Sentencia Penal Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 77/2020 de 05 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00232/2021

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 205011, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMO

Modelo: N85850

N.I.G.: 30039 41 2 2019 0002969

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2020

Delito: ABUSO SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Olga

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª ,

Contra: Agustín

Procurador/a: D/Dª PURIFICACION VELASCO VIVANCOS

Abogado/a: D/Dª DOMINGO DE GUZMAN LORCA VERA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Segunda

Procedimiento de esta sala: PA nº 77/2020

Juzgado de Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento Abreviado nº 209/19

SENTENCIA nº 232/21

Iltmos. Srs.:

D. Augusto Morales Limia

D. Francisco Navarro Campillo

Dª Isabel María Carrillo Sáez

En la ciudad de Murcia, a cinco de julio de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Murcia la presenta causa seguida por delitos de abuso sexual, siendo ponente el presidente de esta Sección, don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Agustín, hijo de Blas y de Verónica, nacido el día NUM000/1975 en DIRECCION001, con DNI nº NUM001, con último domicilio conocido en c/ DIRECCION002 nº NUM002 de DIRECCION001, que no estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa, representado por Procuradora Sra. Velasco Vivancos y asistido del Letrado Sr. De Guzmán Lorca Vera.

Antecedentes

Primero.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por los delitos al principio reseñados.

Segundo.- Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en la fecha señalada y a cuyo acto comparecieron todas las partes personadas.

Tercero.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, tras modificar parcialmente su relato de hechos en los términos que consta en la grabación del juicio, estimó que los hechos eran constitutivos de: A) un delito de abusos sexuales a menor de 16 años tipificado en los artículos 183.1 y 183.4, apartado a, del C. Penal; B) un delito de abusos sexuales tipificado en los arts. 181.1 y 181.5 en relación con la circunstancia 3ª del artículo 180 del C. Penal. De dichos delitos consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría la circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad penal, solicitando se le impusieran las penas siguientes:

Por el delito A), la de 3 años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el cumplimiento de la condena, prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros, a Adoracion, a su domicilio, lugar de estudios o cualquier otro donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 4 años, y libertad vigilada por tres años con obligación de someterse a programa de educación sexual así como las mismas medidas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima antes dichas.

Por el delito B), la pena de 21 meses de multa a razón de tres euros día y, caso de impago de la misma, a una responsabilidad personal subsidiaria conforme a ley, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a una distancia no inferior a 100 metros, a Agueda, a su domicilio, trabajo o cualquier otro donde se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años, y, finalmente, libertad vigilada por un año con obligación de someterse a programa de educación sexual, así como las mismas medidas de prohibición de aproximación y comunicación con la víctima antes dichas. Y todo ello con imposición de costas.

En materia de responsabilidad civil, interesó la condena del acusado a indemnizar a los representantes legales de Adoracion en la cantidad de 5.000 euros, e indemnizar directamente a Agueda en la cantidad de 1.000 euros.

Cuarto.- Aunque inicialmente se constituyeron en acusación particular doña Olga, madre de las dos chicas, así como la propia doña Agueda, mayor de edad, durante la tramitación de la causa se apartaron del ejercicio de dicha acción.

Quinto.- La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido; con carácter subsidiario, para caso de condena, interesó la aplicación de las atenuantes de los artículos 21.1ª y 7ª en relación con el 20.1ª del C. Penal.

Sexto.- Al inicio del juicio, el Ministerio Fiscal, proponente de la prueba, renunció a la declaración de la forense doña Angustia por encontrarse de baja por enfermedad. También durante el juicio renunció a la pericial de los facultativos del Servicio de Biología del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, Departamento de Madrid. No se formuló por la Defensa protesta alguna al respecto.

Séptimo: También al inicio del juicio, la Defensa aportó dos documentales: una, un plano; otra el texto de unas conversaciones en mensajes de texto. Se acordó, sin oposición del Fiscal, su unión a autos sin perjuicio de cual fuera, en su caso, la valoración procedente de ello.

Octavo.- En el acto del juicio se reprodujo la grabación de la prueba preconstituida practicada con la menor Adoracion.

Noveno.- No se produjeron especiales incidencias durante el acto del juicio.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara:

1.- El acusado Agustín, mayor de edad, con dos hijas con minusvalías psíquicas, diagnosticado personalmente de DIRECCION003 ligero en su límite inferior con una minusvalía reconocida desde julio de 1991 por el Instituto Nacional de Servicios Sociales del Ministerio de Asuntos Sociales del 66% de carácter definitivo, agravada o condicionada por su falta de adecuada educación y sus graves deficiencias socioculturales, limitaciones que no le impiden comprender la ilicitud básica de los hechos ni de actuar conforme a esa misma comprensión elemental, mantenía una relación de buena amistad y vecindad de varios años de duración con la familia formada por Olga, con discapacidad intelectual y bajo nivel cultural, su entonces pareja, Imanol, con bajo nivel cultural, sus hijas Agueda, quien padece minusvalía psíquica del 56% y Adoracion, quien padece minusvalía psíquica del 65%, y quienes entonces contaban con 18 y 12 años de edad respectivamente, así como el hijo común de la pareja, Jacobo, que tiene una discapacidad intelectual con una minusvalía del 76%.

2.- En fecha no determinada, pero a partir de noviembre o diciembre de 2018, encontrándose el acusado en la vivienda de dicha familia sita en DIRECCION001, realizó a Agueda algún tipo de tocamiento en un muslo cuando, después de pelearse la misma con su hermana Adoracion, el acusado trató de mediar entre ambas, sin que haya quedado claro el contexto exacto en que ello se pudo producir, la forma en que realmente se llevó a cabo o cuál fue la verdadera voluntad del acusado, si es que la tuvo para ese acto concreto.

3.- Por otro lado, encontrándose el acusado en el mismo domicilio la noche del 24 de abril de 2019, realizó, con ánimo libidinoso y con la excusa de que iba a limpiarle la cera de los oídos, diversos tocamientos por su cuerpo a Adoracion y le restregó sus genitales por encima de su ropa en un momento en que ambos se encontraban de pie con Agustín a su espalda en una zona de la cocina que, por unos instantes, quedó fuera de la vista de su hermana Agueda y de su padrastro Imanol, que estaban situados en el comedor, que es espacio contiguo a la cocina y en un momento en que todos estaban preparándose para cenar, de modo que Agueda acabó viendo la acción de Agustín contra su hermana.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito básico de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 del Código Penal cometido en la persona de Adoracion, de 12 años a la fecha de hechos. De dicho delito es autor el acusado, conforme a lo previsto en el artículo 28 del C. Penal.

No se entiende que concurra aquí la circunstancia del apartado a) del artículo 183.4C. Penal.

Y tampoco se entiende acreditado el delito que se le imputa respecto a la persona de Agueda. Y, por tanto, no se acepta la calificación jurídica pretendida de los artículos 181.1 y 181.5 en relación con la circunstancia 3ª del artículo 180 C. Penal.

SEGUNDO.-El supuesto delito de abusos sexuales respecto a la persona de Agueda, mayor de edad a la fecha de los hechos.-

Partiendo de que el acusado niega rotundamente todos los hechos que se le atribuyen, para una y otra chica, la única prueba de cargo que podría utilizarse, en su caso, respecto al hecho ocurrido con Agueda sería la declaración testifical de la misma practicada directamente en el acto del juicio oral, y ello a título de posible prueba directa única (puesto que el testimonio de Adoracion no se puede utilizar a estos efectos, por ser incomprensible).

Pero dicha posible prueba de cargo presenta una problemática especial: Al margen ciertas dificultades que hubo para entender a Agueda adecuadamente durante su declaración en el plenario, sensación que se extrae de las ventajas del principio de inmediación, lo cierto es que esa dificultad de entenderla se dio ya en la fase de instrucción y aparece debidamente documentada en autos. Así, dado que se acordó en sede de Juzgado de Instrucción la prueba preconstituida referida a las dos chicas y se grabaron ambas diligencias en soporte audiovisual (incorporado a autos), se puede comprobar en el video correspondiente - aunque no fue objeto de reproducción en juicio la parte referida a Agueda, pero es documento no cuestionado por ninguna parte - como durante su declaración, acompañada de una psicóloga, tanto la Sra. Juez de Instrucción, como el Sr. Fiscal como los dos Letrados allí presentes pusieron de manifiesto las dificultades que tenían para comprender lo que decía Agueda (a partir del paso 12:52:35), lo que dio lugar a que muchas de las preguntas que se le hicieron tuvieran que repetirse si bien, después de oír dicho documento en su integridad, se sigue comprobando que es difícil entenderla; incluso ella misma le dijo a la psicóloga durante dicha diligencia que sabía que hablaba muy rápido y que costaba que la entendieran. Y, en general, las dificultades para comprender lo que decía se mantuvieron durante casi toda la diligencia instructora.

Esta dificultad de la chica para hacerse entender supone, en definitiva, que no podamos ser precisos en los datos que ella aporta sobre lo que le sucedió realmente con el acusado cuando ambos entraron un día en la habitación de Agueda. Y la dificultad se incrementa porque en trámite de conclusiones definitivas, en coherencia con la prueba practicada, el Fiscal retiró parte de su acusación, en concreto los hechos sucedidos en un parque al poder ser éstos de naturaleza equívoca, mientras que, lógicamente, en juicio la chica habló de ambos episodios, aunque con evidente dificultad para el tribunal para poder establecer líneas divisorias entre uno y otro hecho.

Aunque también hay que señalar que en juicio sí pudimos entender bien algunas cosas que decía. Así, explicó que, con motivo de una pelea que había tenido con su hermana Adoracion, el acusado trató de mediar entre las dos y para eso se fueron los tres - incluyendo a su hermana - a la habitación de Agueda, lugar donde, en un momento determinado dice que el acusado le tocó el muslo, aunque añade en algún momento de su declaración en juicio que en la habitación el acusado 'no se sobrepasó'. Y también habla de varias ocasiones en que, habiéndose peleado con su hermana, Agustín intervino mediando entre ellas y, cuando ello sucedía, se subían los tres a su habitación, lo que añade una nueva dificultad para la correcta delimitación de fechas y hechos.

En todo caso, lo que no ha podido aclararse es la forma en que le tocó ese día, que parece puntual, o si ello se hizo de manera fugaz o de un modo directo y claro, o si ese tocamiento vino precedido de alguna palabra o frase de contenido sexual que nos permita aclarar el verdadero contexto o situación producida, o si fue o no un tocamiento reflejo o fugaz y accidental, por ejemplo, cuando el acusado trataba de calmarla por el tema de la pelea con su hermana. La duda favorece al reo.

Finalmente señalar que Agueda se explicó con más detalle respecto al hecho sucedido a su hermana Adoracion en la cocina de la vivienda familiar. Pero no respecto a su propio hecho (único por el que se acusa en su caso puesto que se suprimió la calificación de posible delito continuado).

En este punto, dada la debilidad de la prueba testifical de dicha chica en base a lo que venimos explicando respecto a lo sucedido con ella, carece de trascendencia práctica el aporte de las psicólogas forenses que intervinieron en juicio que solo podría ser un elemento corroborador si hubiéramos aceptado como seguro su propio testimonio respecto a lo que a ella le sucedió. Y tampoco podemos acudir al testimonio de su hermana Adoracion porque, como explicaremos después, el mismo fue mucho más confuso e inentendible que el de Agueda, con todo lo que ello supone para las garantías del proceso.

En definitiva, hay demasiada confusión o falta de claridad sobre el hecho concreto referente al tocamiento en un muslo a Agueda (no ha podido determinarse con la debida seguridad jurídica que le tocara en otras partes del cuerpo) y, por tanto, en este punto, prevalece la presunción de inocencia del acusado.

Procede absolverle del delito del que se le acusa en relación a la persona de Agueda, mayor de edad.

TERCERO.-Sobre el delito básico de abusos sexuales cometido sobre menor de 16 años, en la persona de Adoracion de 12 años de edad.-

A diferencia de lo que pudo haber ocurrido con Agueda y ese tocamiento en el muslo en su habitación, que no está debidamente acreditado en cuanto a la forma en que sucedió, tal como hemos dicho, los hechos ocurridos en la cocina de la familia amiga del acusado referentes a Adoracion son más claros. Aquí contamos con el testimonio de las dos hermanas y, en este caso, Agueda consiguió explicar con mayor precisión lo que le había sucedido a su hermana Adoracion que lo que pudo explicar respecto a su propio hecho; y Adoracion también lo hizo en términos básicos pese a las dificultades que presentó su testimonio. Y junto a ello, también existen corroboraciones objetivas y externas a dichos testimonios que los avalan plenamente en relación a lo que le sucedió a la hermana pequeña el día 24 de abril de 2019.

3.1.-Comenzando por el testimonio de Adoracion, es de reseñar que dicha prueba se practicó, sin ningún tipo de oposición por ninguna de las partes, mediante prueba preconstituida grabada y reproducida en el mismo acto del juicio oral en base a lo que la chica contó en sede de Juzgado de Instrucción asistida de una psicóloga, y en presencia (en otra sala distinta conectada por videoconferencia) de todas las partes y la Sra. Juez, con la fe pública correspondiente.

Aquí hay que indicar al respecto que sus manifestaciones grabadas se entendían mal, además de que el nivel de volumen sonoro de la grabación era bastante bajo. En principio, se pensó que era una deficiencia técnica del sistema (como a veces ocurre) pero, luego, examinando los autos con cierto detenimiento, se pudo y se puede comprobar que el principal problema lo tiene la chica, que presenta importantes dificultades en su expresión oral. Así, en el informe escrito de las psicólogas forenses sobre credibilidad del testimonio, apartado 'evaluación psicológica de la menor Adoracion', luego ratificado en juicio, consta claramente que esta chica presenta problemas de comprensión y de expresión oral lo que dificulta ciertamente el entendimiento de lo que dice.

Sin embargo, al margen otras referencias tangenciales que hizo a otros posibles hechos por los que no se acusa, sí fue capaz de explicar bien lo que le sucedió con el acusado en la cocina de su casa el día al que se refiere el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.

Así, nos dice que el acusado era amigo de su padre (padrastro) desde hacía años.

Y luego hace referencia a un hecho consistente en que el acusado un día le pidió un beso, que no se puede ubicar temporalmente por falta de precisión de la chica (hubo otros hechos en un parque, por los que no se acusa), para, refiriéndose a lo sucedido en la cocina de la casa, explicar que el acusado empezó a refregarse contra ella mientras que él se encontraba de pie y ella de espaldas apoyada en la pared; dice que lo hizo de una forma muy rara y que le hizo daño, que le tocó su cuerpo por encima de la ropa. Por tanto, testimonio claramente incriminatorio respecto a ese suceso concreto.

3.2.-Ese testimonio viene plenamente corroborado por el de su hermana Agueda que, sobre este particular, explica en juicioque la noche de los hechos el acusado empezó con ella y con su hermana por querer limpiarles los oídos con un bastoncillo. Y también explica que estando su hermana en una esquina de la cocina y ella en el comedor contiguo 'oyó ruidos, estando la tele muy baja, que fue a la cocina a beber agua y, en ese momento, vio a su hermana contra la pared y al acusado situado detrás de ella junto al culo de su hermana, que vio a éste refregándose contra el cuerpo de Adoracion'.

Por tanto, pese a las dificultades de expresión oral que presentan ambas hermanas, lo cierto es que las dos coinciden en el hecho básico de que el acusado se restregó su propio cuerpo contra el de la chica más pequeña en un momento puntual en que no había nadie más en la cocina y, lógicamente, en atención a las expresiones utilizadas por las dos hermanas y a su vez testigos, con claro ánimo libidinoso pues no otra cosa puede significar tener a una chica contra la pared y de espaldas y pegarse contra ella refregando su cuerpo contra la zona de los glúteos de Adoracion, cuando ello no es acto propio de la limpieza de los oídos con bastoncillos que utilizó con ella (esto fue la excusa).

Es cierto que también Agueda explica que vio rascarse a su hermana por la zona de sus genitales y que, luego ella y su madre, vieron enrojecida esa zona. Pero como quiera que ese dato no está debidamente objetivado por informe médico alguno no lo vamos a valorar. Pero sí, lógicamente, los dos testimonios incriminatorios de ambas chicas que son plenamente coincidentes sobre el hecho puntual ocurrido en la cocina de la vivienda donde viven cuando el acusado, apoyado en Adoracion y ésta contra la pared, se restregó sus genitales por encima de la ropa de la chica. Se trata de dos testimonios que, aunque sencillos, son bastante claros y resultan plenamente creíbles para la sala.

3.3.-Y dichas testificales vienen plenamente corroboradas tanto por elinformeescrito unido a autos de las dos psicólogas forenses(doña Florinda y doña Gabriela) que practicaron la pericia sobre credibilidad del testimonio de las chicas, como por su ratificación y explicaciones complementarias vertidas en el acto del juicio.

Ambas psicólogas forenses afirman claramente que el testimonio de ambas chicas presenta muchos parámetros de credibilidad (que están debidamente analizados en el informe escrito), e, incluso, que sus testimonios son 'probablemente creíbles', entendida esta expresión como criterio estándar de credibilidad que suele utilizarse en este tipo de informes cuando se considera que los testimonios son fiables. En este sentido, al ir analizando los distintos criterios manejados en su informe, se detienen en el último de ellos que consideran muy relevante, pues se aportan detalles muy característicos como la descripción que se hace de que Agustín (el acusado) se frotaba su cuerpo contra el de Adoracion en la cocina. Además, respecto al testimonio de Agueda, destacan el sentimiento de culpa que sentía ella por no haber sabido proteger mejor a su hermana pequeña. Y también afirman las psicólogas forenses que no es viable que ambas hermanas se inventaran los hechos pues con la disminución psíquica que presentan las dos no parece razonable entender que sean capaces de inventarse una historia de este tipo; aclarando, respecto a Agueda, que cuando alguien inventa algo no tiene sentimiento de culpa. También nos dicen que hay un plus de credibilidad porque los testimonios de ambas chicas no presentan un patrón estructurado. Finalmente nos dicen que ninguna de las dos hermanas tiene la picardía suficiente como para inventarse la historia.

Así pues, ambas psicólogas forenses, tal como ya hemos dicho, corroboran plenamente los testimonios de Agueda y de Adoracion (respecto al hecho ocurrido en la cocina, que es el que ahora nos ocupa y que es el único del que se acusa a Agustín en relación a la más joven de las chicas).

3.4.-Pero también se corrobora en cierta forma el testimonio de las dos chicas con las manifestaciones en juicio de doña Noemi, esposa del acusado, quien en la fase de instrucción se acogió a su derecho a no declarar al amparo de lo previsto en el artículo 416 de la LECrim. pero que en el acto del juicio, pese a que se le hicieron con claridad las mismas advertencias legales, decidió hacerlo.

Y así nos explica que la madre de las chicas le dijo que ' Agustín se había propasado con las niñas' y que, aunque ella no recuerda los detalles que le facilitó su vecina y amiga sobre tales extremos, sí que recuerda que la declarante le dijo 'que cerrara las puertas de su casa e hiciera lo que tuviera que hacer'; es decir, en lugar de sorprenderse por la imputación de este tipo que se hacía contra su marido aconsejó a su vecina y amiga que no le abriera las puertas de su casa a su esposo, lo que sugiere en sentido lógico que dicha testigo tenía algún dato sobre el particular en relación al acusado. Desde luego, no parece la respuesta lógica de quien recibe una información de este tipo, sumamente sensible, sobre alguien tan cercano como es su marido y, en lugar, de rechazar tajantemente los hechos, le da cierta credibilidad al aconsejar que cerrara las puertas de su casa a su propio esposo.

Es cierto que estas manifestaciones las hace a preguntas del Fiscal y que luego, avanzado su interrogatorio, dijo que no se creía lo que contaba su vecina pues incluso, después de la denuncia, la madre de las chicas pasó a hablar con ella y le dijo que quería pedirles perdón y que iba a retirar todo (de hecho se ha apartado del ejercicio de la acusación particular); y también explica que su vecina le mandó unos mensajes de texto (aportados al inicio del juicio por la Defensa) a su esposo pidiéndole igualmente perdón por haberle denunciado e incluso pidiéndole que fueran testigos de su boda, manifestando a continuación que la situación entre ellos ya se había arreglado y normalizado.

Pero la realidad es que sus manifestaciones más espontáneas, las del inicio de su interrogatorio, fueron las que fueron y dan pie a pensar que cuando su vecina le contó que su marido se había propasado con sus hijas ella dio cierta credibilidad a tales quejas.

Y desde luego, el que la madre de las niñas, posteriormente a la interposición de la denuncia inicial, haya podido pedir perdón al acusado y a su mujer por el hecho de haberle denunciado o pedirles fueran testigos de su boda, no obstaculiza, cercena o limita lo más mínimo el testimonio incriminatorio de las chicas que, respecto al hecho ocurrido en la cocina con Adoracion, es totalmente creíble para esta sala.

3.5.-Y también se corrobora por el testimonio de don Imanol, padre común de Adoracion y del hijo más pequeño junto a doña Olga, pese a la mucha amistad que tenía con el acusado desde hacía años, tal como él mismo explica en juicio y también el acusado.

Aunque es cierto que, en diversos momentos de su interrogatorio trató de quitar hierro a los hechos en base a la amistad que tenían él y Agustín hasta el punto de reconocer que recomendó que no se interpusiera la denuncia para tratar de salvar dicha amistad (aunque también concurre en su persona, tal como informan las psicólogas forenses, un nivel cultural bajo), también dice en otro momento de su declaración que sus hijas le contaron lo sucedido con Agustín, que notó que Adoracion estaba un poco triste una tarde y, al día siguiente, fue cuando las chicas le comentaron lo sucedido. Confirma la versión de Agueda de que el acusado comenzó todo con la excusa de limpiarles la cera de los oídos y añade que sus hijas le contaron que Agustín las había manoseado y 'no cree que se lo inventaran'. Por tanto, pese a la mucha amistad que tenía con el acusado, él creé lo que cuentan Agueda y Adoracion.

3.6.-Doña Olga, madre de las dos chicasy con discapacidad intelectiva (tal como también reseñan en su informe escrito las psicólogas forenses) fue la que, junto a su hija Agueda, formuló la denuncia inicial y la que, en principio, se personó en las actuaciones para ejercer la acusación particular de la que luego se apartó, también contribuye en cierta forma con su testimonio a corroborar la incriminación que formulan sus hijas contra el acusado dado que la denuncia la formula cuando sus hijas le explican lo sucedido con Agustín e, incluso, tal como explica ella misma, llevó a Adoracion al médico porque la niña se quejaba de que 'le picaba'.

Nos explica que su hija Agueda le contó que Agustín se había propasado en la cocina con Adoracion, a la que tocó por encima de sus ropas (aclarando que Agueda no le contó en cambio que esto le hubiera sucedido a ella), que esto pasó en el momento en que Agustín le limpiaba los oídos a Adoracion. Cuenta que le explicaron que los tocamientos se habían producido por encima de la barriga, por la zona de los pechos, pero sólo frontalmente, no por la vagina. Y luego, cuando la pequeña le dijo que 'le picaba', ella le bajó la ropa, pero no vio enrojecimiento alguno (en este punto contradice a Agueda, pero no se considera relevante dado que el hecho principal básico, el tocamiento sexual en la cocina, se entiende acreditado con el testimonio directo de las dos hermanas).

Reconoce que, después de la denuncia (tal como también explica el acusado y la esposa de éste y se deduce de los mensajes de texto aportados al inicio del juicio) ella fue a pedirles perdón pero que esto lo hizo porque eran vecinos y la mujer del acusado andaba mucho con sus crías. También explica que, al margen el hecho de la cocina, sus hijas no le han referido otros hechos parecidos.

Finalmente explica que fue ella la que decidió denunciar después de haber hablado con sus hijas, señal inequívoca de que otorgó credibilidad a lo que las chicas le contaron, mucho más cuando, después de observar a Adoracion sin enrojecimiento alguno en su zona genital, decidió no obstante llevarla al médico, señal evidente de que la creyó.

3.7.-Y hay que señalar que también las declaraciones en juicio del propio acusado, pese a que niega los hechos principales, coadyuvan a corroborar en parte el testimonio de las chicas.

Así reconoce que estando en la vivienda de las chicas, hallándose Imanol en la cocina de la casa preparando la cena, se ofreció a limpiarle a las niñas los oídos y quitarles la cera, que esta limpieza se la practicó a las dos chicas, una a una, y que estos hechos tuvieron lugar en la cocina. Y también reconoce su papel mediador en las disputas de las hermanas. Es decir, corrobora en parte la situación descrita por Agueda, así como el lugar de hechos; también su ofrecimiento para mediar entre las hermanas ante sus propias disputas.

3.8.-Por último, es de indicar que no se valorael resultado de la pericial biológica documentada por cuanto que no es concluyente y no aporta datos claros relativos al esclarecimiento de los hechos. Y tampoco se analiza de manera detallada el documento consistente en plano aportado por la Defensa al inicio del juicio puesto que lo que acredita es la situación de vecindad de las partes y de un tercer vecino (del que se dice que también está denunciado por hechos similares en otra causa), datos éstos que no son cuestionados por las partes.

En conclusión, a tenor de la prueba practicada en juicio, la sala no tiene ninguna duda sobre la autoría delictiva del acusado en un hecho básico de abuso sexual puntual sobre la persona de Adoracion, de 12 años de edad a la fecha de hechos.

CUARTO.-Sobre la posibilidad de aplicar el subtipo agravado del artículo 183.4, apartado a), del C. Penal.-

Dicho precepto sitúa la pena base prevista en la ley en su mitad superior (de ahí la petición del Fiscal de una pena de tres años de prisión). Y consiste en el aprovechamiento del sujeto activo del ' escaso desarrollo intelectual o físico de la víctima, o el hecho de tener un DIRECCION003, (que a la víctima) la hubiera colocado en una situación de total indefensióny, en todo caso, cuando sea menor de cuatro años'.

La sala entiende que, en este caso concreto, no es aplicable dicha agravación.

Descontando por razones obvias el supuesto del último inciso (menor de cuatro años), por cuanto Adoracion tenía 12 años a la fecha de hechos, no es aplicable, en primer lugar, el escaso desarrollo físicode la menor, entendido éste por razón de su edad, no sólo porque las psicólogas forenses explican que la única limitación que tiene Adoracion surge de su propia discapacidad intelectual, sino también porque el tipo básico del número 1 del artículo 183 del C. Penal ya tiene en cuenta, en la descripción del delito, la menor edad de 16 años de la víctima. Por tanto, el dato de la edad no puede aplicarse dos veces (con el tipo básico y con el agravado), pues ello supondría un indeseable y proscrito ' non bis in idem' al sancionarse dos veces el mismo hecho. Por tanto, no cabe aplicar aquí el supuesto referido al 'escaso desarrollo físico' de Adoracion.

En segundo lugar, tampoco entendemos que pueda aplicarse aquí la circunstancia del ' escaso desarrollo intelectual de la víctima' ( Adoracion), o el hecho de tener un ' DIRECCION003' (que no es el caso), por el simple hecho de tener una minusvalía psíquica del 65%. Y ello por las siguientes razones:

La aplicación de este subtipo agravado, como cualquier otro, requiere necesariamente de la concurrencia de dolo en el acusado, es decir, conocer perfectamente la limitación psíquica que tenía Adoracion y tener la voluntad de aprovecharse de ello.

Es cierto que, preguntada en juicio la médico forense Sra. Rafaela, afirmó que, pese a las limitaciones psíquicas del acusado (incrementadas por su bajo nivel socio cultural y educativo, según explicó también), era imputable pues comprende, como hecho elemental, lo que es un abuso sexual. Sin embargo, no se profundizó sobre esta cuestión, es decir, sobre si el acusado era capaz de comprender realmente que Adoracion tenía esa discapacidad psíquica y lo que ello significaba, incluso si él era capaz, y quiso, aprovecharse de ello; en definitiva, la forense se pronunció sobre 'hechos elementales' o básicos pero no sobre un supuesto agravado como es por el que se acusa.

Hay que tener en cuenta que, junto a esas limitaciones socio culturales y educativas que tiene el acusado, su propio grado de discapacidad psíquica es superior en un 1% al de la propia chica (con una disminución psíquica en ésta del 65%, mientras que Agustín la tiene en el 66%, tal como se acredita con el documento unido a autos referente a su propia declaración administrativa de minusvalía psíquica).

La sala tiene bastantes dudas sobre que el acusado fuera realmente capaz de discernir sobre la verdadera capacidad psíquica de la chica en relación a la suya propia para poder tratar de obtener algún tipo de ventaja con ello; pero en todo caso, como decimos, tampoco se ha acreditado que, por encima de lo que es un hecho 'elemental' de abuso sexual (restregar su cuerpo y sus genitales contra el de la chica), que es a lo que se refirió la Sra. Forense (hecho elemental de abuso), tuviera verdadera capacidad (conocimiento y voluntad) para intentar aprovecharse de la discapacidad psíquica de la misma teniendo en cuenta sus propias e importantes limitaciones personales.

En cualquier caso, tanto en la modalidad de aprovechamiento del ' escaso desarrollo psíquico' como en la de ' DIRECCION003' (que creemos que Adoracion no tiene, pues las psicólogas forenses dejaron claro que la única limitación de la chica deriva de su propia discapacidad psíquica, concepto equiparable al de 'escaso desarrollo psíquico'; y de todos modos, habría que escoger entre una u otra limitación personal pero no utilizar las dos a la vez pues no es el supuesto que nos ocupa), sería necesario que concurriera también un elementosine qua nonañadido no menos importante: 'colocar a la víctima en una situaciónde total indefensión'.

Pero en el hecho de autos no consta acreditada esa situación de ' total indefensión':

Primero, ya lo hemos dicho, porque las propias limitaciones psíquicas, sociales y culturales del acusado no dejan entrever claramente que tuviera el conocimiento necesario, la picardía(término utilizado por las psicólogas forenses para referirse a las chicas con una discapacidad psíquica inferior a la del acusado, especialmente Agueda), para aprovecharse de Adoracion cuando se apoyó en ella y le restregó por encima de la ropa su cuerpo y sus genitales en un rincón de la cocina.

Segundo, porque la situación de tiempo y lugar tampoco le dio una especial ventaja para conseguir la ' totalindefensión' de Adoracion (la agravación por la que se acusa no contempla la mera indefensiónparcial). Así, tal como nos explica la propia Agueda, que fue la que directamente vio al acusado restregarse con sus genitales cuando éste se colocó por detrás de Adoracion y ella quedaba de pie apoyada contra la pared, que ' se encontraba en el comedor'(la habitación contigua a la cocina), que 'la tele estaba muy baja y que entonces oyó un ruido y como quiera que quería beber agua, se asomó a la cocina y vio lo que hacía el acusadocon su hermana cuando la tenía colocada contra la pared y él por detrás junto al culo de Adoracion'. Y también es el propio don Imanol, padre de Adoracion y padrastro de Agueda, el que nos dice que él se encontraba, primero, en la cocina haciendo la cena, y luego pasó al comedor - habitación contigua - para poner la mesa.

Por tanto, tanto Agueda como don Imanol estaban, al tiempo de los hechos, muy cerca de Adoracion, con la televisión puesta pero el sonido muy bajo, lo que sirvió para que Agueda, al margen querer beber agua en la cocina, escuchara un ruido extraño que lógicamente debía proceder de su hermana - esta declaró que el acusado le hizo daño al restregarse contra ella - y se diera cuenta de lo que estaba pasando e incluso lo viera personalmente.

Tercero, porque no existe dato objetivo claro de cuánto permaneció el acusado apoyado por detrás de Adoracion en su propósito libidinoso (a mayor duración, mayor posible situación de indefensión de la víctima), pero, en atención a las circunstancias de tiempode los hechos(momento de preparación de la cena y la mesa del comedor) y lugar(cercanía máxima de Agueda y del padre de Adoracion que se encontraban en el comedor, al lado de la cocina), no parece razonable establecer que pasara mucho tiempo, más bien al contrario. En todo caso, una vez más, el in dubiosobre esta cuestión, favorece al acusado.

Cuarto, aunque las psicólogas forenses explicaron también en juicio que tanto Agueda como Adoracion son dos chicas ' vulnerables' pues no son capaces de comprender bien la situación que vivieron, lo cierto es que, una vez más, siendo necesario el dolo (conocimiento y voluntad) del acusado sobre esa otra circunstancia de 'vulnerabilidad' (que fácticamente no se imputa), y, por tanto, indisociable del 'escaso desarrollo psíquico' de Adoracion por exigencia del principio de tipicidad penal, no se ha practicado prueba alguna acreditativa de que el acusado conociera realmente, con sus propias limitaciones personales, esa posible vulnerabilidad de las chicas. Recordemos que la Sra. Médico Forense dijo que el acusado era imputable respecto a un 'hecho elemental' de abuso sexual; pero no conocemos su alcance intelectivo respecto a la agravación.

Quinto, aunque parece que el acusado, pese a sus propias limitaciones, se explicó mejor en juicio que las chicas, tratando lógicamente de defenderse, también tenemos la sensación de que en sus palabras se produjo una cierta reiteración o repetición de afirmaciones y negaciones, siempre en parecido sentido, que tampoco permiten establecer, a partir de esa sensación, cierta superioridad intelectual del acusado sobre el nivel intelectual de las chicas (el de Agueda es claramente superior al suyo), pues ello puede deberse, entre otras razones, a una legítima preparación del juicio y de su declaración por parte de las personas de su entorno (esposa y Letrado). En cualquier caso, es dato manifiestamente insuficiente para poder aplicarle la agravación interesada.

En definitiva, no se aprecia que Adoracion sufriera, al tiempo de los hechos, una situación de total indefensióna resultas de su escaso desarrollo psíquico (un grado por encima del acusado), ni tampoco por el lugar ni por el tiempo en que ocurrieron los hechos.

Por todas estas razones, no aplicamos la agravación del artículo 183.4, apartado a) del C. Penal, que es por la que específicamente se acusa. En definitiva, sólo cabe la condena por el tipo básico del artículo 183.1C. Penal.

QUINTO.- Circunstancias modificativas.-

El Ministerio Fiscal entendió que no concurría ninguna. Y la Defensa solicitó con carácter subsidiario a su petición de absolución - que no procede - la aplicación de las circunstancias atenuantes del artículo 21.1ª en relación al artículo 20.1ª del C. Penal, es decir, tal como la concreta dicha parte, por razón de su DIRECCION003 que podría limitar la comprensión de los hechos y su capacidad (de defensa), así como la del artículo 21.7ª, que es la analógica en relación con la anterior.

Pero lo mismo que hemos dicho para la petición de aplicación de la agravación interesada por el Ministerio Fiscal que no hay prueba objetiva que acredite su mayor capacidad intelectiva para entender los hechos por encima de una situación básica de abuso sexual, tampoco la hay para poder aplicar ninguna de las atenuaciones interesadas. Y ello porque la Sra. Médico Forense dijo que era imputable en relación a un hecho elemental de abuso sexual que es, en definitiva, por el que esta sala va a condenar.

Se rechazan.

SEXTO.-Sobre las penas a imponer.-

6.1.- La pena base prevista en el artículo 183.1 del C. Penal oscila entre los dos y los seis años de prisión. La sala entiende adecuado a las circunstancias del caso imponer la pena mínima legal, es decir, la de dos años de prisión.

Para ello se tiene en cuenta, en primer lugar, el contexto común de baja capacidad intelectiva, social y cultural, no sólo de la familia de la víctima sino la del propio acusado y su familia (que hemos reflejado en el relato de hechos probados conforme al informe de las psicólogas forenses y la propia médico forense para situarnos mejor en la situación compartida común que vivían ambas familias a la fecha de hechos).

En segundo lugar, porque es evidente que la familia de la víctima no busca un especial castigo del acusado, como lo demuestra no sólo que se haya apartado del ejercicio de la acusación particular antes del juicio sino también que la propia madre de las chicas fuera a pedirle al propio acusado y a su esposa perdón por haberle denunciado, incluso haberle hecho petición de que fueran testigos de la boda de don Imanol y doña Olga (en lo que seguramente también ha influido mucho el bajo nivel intelectivo y cultural de la familia de Adoracion).

En tercer lugar, porque no constan secuelas psicológicas de ningún tipo en la persona de la víctima.

En cuarto lugar, porque es el primer delito cometido por el acusado, dado que carece de antecedentes penales (como refleja el escrito de conclusiones del Fiscal).

De ahí que nos parezca suficiente la pena de dos años de prisión.

6.2.- Por otro lado, lo que si procede es fijar también, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48.2 y 57 del C. Penal - dada la proximidad física que tiene la vivienda del acusado respecto a aquella en que viven Adoracion y su familia, pues son vecinos cercanos, y el peligro potencial que ello representa de cara un posible nuevo hecho delictivo similar con Adoracion o incluso con Agueda -, la prohibición de aproximación del acusado a la persona de Adoracion, por ser víctima, pero también de su hermana Agueda no sólo por razón de su propio testimonio incriminatorio contra el acusado sino porque también pudiera haber sido objeto de algún tipo de abuso (de este hecho se absuelve al acusado, sólo por un in dubio, no porque se afirme que el hecho no ocurriera).

Esta prohibición no se fija para los padres de las chicas debida a la propia actitud personal de los mismos de quererse acercar al acusado y a su mujer, pese a la naturaleza de los hechos. Y como no se ha practicado prueba clara de la distancia que hay entre las dos viviendas, que es muy próxima, la distancia de la prohibición del acercamiento se fija en 50 metros máximo, extendiendo esta prohibición no sólo respecto a las personas de Adoracion y Agueda sino también respecto a su propio domicilio, su lugar de estudio o trabajo, así como cualquier otro donde pudieran encontrarse en algún momento. Y también, por las mismas razones de protección de las chicas, se le impone la prohibición de comunicarse con ellas por cualquier medio o procedimiento.

Respecto a la duración de dichas prohibiciones, se fijan en un total de tres años para Adoracion y dos años para Agueda, teniendo en cuenta que se condena por el tipo básico y no por el agravado así como la necesaria protección futura de ambas chicas, en su justa proporción, como valor superior que hay que situar por encima del interés del acusado teniendo en cuenta la naturaleza especialmente sensible del hecho por el que se le va a condenar.

Igualmente, por aplicación imperativa del artículo 56.2 del C. Penal, se le impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Finalmente, conforme a lo establecido en el artículo 106.1, apartados e y f, así como apartado j, en relación con el artículo 192.1 todos ellos del C. Penal, se le impone también la medida de libertad vigilada a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, por tiempo de tres años, que parece razonable atendido el verdadero alcance de los hechos. Se valora aquí no sólo la petición del Fiscal y el carácter imperativo conforme a ley, sino también la necesidad de que, especialmente, Adoracion vaya creciendo y adquiriendo una edad que le permita, ante situaciones similares que pudieran repetirse hipotéticamente en el futuro, afrontarlas mejor. Y en todo caso, también parece absolutamente imprescindible, dadas sus propias limitaciones personales, que el acusado se someta durante su libertad vigilada a un programa de formación sexual en su propio beneficio y en el de otras mujeres que pudieran estar cerca de él. Y por supuesto, el mismo tipo de prohibiciones antes fijadas en el marco de la propia libertad vigilada, en mejor garantía de las dos chicas.

SÉPTIMO:En cuanto a la responsabilidad civil en relación con el hecho cometido sobre Adoracion, el Ministerio Fiscal interesó una indemnización de 5.000 euros. Pero como quiera que sólo se condena por el tipo básico y que no hay secuelas psíquicas, se rebaja prudencialmente la cantidad indemnizatoria hasta un total de 2.000 euros alzados por cuanto que algún tipo de daño moral se ha producido necesariamente en la persona de Adoracion dada la naturaleza tan sensible de los hechos y los propios límites personales de la menor, también teniendo en cuenta que al contarlos mostró cierto enfado por ello; bien entendido que ello sólo se mantendrá si en trámite de ejecución de sentencia se produce una voluntad clara y expresa de los padres de Adoracion de reclamar esa cantidad, dada la actitud personal que han mantenido éstos en relación al acusado y su esposa. Y ello, lógicamente, por imperativo legal, con los intereses legales del artículo 576.1 y 3 de la LEC.

OCTAVO:En cuanto a las costas, conforme a lo establecido en el artículo 123C.P., dado que se le condena por un delito y se le absuelve del otro, se le imponen en un 50% del total de las causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Agustín como autor responsable de un delito de abuso sexual en menor de 16 años del artículo 183.1 del C. Penal, sin que concurra el subtipo agravado del artículo 183.4, apartado a), del C. Penal, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas y consecuencias siguientes:

DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y, además, prohibición de aproximación a las personas de Adoracion y Agueda, a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo, o a cualquier otro en el que pudieran encontrarse, a una distancia que no podrá ser inferior a 50 metros. Igualmente, prohibición de comunicación con ambas por cualquier medio o procedimiento. El tiempo de duración de dichas prohibiciones será el de TRES AÑOS en el caso de Adoracion y el de DOS AÑOS en el caso de Agueda.

Finalmente, se le impone también la medida de LIBERTAD VIGILADA a ejecutar con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión por tiempo total de TRES AÑOS, período en que el acusado deberá cumplir las mismas prohibiciones establecidas en el párrafo anterior, en este caso con un plazo común para su ejecución. Y además deberá someterse durante su vigencia a un programa de formación sexual en la forma que se determine en ejecución de sentencia.

En materia de responsabilidad civil, deberá indemnizar por medio de sus representantes legales (padres) a Adoracion en la cantidad de DOS MIL EUROS (2.000.-) más los intereses legales del artículo 576.1 y 3 de la LEC. Todo ello, siempre y cuando en trámite de ejecución de sentencia los padres de Adoracion reclamen expresamente a esa cantidad, para lo que se les dará un traslado previo específico.

Y DEBEMOS ABSOLVERLO Y LO ABSOLVEMOS del segundo delito de abuso sexual sobre persona de mayor de edad, de los artículos 181.1 y 181.5C. Penal en relación con la circunstancia 3ª del artículo 180 CP, del que también se le acusaba.

Se le imponen las costas procesales derivadas del delito por el que se le condena, es decir, el 50% del total de las causadas.

Dese a las piezas de convicción su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Una vez firme la presente sentencia, y, en su caso, la propia o propias de los recursos correspondientes, a los efectos meramente informativos sobre el resultado de la instrucción judicial practicada en su día, por el SCEJ se remitirá copia de la presente al/a la Iltmo/a Sr/Sra Magistrado/a Juez del Juzgado de Instrucción de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia puede interponerse ante este mismo tribunal recurso de apelación a resolver en su día por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, que se regirá por lo dispuesto en los artículos 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El recurso puede interponerse por cualquiera de las partes dentro de los diez días siguientes a aquel en que se hubiera notificado la presente; durante ese período se hallarán las actuaciones en la Oficina Judicial a disposición de las partes, las cuales dentro de los tres días siguientes a la notificación de esta resolución podrán solicitar copia de los soportes en los que se hayan grabado las sesiones, con suspensión del plazo para la interposición del recurso; el cómputo del plazo se reanudará una vez hayan sido entregadas las copias solicitadas. El escrito de formalización deberá cumplir con las exigencias fijadas en el número 2 del artículo 790 de la LECrim. Y se seguirán los trámites establecidos en dichos preceptos, o sea, artículos 790, 791 y 792 de la misma.