar actualizada la pensión en la suma mensual de 143,14 euros, según autos Nº957/2007de ejecución judicial de familia del juzgado de Primera instancia Nº 3 , de este mismo partido, embargándose la cuenta de la que era titular el mismo la suma de 2.052,12 euros, con fecha 6/03/2009, para su entrega al ejecutante.

TERCERO.-No conforme, con la obtención de ese enriquecimiento ilícito, y para conseguir más dinero, con fecha 7/08/2008, Benita , interpuso denuncia contra Gonzalo , en comisaría, por el impago de la pensión establecida, aportando el auto despachando ejecución contra el mismo de fecha 19/08/2008, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas 3891/2008 del Juzgado de instrucción nº3 de esta capital, que dio lugar al procedimiento Abreviado 190/2009 del Juzgado de lo Penal Nº3 de este mismo partido en virtud del cual se dictó sentencia de conformidad con fecha 18/10/2010 por la que se condenaba al llamado Gonzalo a la pena como autor de un Delito de Abandono de familia, a la pena de 6 meses de multa a razón de una cuota de 6 euros diaria y a abonar a Benita en la suma de 8.898,84 euros, sentencia que fue declarada firme por auto de fecha de 7/12/2010. En la ejecutoria 728/2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de las Palmas, el perjudicado Gonzalo , abonó 1080 euros por la condena de multa, y 8.898,84 euros en concepto de responsabilidad civil.

Por la acción de la acusada, Gonzalo ha resultado perjudicado en la cantidad total de 12.030,99 euro, de los cuales, 10.950,99 euros se benefició ilícitamente la acusada.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de falsedad en documento público, previsto y penado en el artículo 392.1, en relación con el artículo 390.1.1º del C.P ., en concurso ideal medial del artículo 77 con un delito continuado de estafa procesal, previsto y penado en el artículo 248 nº 1 y artículo 250 nº 7 , y 74, del indicado texto legal

De ambos delitos es autora Benita .

SEGUNDO.-Es cierto que se ha de partir del principio in dubio pro reo, respecto del acusado, operando dicho principio a distintos niveles en el sistema de Justicia penal.

Como un principio general de los que vertebran el sistema penal de cualquier sociedad democrática, teniendo relación con el principio de presunción de inocencia.

Es asimismo un principio que desarrolla toda su vigencia en el campo de la prueba y finalmente, no un criterio interpretativo dirigido a los Jueces y Tribunales en la fase de valoración de la prueba, de suerte que si ante la valoración crítica del acervo probatorio de un caso concreto, el Tribunal Sentenciador no traspasa el umbral de la probabilidad sin lugar al de la certeza, esa duda debe resolverse en favor de la tesis más favorable para el acusado ( STS de 5-XI-2001 ).

TERCERO.-Esta Sala, tras la actividad probatoria que se ha desarrollado en el acto del juicio considera que dicha presunción de inocencia a favor de Benita ha quedado totalmente desvirtuada. Y que, de todo lo actuado en el juicio, se desprende con absoluta certeza la realización de los hechos declarados probados.

CUARTO.-La prueba abarca, no solo la declaración de la acusada, sino un conjunto de probanzas, testificales, documentales que dan lugar a la plena convicción de la culpabilidad de la procesada, y ello valorado en conjunto y en conciencia como determina el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los elementos probatorios de cargo para alcanzar tal conclusión son variados y se pueden concretar en el testimonio -prueba directa- de la acusada. Pues le fue exhibido el convenio regulador de fecha de 23 de diciembre de 1999 (f.432 a 436), suscrito por ambos, sin que dicho convenio estableciera ningún tipo de pensión alimenticia ni compensatoria a cargo de ninguno de los dos cónyuges (estipulaciones quinta y sexta), homologado por la sentencia de separación, y, pese a reconocer su firma en dicho convenio, siguió insistiendo en que a ella le correspondían 20.000 pesetas, intentando justificar su conducta en su enfermedad, afirmando que, al estar deprimida, firmo muchos papeles sin saber ni lo que firmaba. Sostuvo que ella no presentó nada en el juzgado sino su abogada, y que no renunció a la pensión compensatoria para, finalmente, reconocer que había renunciado porque no quería que Gonzalo le siguiera amargando la vida. No obstante, implícitamente, llega a reconocer que obró con el dolo exigido por la calificación jurídica de los delitos por los que se le acusa, dado que manifestó en el plenario, que tras haber ratificado el convenio que homologó la sentencia de separación, fueron a tomar un café, manifestándole su ex marido en ese momento, que, a partir de entonces, ya no le tenía que pasar la pensión, a lo que, según ella misma, le respondió 'métetela por donde te quepa'.

Niega haber redactado el convenio afirmando que fue su abogado quien se lo dio y reconoció haber denunciado a su marido con la intención de que le abonase lo que le debía por la casa. No pudo justificar porqué fue a portando resoluciones judiciales, en los distintos procedimientos según su conveniencia concluyendo que ella únicamente le entrego a su abogada la documentación de la que disponía.

Por su parte, la abogada, Dña. María Fuensanta, que testificó en juicio, afirmó cual era el trámite que seguía su despacho; que consistía en pedir la documentación por adelantado a los clientes, aportando, la encausada, según recordaba, un convenio y una sentencia o un auto, y, en función de esos documentos aportados por la acusada, la testigo elaboro la demanda, acompañando a la misma el convenio regulador de fecha de 19/07/1999 que no estaba firmado por ninguna de las partes, y solicitando el abono de los presuntos atrasos en los que había incurrido D. Gonzalo en el abono de la pensión de alimentos, establecida según el convenio regulador aportado por la acusada, cuyo importe ascendían según la demanda a la cantidad de 6.377,53 euros.

De la documentación obrante en autos y de la declaración del Perjudicado D. Gonzalo se extrae sin género de duda que, Dña. Benita tuvo perfecto conocimiento de que el convenio regulador que entrego a su letrada con la finalidad de elaborar la demanda de ejecución, de fecha 19 de julio de 1999 (f. 426 a 432) no era el convenio suscrito por ella y por su esposo, ya que, el suscrito por ambos y homologado por la sentencia de separación, no contenía obligación de abonar pensión alguna a favor de ninguno de los cónyuges. Según depuso el Sr. Gonzalo , tras las medidas provisionalísismas, en las que, inicialmente, se acordó esa pensión de 20.000 euros, ambos acordaron que, al quedarse él con la custodia de los hijos y hacerse responsable del pago de la hipoteca, ella renunciaba a dicha pensión, dicho convenio ratificado por ambos de fecha 23 de diciembre de 1999, fue el que homologo realmente la sentencia de separación. Por ello, la encausada tuvo necesariamente que alterar el testimonio de la sentencia del que formaba parte como anexo el citado convenio regulador ratificado por ambos cónyuges, intercambiándolo por el falso.

Como consecuencia del procedimiento de ejecución citado, se despacho ejecución contra D. Gonzalo , mediante auto de fecha 19/05/2008, por la suma total de 8.838,34 euros, acordándose quedar actualizada la pensión en la suma mensual de 134,34 euros, siéndole embargada a Gonzalo la cantidad total de 2.052,15 euros, mediante sendos embargos de 1808,87 y 244,25 euros cada uno, cantidades que fueron entregadas a la ejecutante quien vio consumadas sus expectativas.

Tal y como la acusada reconoce, si bien alegando creer tener derecho a ello, interpuso el 7 de agosto de 2008 denuncia contra su ex marido por el impago de la pensión de alimentos establecida en el convenio de 19/07/1999, aportando en el momento de la denuncia, no ya el convenio falso, sino el Auto despachando ejecución de fecha de 19 de mayo de 2008, reclamando en esta ocasión el periodo supuestamente adeudado entre los meses de octubre de 2002 a mayo de 2008, ambos inclusive.

La anterior denuncia dio lugar a las diligencias previas Nº 3891/2008 seguidas ante el juzgado de Instrucción Nº 3 de Las Palmas, que se transformaron en los autos de procedimiento abreviado 190/2009, seguido ante el Juzgado de lo Penal nº Tres de Las Palmas, siendo condenado Gonzalo mediante Sentencia de conformidad. El mencionado testigo declaro que se conformo con la condena asesorado por su Letrado, pese a saber que no tenía obligación de abonar la referida pensión Obviamente, concurren los elementos del delito de falsedad en documento oficial, no cabe extraer otra cosa de la prueba documental ni de las testificales anteriormente mencionadas, siendo significativo el hecho de que en cada uno de los dos procedimientos se aportase la resolución que a la acusada le convenia en cada moemnto, así una vez que obtuvo el auto despachando ejecución como consecuencia de su actividad falsaria, presento este documento y no ya el anterior, para lograr en el procedimiento penal una nueva indemnización.

Cuando se trata de la figura de la simulación documental, la creación de un documento falso con apariencia de que en él ha informado una autoridad o funcionario público, constituye una falsedad en documento público u oficial ( SSTS 386/2014, 29 de enero ; Se hace necesario recordar al respecto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente acerca de que en los delitos de falsedad documental en fotocopia la naturaleza que era relevante era precisamente la del documento que se pretendía simular y no el medio utilizado para ello STS 384/2004, de 22.3 (LA LEY 1270/2004)y193/2001, 14.2 (LA LEY3772/2001), entre otras.

En este caso concreto se aporta una sentencia de separación y un convenio regulador distinto al que aquella homologaba judicialmente. Para que la simulación indujese a error a los receptores de los documentos se hacía preciso y es lo que había que comprobar, que su contenido se ajustase a las prescripciones legales.

Y como resultado de la observación directa de los documentos se concluye que los mismos cumplen con la exigencia de inducir a error sobre su autenticidad al contar con el formato habitual para el tipo de actuaciones a las que se referían y cumplir perfectamente con las previsiones legales al ajustarse a las previsiones del artículo 26 del Código Penal (LA LEY3996/1995)en lo referente al soporte material y en lo formal a las de los artículos artículos 235 y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Dicho en otras palabras documentos expedidos por los mismos órganos de la Administración de Justicia ajustados a la realidad podían haber tenido el mismo formato y contenido.Ello dotaba al documento de la naturaleza del documento oficial que es lo que en su integridad se simulaba.

QUINTO.-El artículo 392 del anterior Código Penal (de aplicación al presente supuesto) castiga al particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritos en los tres primeros números del apartado 1º del artículo 390 del Código Penal concretamente el nº 1 del referido artículo se refiere a la alteración de un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial. El bien jurídico protegido reside en la necesidad de proteger la fe y la seguridad en el tráfico jurídico ( STS de 29 de mayo de 2002 ). La sentencia de 22 de enero de 2003 estableció 'ya que en algunas ocasiones la realización de actividades falsarias produce por sí misma y sin necesidad de la concurrencia de infracciones patrimoniales unos efectos dañosos de carácter económico que tienen su origen directo en la confección de los documentos falsos'. A su vez, el Tribunal Supremo ha establecido a los efectos de delitos de falsedad documental, tres funciones básicas: a) garantía, en cuanto sirve para asegurar que la persona identificada en el documento, es la misma que ha realizado las manifestaciones que se le atribuyen en el propio documento b) perpetración, en cuanto fijación material de unas manifestaciones del pensamiento c) probatoria, en cuanto el documento se ha creado para acreditar o probar algo. También la jurisprudencia ha valorado los comportamientos típicamente relevantes; así a) un elemento objetivo o material (consistente en la alteración de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal) b) que dicha 'Mutatio Veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas c) un elemento subjetivo (consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Vemos como la acusada, a la fuerza y por lógica deducción ha realizado la conducta con un claro fin; lograr perjudicar a su ex marido y conseguir el abono de una pensión que sabía no tenía reconocida, alterando un documento, y manipulándolo, de tal forma que con un claro fin, logró que en el procedimiento civil accediere un documento que le reconocía una pensión a la que no tenia derecho, y en virtud del cual se dicto auto despachando ejecución, que, posteriormente fue aportado junto a la denuncia penal, para lograr, nuevamente, una resolución judicial que fue dictada como consecuencia de esa estafa procesaltoda vez que sse ha resuelto en virtud de un auto que aparece marcado por un documento manipulado.Luego tal falsedad tenía como fin la comisión de un delito de estafa procesal continuado. La STS de 26 de diciembre de 2009 establecía que 'ha de fijarse la atención en las funciones que constituyen la razón de ser de un documento y si la ausencia, modificación o variación de uno de dichos elementos repercute, sustancialmente en dichas funciones' en referencia a las funciones de perpetuación, garantía y probatoria ya expuestos.

SEXTO.-Analizando el segundo tipo penal que se le imputa, artículo 248.1 del Código Penal en su redacción al tiempo de la perpetración del hecho delictivo castiga 'cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de deposición en perjuicio propio y ajeno' Y ha de relacionarse con el artículo 250.1 nº 7 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma. Concretando la conducta al nº 7 'Se comete estafa procesal. Incurren en la misma los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendiera fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero.De modo que centrándonos en los hechos declarados probados, los mismos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa procesal previsto y penado en el art. 250.1.7 C.P . y art. 74 C.P ., habida cuenta que la acusada, formulo una demanda de ejecución, por una parte, y por otra, una denuncia que dio lugar al consiguiente procedimiento abreviado, por ende, dio lugar a dos procedimientos diferentes, en los que se deducía por la acusada distintas pretensiones, y en los que mediante maniobras falsarias idóneas con aportación de documentos inauténticos, engañaron al Juez, obteniendo el dictado de un auto y una sentencia de contenido económico, las cuales, nuevamente instaron su ejecución, obteniendo a su favor un desplazamiento patrimonial. Estas cantidades fueron consecuencia directa del fraude judicial, agotando el delito continuado de estafa procesal. La estafa procesal requiere para su consumación un desplazamiento patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Tal y como ha venido señalando la Jurisprudencia del Tribual Supremo, la estafa procesal ( SSTS 72/10 de 9 de febrero ; 366/12 de 3 de mayo , 860/2013 de 26 de noviembre ó 720/2014 de 22 de octubre , ó 126/2016 de 23 de febrero , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada, o como se señala en la STS 146/2015 , el tipo de la estafa procesal del art. 250.1.7º se satisface con la puesta en juego de un fraude procesal para provocar en el juez un falso conocimiento del segmento de realidad sometido -aquí, habría que decir, en apariencia- a su conocimiento, para llevarle a decidir de un modo abiertamente distinto de como lo hubiera hecho, de disponer de toda la información relevante en el caso ( STS núm. 146/2015 , de 17 demarzo); y en idéntico sentido, aún con la redacción anterior del art. 250.1.2º, vigente en el momento de autos, (la STS 719/2014, de 5 de noviembre ), indica que la caracterización específica de esta figura de estafa cualificada radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado .Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio ). El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubre ). Tras la reforma operada porLO 5/2010 de 22 de junio, se considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. Sin perjuicio del alcance de esta modificación, considerada por algunos meramente aclaratoria y para otros de mayor calado ( STS 5/2015 de 26 de enero ) los hechos aquí enjuiciados entendemos cumplen en todo caso con los presupuestos típicos de la figura que nos ocupa antes y después de la citada modificación. Pues mediante el fraude procesal consistente en la presentación de un documento falso, por parte de quien ostentaba la condición de demandante, se indujo en los correspondientes autos de ejecución y en los autos de procedimiento abreviado, a error a los jueces encargados de los mismos, con la finalidad de obtener el cobro de una pensión a la que no tenía derecho, en claro perjuicio del obligado al pago, y ello ha sido a través de sendas resoluciones judiciales fruto del engaño, provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento indebido para la acusada ( actora y denunciante respectivamente en sendos procedimientos). El engaño, en el caso que nos ocupa, se considera idóneo por este Tribunal pues ostenta entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento ( STS. 15-12-2001 ). La cualificación profesional del Juez eleva el parámetro para calibrar la idoneidad del engaño por lo que la estafa procesal en la mayoría de los casos será la consecuencia de un comportamiento del sujeto activo que se presenta con la entidad adecuada como para contrarrestar la función de control que compete al Juez.Pues bien, la encausada tal y como se ha declarado probado, aporta una sentencia de separación y un convenio regulador distinto al que aquella homologaba judicialmente. Para que la simulación indujese a error a los receptores de los documentos se hacía preciso y es lo que había que comprobar, que su contenido se ajustase a las prescripciones legales.Y como resultado de la observación directa de los documentos se concluye que, pese a la fecha del referido convenio, el mismo cumple con la exigencia de inducir a error sobre su autenticidad al contar con el formato habitual para el tipo de actuaciones a las que se refería y cumplir perfectamente con las previsiones legales al ajustarse a las previsiones del artículo 26del Código Penal (LA LEY 3996/1995)en lo referente al soporte material y en lo formal a las de los artículos 235 y 141 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Dicho en otras palabras documentos expedidos por los mismos órganos de la Administración de Justicia ajustados a la realidad podían haber tenido el mismo formato y contenido. Ello dotaba al documento de la naturaleza del documento oficial que es lo que en su integridad se simulaba. - Delito continuado.- En el presente caso, la estafa procesal no sólo está consumada, sino agotada, pues se nos presenta no como una unidad natural de acción, tal y como sostiene la defensa, sino como dos unidades típicas independientes que, engarzadas psíquicamente por el dolo de la autora, en ejecución de un plan criminal o aprovechando haber falsificado el convenio regulador, y, habiendo obtenido en su virtud, el auto de ejecución (idéntica ocasión), la acusada va renovando su intención defraudadora, de ahí que hablemos de continuidad delictiva del art. 74 C.P . Son dos las acciones ejercitadas, la civil en el procedimiento de ejecución y la penal en el procedimiento abreviado, que tramitadas independientemente en sendos procedimientos y en un apoyo de sus respectivas pretensiones distintas, indujeron cada una de ellas a error en el juzgador, que lo que motivó el dictado de dos resoluciones de contenido económico, que fueron ejecutadas y percibidas las cantidades la acusada. Como aclara la STS 91/2016, de 17 de febrero , el delito continuado, aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza.

-La relación entre el delito de estafa y el de falsedad en documento oficial es la de concurso medial o instrumental que se solicita por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, al tener dicha falsedad por finalidad lograr la comisión del delito de estafa, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 77 CP para los supuestos de concurso medial (Cfr. STS 27-3-2000

SEXTO.-Se ha interesado por la defensa la apreciación de la circunstancia eximente completa del art. 20.1º del C. P enal , o, subsidiariamente, la del art. 21.1ª en relación con aquel, argumentando que cometió la conducta condicionada por un retraso mental que le anulaba por completo su capacidad de querer y conocer los hechos enjuiciados. Ello habría quedado probado mediante los informes médicos de la acusada.

De los referidos informes médicos (folios nº 292 a 310 y 490) resulta que la encausada está diagnosticada de un trastorno del estado de animo (depresión neurótica) y de un trastorno de ansiedad y trastorno de la personalidad e incluso llega a hacerse mención a un retraso mental leve o moderado.

La jurisprudencia del TS (por ejemplo STS 1400/99 de 9-10 ) precisa que no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del CP está basado en esos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico: la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anormales o alteraciones psíquicas, ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo ( STS 314/2005, de 9-3 ) y sigue insistiéndose en que 'es necesario poner en relación al alteración mental con el acto delictivo concreto' ( STS 437/2001, de 22-3 -, 332/97 de 17-3 ), declarando que 'al requerir cada uno de los términos integrantes de la alteración de imputabilidad prueba específica e independiente, la probanza de uno de ellos no lleva al automatismo de tener imperativamente por acreditado el otro' ( STS 937/2004, de 19-7 ), y se puntualiza que 'cuando el autor del delito padezca cualquier anomalía o alteración psíquica , no es tanto su capacidad general de entender y querer, sino su capacidad de comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a esa comprensión' ( STS 175/2008, de 14-5 ).

No obstante, se considera aplicable este segundo elemento 'cuando los presupuestos biológicos de la capacidad de culpabilidad (las enfermedades mentales, las graves alteraciones de la conciencia o la debilidad mental) se dan en un alto grado' ( STS 258/2007, de 19-7 ). Sentada esta premisa debemos reconocer que la doctrina jurisprudencial en materia de tratamiento jurídico de los trastornos de la personalidad es desgraciadamente fluctuante y a veces con confusión conceptual psíquica, lo que no debe sorprender cuando en la propia bibliografía médica especializada persisten las discusiones sobre su naturaleza y origen, clasificación, efectos y posibilidad de tratamiento terapéutico. La Sentencia 2006/2002, de 3 de diciembre , se ocupó de un caso de trastorno delirante de perjuicio y un trastorno límite de la personalidad, patologías éstas que, en el momento de ser cometidos los hechos, disminuía levemente su facultad de control de los impulsos, por lo que la Audiencia Provincial apreció la concurrencia de una atenuante análoga a la semieximente de anulación de las facultades mentates por anomalía psíquica.

El Tribunal casacional recordaba que la Jurisprudencia había establecido ... que 'no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( S. de 9/10/99 , núm. 1400). Ya la jurisprudencia anterior al vigente Código Penal había declarado que la apreciación de una circunstancia eximente o modificativa de la responsabilidad criminal basada en el estado mental del acusado exige no sólo una clasificación clínica sino igualmente la existencia de una relación entre ésta y el acto delictivo de que se trate, 'ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo'' ( STS. de 20/01/93 , núm. 51). Igualmente ha señalado que los trastornos de la personalidad, como es el caso, son patrones característicos del pensamiento, de los sentimientos y de las relaciones interpersonales que pueden producir alteraciones funcionales o sufrimientos subjetivos en las personas y son susceptibles de tratamiento (psicoterapia o fármacos) e incluso pueden constituir el primer signo de otras alteraciones más graves (enfermedad neurológica), pero ello no quiere decir que la capacidad de entender y querer del sujeto esté disminuida o alterada desde el punto de vista de la responsabilidad penal, pues junto a a posible base funcional o patológica, hay que insistir, debe considerarse normativamente la influencia que ello tiene en la imputabilidad del sujeto, y los trastornos de la personalidad no han sido considerados en línea de principio por la Jurisprudencia como enfermedades mentales que afecten a la capacidad de culpabilidad del mismo ( STS. de 11/06 /02, núm. 1074 o 1841/02 , de 12/11 ) Por su parte, la médico forense en su informe obrante a los folios 513 a 515 de las actuaciones y en su ratificación en juicio, explica que la informada presenta un cuadro depresivo de tinte neurótico de años de evolución a lo que se añade un trastorno de ansiedad, todo ello inserto en una personalidad muy histriónica y manipuladora con rasgos caracteriales, concluyendo que no padece ninguna enfermedad grave que altere de forma significativa sus capacidades cognitivas y volitivas, aclarando en el plenario que el retraso mental, tal y como fue diagnosticado en su momento, no se encuentra acreditado ni en la actualidad, ni en el momento de comisión de los hechos, concretando que, en su caso, el mismo tampoco sería adecuado para anular o disminuir las capacidades de la encausada. Por ello, a la vista de lo expuesto, ante la falta de acreditación de que la afecciones padecidas por la acusada repercutían en su capacidad para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión, no procede estimar la concurrencia de circunstancia eximente completa ni incompleta ni una circunstancia atenuante del artículo 21.1º en relación con el 20.1 del Código P enal

SÉPTIMO.- Respecto a las reglas para la aplicación de las penas cabe hacer las siguientes precisiones. Conforme establece la STS de 17-1-2017 , respecto de la punición del concurso medial, se ha de castigar conforme al delito más grave y de menor entidad punitiva todo ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 77.3 del Código Penal , reformado por la LO 1/2015, de 30 marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015. Con la STS 863/2015, de 30 de diciembre , debemos recordar que tal concurso punitivo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva.

La reforma de 2015 modifica el art. 77 C.P . introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma genérica ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art.77. Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación. El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubiera sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes. Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art. 66 C.P . En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por tanto, en orden a la individualización de la pena, ha de considerarse que el delito de falsedad documental ha de penarse en concurso medial con el delito continuado de estafa dada la relación de medio a fin, que presenta el primero con los episodios relatados que engloban la estafa. Así pues, a la vista de lo preceptuado en el art. 77 CP , ello nos lleva a que la penalidad correspondiente a aplicar es la prevista para el delito estafa continuada, toda vez que éste tiene previstas sanciones de mayor gravedad que las aparejadas a la falsedad documental. Por consiguiente, el marco penal de referencia vendría constituido por las penas de la estafa continuada ( arts. 250.1.7 º y 74.1 CP ) en su mitad superior, es decir, por lo que se refiere a la pena de prisión, su límite mínimo estaría fijado en 3 años, 6 meses y 1 día y el límite máximo en 6 años.

Procede imponer la pena de la infracción más grave, en los términos expuestos (74.1 y 77.2CP), al resultar, más ventajoso para la acusada que si se penaran por separado las infracciones penales indicadas conforme al artículo 77.3 del Código Penal , ya que no apreciándose circunstancias modificativas de responsabilidad criminal el art. 66 CP nos permitiría movernos por la totalidad del marco punitivo legalmente contemplado. Por ello atendiendo a las circunstancias del caso, la gravedad de los hechos, llegando, como consecuencia de la conducta de la encausada, incluso a dictarse sentencia condenatoria contra el perjudicado; y la entidad del quebranto económico al mismo causado, y sin apreciar ninguna circunstancia favorable, se sanciona su conducta con la imposición de las penas correspondientes al delito más grave de los apreciados en concurso, en su extensión de 3 años y 7 meses de prisión con accesoria por igual tiempo de inhabilitación especial de sufragio pasivo; y pena pecuniaria de multa de 9 meses, por entender que, atendiendo a los criterios expuestos, es proporcional a la gravedad de los hechos; Respecto a la cuota diaria y vista la capacidad económica de la acusada ( con ingresos reducidos), se estima en 5 euros día, que se encuentra dentro de la banda máxima del art. 50.5, y que no, exige según criterio jurisprudencial, mayores razonamientos.

OCTAVO.-A tenor los artículos 109 y 116 del Código Penal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, por lo que la encausada, conforme a lo expuesto, deberá reparar los perjuicios ocasionados, indemnizando a D. Gonzalo en la cantidad de 12.030,99 euros, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO.-COSTAS La aplicación de la normativa que contempla el derecho sustantivo de legal aplicación, las costas procesales se impondrán al que se declara criminalmente responsable de los hechos enjuiciados en la extensión del art. 124 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Dña. Benita , como autora responsable de un delito de falsedad en documento público en concurso con un delito continuado de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 3 AÑOS y 7 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE NUEVE MESES a razón de 5 EUROS diarios, así como al pago por las costas procesales causadas. Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por la Ilma. Magistrada Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal a las partes y en forma personal al acusado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registro correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.