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07/10/2021
Sentencia Penal Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 1152/2020 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: AP - Madrid
Ponente: JUAN PABLO GONZALEZ-HERRERO GONZALEZ
Nº de sentencia: 232/2021
Núm. Cendoj: 28079370292021100268
Núm. Ecli: ES:APM:2021:8048
Núm. Roj: SAP M 8048:2021
Encabezamiento
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
audienciaprovincial_sec29@madrid.org
JL
37051530
En la Villa de Madrid a 4 de mayo de 2021
En el Procedimiento Abreviado nº 1152/2020, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid, seguido por un delito de estafa y falsedad , han sido partes, como acusador público el Ministerio Fiscal , como acusación particular doña Sagrario , asistida por el letrado don Felipe Pacheco Velasco , y como acusado don Ambrosio, asistido por el letrado don Jorge Manuel Sánchez Navarrete .
Ha sido Ponente el Magistrado D. Juan Pablo González-Herrero González.
Antecedentes
Tras la práctica de las correspondientes diligencias de investigación, el Juzgado de Instrucción nº 2 de Madrid dictó auto de fecha 13 de diciembre de 2018 acordando continuar las diligencias previas por los trámites del Procedimiento Abreviado establecido en el Capítulo II, del Título III del Libro IV de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por auto de 25 de septiembre de 2019 se acordó la apertura de Juicio Oral contra el citado acusado y la defensa presentó su correspondiente escrito en fecha 7 de octubre de 2020 interesando la libre absolución de su defendido por inexistencia de delito .
Hechos
Sagrario pidió prestado dicho dinero a su tía Amelia y
Fundamentos
Al comienzo del juicio el acusado manifestó su voluntad de renunciar al letrado designado en turno de oficio para su defensa interesando la suspensión del juicio. Tanto la representante del Ministerio Fiscal como la acusación particular se opusieron a su pretensión solicitando la prosecución del juicio y el propio letrado del acusado manifestó no existir motivos que pudieran justificar una pérdida de confianza.
Se observa que el acusado no manifestó la pérdida de confianza con el Letrado que le había sido designada hasta el inicio de la sesión. También que no hizo en ningún momento previo al inicio de la sesión, ni aun en el propio Juicio Oral, manifestación de quien quería que se hiciera cargo de su defensa, designando Letrado que la hubiera aceptado. Esta actitud, lo que revela en realidad fue un intento de dilatar la tramitación de la causa provocando la suspensión de la vista. De haber querido el acusado efectivamente comparecer con Letrado de su elección, pudo y debió bien señalarlo así al Juzgado a fin de que el Letrado designado pudiera ser convocado o, incluso, comparecer con la defensa deseada a fin de que ésta pudiera hacerse cargo del acto sin provocar su suspensión.
Los derechos, incluso el sagrado derecho a la defensa, deben ejercitarse conforme a la buena fe, de manera que el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que
En este mismo sentido cabe citar el ATS 619/20 de 30 de julio (Pte Marchena Gómez) que establece, en relación con este particular que '
También la STS 233/15 de 22 de abril (Pte. Soriano Soriano) declara que '
Cabe añadir que el Letrado designado de oficio para defensa del acusado actuó correctamente durante la celebración de la vista, participando activamente en la práctica de prueba e informando correctamente en relación con la calificación jurídica.
Habida cuenta de lo extemporáneo de la renuncia , de la falta de justificación de la supuesta pérdida de confianza, y de la ausencia del letrado de libre designación que pudiera sustituir al ya designado, fue rechazada la solicitud por considerar que se trataba de una maniobra dilatoria y que el procedimiento no podía quedar sometido a la voluntad del acusado.
El acusado don Ambrosio, a preguntas de la Fiscal, reconoció haber mantenido una relación de amistad con la denunciante con la que inició contacto a través de la aplicación Meetic . A continuación negó ser cierto que le pidiera dinero a cambio de efectuar gestiones para favorecerle en un procedimiento judicial por la custodia de sus hijos y que hubiera quedado con la denunciante en una cafetería para hacerle entrega de la suma de 35.000 € . Exhibido el folio 82, consistente en aval bancario emitido en favor de la denunciante, manifestó no reconocerlo. A preguntas de su letrado afirmó que el día 2 de enero de 2018 se encontraba en Barcelona alojado en el hotel DIRECCION001.
Por su parte, la denunciante doña Sagrario relató que conoció al acusado a través de una aplicación de citas, que en la Navidad de 2017 retomó el contacto y que cuando le comentó que tenía problemas judiciales le dijo que le podía favorecer pues conocía a políticos mencionando a un tal Cecilio, que le pidió dinero para poder ayudarle pues estaba pendiente una apelación afirmando que tenía influencias, que quedaron en la PLAZA000 por la noche y le entregó la suma de 35.000 € en billetes de 50 €, que se los había dado su tía, que cree que fue el 2 de enero de 2018, que había ido con su tía a sacar el dinero al banco, que le pidió una garantía y él ofreció un aval bancario y que a la declarante le pareció fiable afirmando que le dijo que 'si no salía nada me devuelves el dinero' reconociendo el documento obrante en folio 82. Más tarde le pidió más dinero y la declarante le contestó que lo sentía pero que no quería entrar en un 'mercado persa', que el denunciado le daba largas según se acercaba la fecha del vencimiento del aval por lo que acudió al BBVA y enseñó el aval, que entonces le dicen que es falso y procedió a denunciarlo.
La testigo doña Amelia, tía de la denunciante, declaró que su sobrina le pidió 35.000 € 'para el tema de los niños', sólo le dijo eso, que le acompañó al banco, que no recuerda la fecha, lo sacaron en efectivo, se lo ha devuelto su sobrina, gracias a una herencia de su abuelo paterno.
Las acusaciones han propuesto también prueba documental consistente en documento bancario en el que aparece reflejado un reintegro de 35.000 y aval bancario de 2 de enero de 2018 emitido por el supuesto apoderado del BBVA don Jorge en favor de doña Sagrario r un importe de 35.000 € ( folio 82) . La misma entidad bancaria ha manifestado que dicho aval no es autentico según comunicación de fecha 31 de mayo de 2018, pues además de no constar información sobre el emitente del aval , la oficina 5516 fue cerrada el 19 de octubre de 2009 (folio 150) .
Por su parte, la defensa presentó al inicio del juicio documentación consistente en tickets de un parking sito en la CALLE000 de Barcelona entre los días 31 de diciembre de 2017 y 3 de enero de 2018 y fotocopia de factura emitida por Hotel DIRECCION001 a nombre de la mercantil Agencia Empresarial Grupo Norte en la que aparece como huésped el acusado y como fecha de salida el 3 de enero de 2018.
Nos encontramos ante versiones radicalmente contradictorias . La tesis acusatoria se basa fundamentalmente en el testimonio de la víctima corroborado por la declaración de la testigo Amelia en relación con el documento bancario en el que aparece reflejado un reintegro por importe de 35.000 € y el aval bancario que es claramente fals, tal y como se desprende de la comunicación emitida por el BBVA . La tesis de la defensa se basa en la afirmación de que en la fecha 2 de enero en la que según la denunciante entregó la suma indicada al acusado, este se encontraba en la ciudad de Barcelona presentando como documentación acreditativa la fotocopia de la factura de hotel y los ticket del parking.
También obran en las actuaciones los pantallazos y fotocopias de las comunicaciones intercambiadas entre denunciante y denunciado por whatsApp , que han sido expresamente impugnadas por la defensa alegando que son meras fotocopias carentes de credibilidad.
La impugnación de dicha documental debió efectuarse en el trámite procedimental adecuado que es el escrito de calificación provisional, no siendo admisible la impugnación en el plenario, privando a la acusación de la posibilidad de instar, en su caso, la pericial oportuna. Ahora bien, el juzgado de instrucción debió haber procedido a ordenar la práctica de una diligencia de cotejo por el letrado de la Administración de Justicia, por lo que en ese momento nos encontramos ante meras fotocopias susceptibles de manipulación y que por ello deben ser valoradas con una especial cautela .
Los documentos no originales, por la manipulación de la que son susceptibles, no tienen fiabilidad . Ello no supone que las fotocopias u otros documentos no originales estén carentes de cualquier potencialidad acreditativa, sino que se configuran como meros documentos privados, cuyo valor probatorio debe ser evaluado por el tribunal de instancia en relación con el resto de las pruebas practicadas (ver por todas STS 24 de abril de 2008 y 5 de mayo de 2017) .
Lo mismo podemos decir de la documental aportada por la defensa a modo de coartada justificativa de la imposibilidad de producción de los hechos de la manera que ha descrito la denunciante. Se trata de una fotocopia de factura de hotel, carente de firma, y de 3 tickets de parking en los que no se hace constar ni siquiera la matrícula o identificación del vehículo. La defensa pudo adverar dicha factura, recabando el testimonio o certificación de representantes de dicho establecimiento hotelero a fin de acreditar su autenticidad, pero no lo hizo . Sin descartar la posibilidad de un error de la denunciante en cuanto a la fecha concreta en que se produjo la entrega del efectivo, no podemos admitir que dicha documentación pueda desvirtuar la hipótesis de la acusación, pues la factura puede encontrarse manipulada, o incluso, una 3ª persona pudo haber utilizado la identidad del denunciado, haciéndole entrega también de los ticket del parking. Además resulta significativo que en la primera declaración ante el Juzgado de Instrucción el investigado , informado sobre los hechos de la denuncia, nada alegara en relación a la imposibilidad de encontrarse en Madrid en la fecha indicada, cuando lo normal hubiera sido destacar dicha circunstancia como principal argumento defensivo.
En definitiva, contamos con la declaración de la víctima, corroborada por el testimonio particularmente relevante por su sencillez y espontaneidad de doña Amelia y por la documental consistente en el aval bancario falso y el justificante de reintegro bancario por la misma cantidad y en la misma fecha reflejada en la denuncia.
El Tribunal Supremo viene entendiendo que la mera declaración de la víctima puede constituir prueba bastante para desvirtuar la presunción de inocencia siempre que concurran los requisitos que son sobradamente conocidos. En primer lugar, ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a deducir la existencia de un móvil de resentimiento , enemistad, venganza, enfrentamiento, otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. En este sentido no puede considerarse que exista tal resentimiento enemistad cuando estos sentimientos deriven o tengan su origen precisamente en el ataque contra su persona o patrimonio que haya podido sufrir la víctima de manos del acusado y no de situaciones anteriores, en la medida en que no resulta exigible de nadie que mantenga relaciones de indiferencia y menos aún cordiales respecto de la persona o personas que le han perjudicado y contra las que, precisamente por tales hechos, ha presentado la denuncia iniciadora del procedimiento penal. En segundo lugar, verosimilitud , es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte y por último , persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo plural sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la prueba fundamental enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que impugnen su veracidad.
Todos estos requisitos , o más bien, parámetros de valoración , concurren en el supuesto sometido a examen. La denunciante ha sido constante en sus manifestaciones. No tenemos motivos para dudar de su credibilidad. No se descubren móviles espurios. Su versión aparece avalada por el testimonio de la testigo Amelia quien afirmó, en una declaración que la sala pudo apreciar disfrutando de las ventajas de la inmediación, que su sobrina le pidió 35.000 € y que fueron al banco para sacarlo en efectivo, todo ello corroborado por el justificante bancario del reintegro y por el documento de aval bancario, cuya entrega constituyó un factor fundamental de la maquinación fraudulenta como estímulo o garantía del traspaso patrimonial.
Ciertamente, el comportamiento de la denunciante es también merecedor de reproche pues se prestó a participar en una maniobra tendiente a influir en la decisión adoptada en un procedimiento judicial mediante la compra de las voluntades de personas no identificadas. Con independencia de la consideración jurídico penal de su actuación debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que su voluntad fue inducida y manipulada hábilmente por el acusado aprovechándose de sus circunstancias personales y de la angustia derivada de un procedimiento relativo a la custodia de sus hijos menores, y en segundo lugar, que el reproche de la conducta de la víctima no compensa el reproche del autor ni puede constituir causa que justifique su comportamiento.
Los hechos declarados probados son constitutivos de
El juicio de subsunción de los hechos declarados probados no plantea graves dificultades pues concurren cuantos elementos estructuran tanto el delito de estafa como el delito de falsedad en documento mercantil a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia . Así, la utilización de un engaño por parte del autor del delito, suficiente para desencadenar el error de la víctima, un acto de disposición patrimonial, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación, y perjuicio de la víctima . El requisito fundamental de esta infracción delictiva es el engaño, que es su elemento más significativo, esencial y definitorio.
En el caso de nos ocupa , el acusado se atribuyó poder o influencia sobre personas desconocidas que podían favorecer a la víctima en el procedimiento judicial para obtener la custodia de sus hijos menores a cambio de la suma de 35.000 €, maquinación aderezada con la apariencia de ser persona solvente o cumplidora de sus compromisos, ofreciendo como garantía de devolución de la cantidad entregada un aval bancario que había sido falsificado por el mismo o por 3ª persona siguiendo sus indicaciones, consiguiendo con tal artificio neutralizar las dudas que pudiera tener la víctima . De esta manera se ofrecía la obtención de un resultado favorable en el procedimiento judicial o, en caso contrario, la devolución de la suma entregada sin riesgo alguno para la víctima.
El supuesto aval bancario es manifiestamente falso tal y como se desprende de la comunicación remitida por BBVA en la que se hace constar que el supuesto apoderado que lo suscribe es desconocido para la entidad bancaria y que la sucursal había sido cerrada años antes.
No existe por lo tanto duda alguna de la concurrencia de todos los elementos típicos de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.
El Ministerio Fiscal ha interesado la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia y la acusación particular la aplicación de las circunstancias agravantes de abuso de confianza y la reincidencia de los apartados 6º y 8º del Código Penal .
Comenzando por la circunstancia de
Siguiendo con la circunstancia agravante de
Examinada la hoja histórico penal que obra en las actuaciones se advierte que el acusado tiene una nueva condena por delito de estafa con sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, firme el 16 de abril de 2019 por hechos cometidos el 31 de julio de 2017 ,pero lo cierto es que dicha condena no consta referenciada en ninguno de los escritos de acusación y como bien dice el Tribunal Supremo el órgano
En resumen, en lo que a la agravante de reincidencia se refiere, las carencias en la producción de la secuencia fáctica no pueden suplirse en perjuicio del reo por la mención de datos concretos en los fundamentos jurídicos o por la remisión a la hoja histórico penal incorporada a las actuaciones. Ya hemos dicho que los escritos de acusación no contienen referencia alguna a los antecedentes vigentes que pudiera tener el acusado, no siendo admisible que el Tribunal, en perjuicio del reo, examine las actuaciones en busca de datos en los que basar la agravante en cuestión.
Cuando uno de los delitos sea medio para cometer el otro se impondrá una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto, por la infracción más grave, en este caso, la falsedad en documento mercantil, y que no podrá exceder de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Conforme a lo establecido en el artículo 77, dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena de acuerdo con los criterios expresados en el artículo 66.
En el caso de nos ocupa, la pena prevista para el delito de falsedad en documento mercantil es de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. No concurriendo ninguna circunstancia modificativa , y en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la gravedad del hecho procede partir de la pena correspondiente a la infracción más grave en su extensión mínima, e incrementarla en un año de prisión por el delito de estafa, teniendo en cuenta la elevada cuantía de lo defraudado, 35.000 euros, y el aprovechamiento de las circunstancias personales y familiares de la víctima, de lo que resulta una pena final por el concurso medial de un año y seis meses de prisión y nueve meses de multa, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .
En cuanto a la cuota diaria, se establece en 5 €, dada la falta de acreditación de cuales sean los medios de vida o ingresos de que dispone el acusado.
Todo ello, con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
El responsable criminal de un delito lo es también de los daños y perjuicios causados y probados, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 109 y 116 del Código Penal,.
De la documentación aportada ha quedado acreditado que el acusado recibió de la denunciante la suma de 35.000 €, cantidad que el acusado deberá abonar a la perjudicada con los intereses legales del artículo 576LEC.
En materia de costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal 'se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', comprendiendo los conceptos expresados en el artículo 124 del mismo texto legal sustantivo. No procede imposición de las costas causadas a la acusación particular por no haberse formulado expresa petición en dicho sentido ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en conclusiones definitivas.
En atención a lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.
Fallo
Debemos condenar y condenamos a don Ambrosio como autor de un delito de estafa en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil a la
El acusado indemnizará a doña Sagrario en la suma de 35.000 € e intereses legales del artículo 576LEC.
Se impone al condenado al pago el pago de las costas del proceso.
Contra esta sentencia podrá interponerse Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Penal y Civil del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el plazo de DIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.