Sentencia Penal Nº 232/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 734/2021 de 21 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia menores

Nº Rollo: 0000734/2021

NIG: 3501677220190000947

Resolución:Sentencia 000232/2021

Proc. origen: Expediente de reforma (menores) Nº proc. origen: 0000185/2019-00

Jdo. origen: Juzgado de Menores Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria

Interviniente: Genaro; Abogado: Maria Dolores Santana Cedres

Interviniente: Gregorio; Abogado: Chouhayda Beneyto Malki

Interviniente: Gustavo; Abogado: Chouhayda Beneyto Malki

Interviniente: Carlos Manuel; Abogado: Maria Mercedes Lopez-Socas Perera

Interviniente: Carlos Ramón; Abogado: Leticia Maria Grimon Rodriguez

Interviniente: Luis Pedro; Abogado: Elizabeth Tejera Lemes

Interviniente: Juan María; Abogado: Ayose Cabrera Martin; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz

Apelado: Juan Francisco; Abogado: Irma Ferrer Peñate

Apelante: Carlos Alberto; Abogado: Lionel Henriquez Torres

SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as:

Presidente:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

Magistrados/as:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

?Doña I. Eugenia Cabello Díaz

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiuno de julio de dos mil veintiuno.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 734/2021 dimanante del Expediente de Reforma n.º 185/2019 del Juzgado de Menores número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, seguido por delito contra la intimidad seguido contra el menor Juan Francisco, defendido por la Abogada doña Irma Ferrer Peñate, en cuya causa han sido parte, además, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Antonio Blanco Alonso; y, en concepto de acusación particular, don Carlos Alberto, bajo la dirección jurídica del Letrado don Lionel Henríquez Torres; siendo como Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Menores nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente de Reforma nº 185/2019, en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintiuno se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Probado y así se declara expresamente que Juan Francisco, nacido el NUM000 de 2004 en Madrid, con DNI Nº NUM001, subio a su cuenta de la red social DIRECCION000 durante veinticuatro horas, una foto del profesor Carlos Alberto, en la que se aprecia a éste impartiendo clases de espaldas en el aula 3º de la ESO, grupo NUM002, del IES de DIRECCION001 , sito en la crretera DIRECCION002, NUM003 , DIRECCION001, Las Palmas.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor:

'Que debo absolver y absuelvo al/la/los menor/es D./Dña. Juan Francisco del/los delito/s por el/los que había/n sido acusado/a/os.

Procede la imposicion de las costas procesales causadas a D. Carlos Alberto por temeridad manifiesta'.

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por don Carlos Alberto, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización del recurso, no solicitándose la práctica de nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo las demás partes.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron remitidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, la designación de Ponente y el señalamiento de día y hora para la celebración de vista. En dicho acto cada parte se ratificó en sus respectivas pretensiones y efectuó las alegaciones que tuvo por conveniente.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada.

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Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Alberto se alza frente a la sentencia de instancia pretendiendo su revocación, y aduciendo como motivo de impugnación la existencia de error en la apreciación de las pruebas y cuestionando la imposición de costas a la acusación particular.

SEGUNDO.- En el motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas, en síntesis, se alega lo siguiente:

1º.- La juzgadora resta importancia a los hechos, sin que pueda olvidarse que se vulneran derechos de terceras personas y que, además, en el presente caso se ha creado un perfil falso con la única finalidad de vejar a un profesor en el ejercicio de su función docente, habiendo reconocido el menor en el acto de la vista que tenía colgada la foto en su perfil y que, como mínimo, a él tenían acceso mil seguidores. Y, no cabe estimar probado que la foto estuvo colgada durante 24 horas y que luego el menor la quitó, pues tan sólo se cuenta con la declaración de éste, sin ningún elemento técnico que la sustente aunque el menor dijese que quitó la foto a las 24 horas no existe.

2º.- La obtención de imágenes o grabaciones audiovisuales ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, no conteniendo el artículo 197.7 del Código Penal una exigencia locativa en el momento de la obtención por el autor, queriendo reforzar el legislador el valor excluyente de la intimidad.

3º.- La juzgadora valora erróneamente el contenido de la fotografía colgada por el menor, pues el menor identifica a la persona hasta el punto de que ésta fue objeto de burla y mofa, creando un perfil falso (' DIRECCION003') para servirse de la mofa y de la vejación.

La viabilidad de la pretensión de que se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se acuerde condene al menor como autor de un delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.7 del Código Penal, está condicionada por las limitaciones o restricciones derivadas de la impugnación por vía de recurso de sentencias absolutorias basadas en la valoración de pruebas personales, tal y como sucede en el supuesto que nos ocupa, en el que la absolución en la instancia deriva de la valoración de pruebas de naturaleza personal.

En efecto, en el recurso de apelación en el ámbito del procedimiento abreviado (cuyas normas son de aplicación supletoria, para lo no previsto expresamente en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, conforme la Disposición Final primera de dicha ley) se remite , la ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, ha introducido un tercer párrafo en el apartado segundo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al objeto de dar una respuesta legal a los supuestos de impugnación de sentencia absolutorias por error en la apreciación de las pruebas, dadas las limitaciones que sobre tal cuestión se venía produciendo como consecuencia de la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional, siguiendo la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, según la cual no es posible revocar una sentencia absolutoria para dictar un pronunciamiento de condena cuando éste suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de la valoración, en segunda instancia, de pruebas de carácter personal, al estar sujeta la práctica de dichas pruebas al principio de inmediación, que rige la actividad probatoria en el juicio oral y carecer el órgano de apelación de las ventajas derivadas del principio de inmediación, ya que con ello se vulnera dicho principio y el de contradicción, así como los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre, recogió la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre: 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre, y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio; 203/2005, de 18 de julio; 202/2005, de 18 de julio; 199/2005, de 18 de julio; 186/2005, de 4 de julio; 185/2005, de 4 de julio; 181/2005, de 4 de julio; 178/2005, de 4 de julio; 170/2005, de 20 de junio; 167/2002, de 18 de septiembre. Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, la actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal viene a acoger la doctrina mantenida por el Tribunal Constitucional sobre la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias por error en la apreciación de las pruebas de carácter personal, arbitrando como mecanismo de impugnación de tales resoluciones el de nulidad de la sentencia por error en la valoración de las pruebas.

Así, el tercer párrafo del artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anteriormente citado, dispone lo siguiente:

'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. '

El motivo de impugnación por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas no puede ser acogido, ya que a través del mismo no se pretende la declaración de nulidad de la sentencia recurrida por insuficiencia o falta de racionalidad en su motivación, el apartamiento de las máximas de experiencia o la omisión de la valoración de alguna o algunas de las pruebas practicadas en el juicio oral, a fin de que se dicte otra en la instancia subsanando alguno de esos defectos, conforme a lo dispuesto art. 790.2, tercer párrafo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino que, en base al error en la apreciación de las pruebas a que se refiere el primer párrafo de ese mismo artículo, se interesa la revocación del pronunciamiento absolutorio de la sentencia recurrida y que en esta segunda instancia se condene al menor en los términos interesados por la acusación particular.

En efecto, este Tribunal no puede valorar las pruebas practicadas en el acto de la audiencia para, en su caso, corregir la valoración de la Juez de Menores y sustituir su pronunciamiento absolutorio por otro de condena, puesto que, conforme a la doctrina constitucional y la normativa citada anteriormente, dicha revisión está vedada en apelación, no sólo porque las pruebas de carácter personal están sometidas al principio de inmediación judicial, del que carece este Tribunal, sino también porque las restantes pruebas (en este caso, la documental incorporada a la causa en relación a la foto colgada por el menor Juan Francisco en su perfil de DIRECCION000 y los comentarios de contenido vejatorio en una cuenta falsa de dicha red en la que se colgó esa misma fotografía), no pueden ser valoradas aisladamente sin atender al contenido de las pruebas personales practicadas en el acto de la audiencia.

TERCERO.- No obstante lo expuesto anteriormente, es posible la revocación de sentencias absolutorias y la condena en apelación sin que con ello se vulnera la doctrina constitucional y la normativa citada, en base, no a la existencia de error en la valoración de las pruebas, sino a la infracción de preceptos penales de carácter sustantivo, siempre y cuando la declaración de Hechos Probados de la sentencia absolutoria contenga los elementos del tipo penal objeto de acusación, pues en talse supuestos se conculque el principio de inmediación judicial, por cuanto se estaría ante una cuestión de calificación jurídica de hechos y no de valoración de las pruebas que acreditarían éstos.

En tal sentido, la STS N.º 45/2011 de 11 de abril, declaró que 'a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para su resolución no resulta necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos indica que 'tras celebrarse una vista pública en primera instancia, la ausencia de debate público en apelación puede justificarse por las particularidades del procedimiento considerado, teniendo en cuenta la naturaleza del sistema de apelación interno, el alcance de los poderes del órgano de apelación, la manera en que los intereses del demandante han sido realmente expuestos y protegidos ante éste, y principalmente la índole de las cuestiones que éste tiene que juzgar... Así, ante un Tribunal de apelación que goza de plenitud de jurisdicción, el artículo 6 no garantiza necesariamente el derecho a una vista pública ni, si dicha vista ha tenido lugar, el de comparecer personalmente en los debates' (entre otras STEDH de 16 noviembre 2010, caso García Hernández c. Espana § 24; 16 diciembre 2008, caso Bazo González c. Espana § 30). De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, es indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. Espana, § 36). De donde se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesaria cuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídica respecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. Espana, se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, en la medida en que 'los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico, sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados.' (§ 36)'.

Y, en el caso de autos, la dcelaración de Hechos Probados de la sentencia apelada no permite la condena pretendida, puesto que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia no son constitutivos de infracción penal y, en concreto, no son subsumibles en el delito contra la intimidad del artículo 197.7 del Código Penal por el que se ha formulado acusación, que está pensado para supuestos de imágenes o grabaciones consentidas y obtenidas en la intimidad y posteriormente divulgadas, sin consentimiento de la persona afectada, perjudicando gravemente el derecho a la intimidad.

Los hechos declarados probados no son subsumibles en el artículo 197.7 del Código Penal, no tanto por el lugar en el que se obtuvo la imagen, tal y como sostiene la Juez de lo Penal al interpretar las expresiones 'un domicilio o cualquier otro lugar fuera del alcance de terceros', a que se refiere el precepto, sino porque faltarían otros elementos esenciales para la integración del tipo como son que la imagen o grabaciones audivisuales hayan sido obtenidas con anuencia o consentimiento de la víctima, pues en el presente caso, la fotografía fue realizada sin el consentimiento del interesado, así como el elemento del tipo relativo a que la imagen menoscabe gravemente la intimidad de la persona, derecho fundamental que no resulta vulnerado en el presente caso, sino el derecho a la propia imagen consagrado en el artículo 18.1 de la Constitución.

Al respecto, resulta de interés citar la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º n.º 37/2021, de 21 de enero (Ponente: Excmo. Sr. don Vicente Magro Servet) que en relación a los elementos que requiere la comisión del delito contra la intimidad previsto y penado en el artículo 197.7 del Código Penal, declaró (Cuarto Fundamento de Derecho) lo siguiente:

'Por todo ello, habida cuenta que se aplica y sigue el criterio más beneficioso de ponderar la aplicación retroactiva del art. 197.7 CP en lugar del más grave del art. 189.1 b) en beneficio del reo, es preciso fijar y sistematizar los requisitos que esta Sala (Sentencia 70/2020 de 24 Feb. 2020, Rec. 3335/2018) ha fijado en orden a la aplicación de este tipo penal introducido por la LO 1/2015, a saber:

1.- La acción nuclear.

La acción nuclear consiste en difundir imágenes 'obtenidas' con el consentimiento de la víctima en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros. El vocablo 'obtener' -según el diccionario de la RAE- es sinónimo de alcanzar, conseguir, lograr algo, tener, conservar y mantener. Resulta muy difícil sostener que cuando esas imágenes se remiten por la propia víctima y se alojan en el móvil del destinatario, en realidad, no se consiguen, no se logran, no se tienen, no se conservan o no se mantienen.

2.- El origen de la captación u obtención de la imagen o vídeo y el consentimiento de la víctima en el envío.

La obtención de las imágenes o grabaciones audiovisuales que, en todo caso, ha de producirse con la aquiescencia de la persona afectada, puede tener muy distintos orígenes. Obtiene la imagen, desde luego, quien fotografía o graba el vídeo en el que se exhibe algún aspecto de la intimidad de la víctima. Pero también obtiene la imagen quien la recibe cuando es remitida voluntariamente por la víctima, valiéndose para ello de cualquier medio convencional o de un programa de mensajería instantánea que opere por redes telemáticas.

3.- No hay una exigencia locativa al momento de la obtención de la imagen.

Es cierto que el art. 197.7 exige que estas imágenes hayan sido obtenidas '...en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros'. Pero esta frase no añade una exigencia locativa al momento de la obtención por el autor. Lo que busca el legislador es subrayar y reforzar el valor excluyente de la intimidad con una expresión que, en línea con la deficiente técnica que inspira la redacción del precepto, puede oscurecer su cabal comprensión, sobre todo, si nos aferramos a una interpretación microliteral de sus vocablos. El domicilio, por ejemplo, es un concepto que si se entiende en su significado genuinamente jurídico (cfr. art. 40 del Código Civil), restringiría de forma injustificable el ámbito del tipo. Imágenes obtenidas, por ejemplo, en un hotel o en cualquier otro lugar ajeno a la sede jurídica de una persona, carecerían de protección jurídico-penal, por más que fueran expresión de una inequívoca manifestación de la intimidad. Y la exigencia de que la obtención se verifique '...fuera del alcance de la mirada de terceros', conduciría a excluir aquellos supuestos -imaginables sin dificultad- en que la imagen captada reproduzca una escena con más de un protagonista.

4.- La tipicidad deviene por la difusión, revelación o cesión de las imágenes.

No podemos aferrarnos, en consecuencia, a una interpretación ajustada a una defectuosa literalidad que prescinda de otros cánones hermenéuticos a nuestro alcance. El núcleo de la acción típica consiste, no en obtener sino en difundir las imágenes -obtenidas con la aquiescencia de la víctima- y que afecten gravemente a su intimidad.

Pero es indispensable para acotar los términos del tipo excluir a terceros que son extraños al círculo de confianza en el que se ha generado el material gráfico o audiovisual y que obtienen esas imágenes sin conexión personal con la víctima. La difusión encadenada de imágenes obtenidas a partir de la incontrolada propagación en redes telemáticas, llevada a cabo por terceros situados fuera de la relación de confianza que justifica la entrega, queda extramuros del derecho penal.

5.- Determinación del sujeto activo.

Sujeto activo es aquel a quien le es remitida voluntariamente la imagen o grabación audiovisual y posteriormente, sin el consentimiento del emisor, quebrantando la confianza en él depositada, la reenvía a terceros, habitualmente con fines sexistas, discriminatorios o de venganza. Este es, además, el criterio de la Circular de la Fiscalía General del Estado núm. 3/2017.

6.- La víctima no es 'cooperadora' necesaria del delito. Es víctima.

No es la propia víctima la que creó el riesgo de su difusión, remitiendo su propia imagen. Ese razonamiento, llevado a sus últimas consecuencias, puede llegar a justificar la lesión en bienes jurídicos del máximo valor axiológico. Basta para ello formular un juicio de reproche dirigido a la víctima, por no haber sabido defender con vigor sus propios bienes jurídicos. Las consecuencias derivadas de esta visión -piénsese, por ejemplo, en los delitos contra la libertad sexual o contra el patrimonio- hacen inaceptable esta línea de razonamiento.

Quien remite a una persona en la que confía una foto expresiva de su propia intimidad no está renunciando anticipadamente a ésta. Tampoco está sacrificando de forma irremediable su privacidad. Su gesto de confiada entrega y selectiva exposición a una persona cuya lealtad no cuestiona, no merece el castigo de la exposición al fisgoneo colectivo.

7.- No se exige en el juicio de tipicidad que la imagen de difunda, revele o ceda a una 'pluralidad' de personas. Basta con que lo haga a una.

El art. 197.7 exige que el soporte gráfico o audiovisual se haga llegar a una pluralidad de personas. Así se desprendería de la expresión '...revele o ceda a terceros', utilizando el plural.

Así como el vocablo difundir ha de entenderse como sinónimo de extender, propagar o divulgar a una pluralidad de personas, las expresiones revelar o ceder son perfectamente compatibles con una entrega restringida a una única persona.'

TERCERO.- Distinta suerte ha de tener la pretensión de que no se condena en costas a la acusación particular, que ha de ser acogida:

La sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 306/2021, de 9 de abril (Ponente Excmo. Sr. don Julián Artemio Sánchez Melgar) recoge la doctrina jurisprudencial en relación a la imposición de costas a la acusación particular por temeridad o mala fe, habiendo declarado lo siguiente (Tercer Fundamento de Derecho):

'El artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite la condena en costas en caso de sentencia absolutoria, cuando resulte de las actuaciones que la acusación particular o popular obró con temeridad o mala fe.

Con respecto a las costas , la Ley de Enjuiciamiento Criminal no proclama en sede de juicio oral ni de apelación el principio de vencimiento objetivo en costas, como sucede, por ejemplo, en este recurso de casación, sino que la regla general será la no imposición, aun cuando la Sentencia haya sido absolutoria y contraria a las pretensiones de la acusación. Sólo en caso de temeridad o mala fe, debidamente argumentadas por el órgano judicial sentenciador, procederá la condena a su pago.

El art. 240.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal determina que el querellante particular o el actor civil podrán ser condenados en costas, 'cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe'.

La ley distingue, pues, entre mala fe y temeridad.

La mala fe significa que la parte, a sabiendas de que la pretensión es insostenible, mantiene la acusación con objeto de perseguir al acusado, sentándolo en el banquillo, a pesar de que conoce que no ha cometido delito alguno.

La temeridad no requiere, sin embargo, tal componente subjetivo, y concurre cuando la pretensión que se formula ante el Tribunal penal no solamente es insostenible jurídicamente, bajo cualquiera de las fórmulas de interpretación generalmente admitidas en la interpretación del tipo penal que sustente la acusación, sino que es descabellada o ilógica.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1998, citada en la posterior de 30 de mayo de 2007, declara lo siguiente: 'la imposición de costas puede ser una forma de corregir actuaciones infundadas, caprichosas, e incluso fraudulentas de la acusación, debiendo entenderse que son temerarias o maliciosas cuando la pretensión que se ejercite carezca de toda consistencia y fundamento de tal modo que quien así actúe no haya podido dejar de conocer su sinrazón e injusticia.'

Ciertamente, uno de los modos de comprobar tal temeridad es indagar el comportamiento procesal del Ministerio Fiscal y del Juez instructor, pues ambos han actuado previamente irrogados del principio de imparcialidad y de independencia.'

Asimismo, la referida STS n.º 306/2021, en el Cuarto Fundamento, citando la jurisprudencia, aporta dos criterios interpretativos, al señalar:

- '... el hecho de que se haya llegado al juicio oral no es argumento para no apreciar la temeridad, pues caso contrario nunca se aplicaría la doctrina expuesta por el hecho de dictarse sentencia absolutoria...' ( STS 440/2017, de 19 de junio), es lo cierto que deben distinguirse dos momentos: el acta provisional de acusación y el acta definitiva. En el caso de la primera, y a salvo falsedad expresamente declarada, ordinariamente no habrá condena en costas procesales puesto que la acusación, provisional, habrá pasado el filtro judicial correspondiente, y en cuanto haya sido así, no puede existir temeridad ni mala fe.

Distinto es el caso de la acusación definitiva, formalizada en conclusiones elevadas a definitivas, pues en este caso todavía puede existir temeridad o mala fe, que ha de predicarse no de los elementos indiciarios que se valoraron al principio por el órgano jurisdiccional, sino del resultado de lo acontecido en el plenario. Dicho en otras palabras, si de la prueba practicada en el plenario no puede sostenerse la acusación y ello de forma notoria, todavía cabrá margen de actuación para la condena en costas procesales por temeridad o mala fe.

En el caso, la Audiencia expresa que los hechos que fundamentaban la acusación 'se han tergiversado' y, en otros casos, que se ha ocultado la verdad, 'como ocurrió con la famosa acta de Mercuri Blau, finalmente encontrada'.

- 'Hemos dicho también ( STS 7 de Julio de 2009) que: 'ante la ausencia de una definición auténtica de lo que haya de entenderse por temeridad o mala fe, ha de reconocerse un margen de valoración subjetiva al Tribunal sentenciador, según las circunstancias concurrentes en cada caso, ponderando a tal fin la consistencia de la correspondiente pretensión acusatoria, teniendo en cuenta, por un lado, la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales, pero sin olvidar que el que obliga a otro a soportar una situación procesal debe responder por los gastos que tal situación le ha originado, salvo limitadas excepciones en las que se haya podido considerar que tenía razones para suponer que le asistía el derecho'.

El razonamiento que lleva a la Juzgadora a apreciar temeridad en la actuación de la acusación particular y condenarla al pago de las costas procesales es del siguiente tenor literal:

'1.- Se ha constatado que esta acusación particular ha formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las de las del Ministerio fiscal y con las acogidas por esta juzgadora, peticiones totalmente inviables, y del delito por los que se formuló acusación contra el mismo, se formuló, es más, se mantuvo, la acusación tras la práctica de toda la prueba, sin sustento probatorio alguno, y por ello, la actuación de esta acusación respecto de este acusado ha de ser considerada temeraria, debiendo hacer frente la misma a los gastos soportados por este acusado.'.

Consideramos que dicho razonamiento no basta para apreciar temeridad en la actuación de la acusación particular, habida cuenta de que la falta de acreditación de los hechos objeto de acusación no es signo indicativo de la temeridad en esa parte, pues la acreditación de aquéllos depende de la valoración que de las pruebas practicadas se pueda hacer en sentencia. Y si bien, a la vista de lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico el ilícito penal pretendido por la acusación particular jurídicamente no es viable, lo cierto es que pese a que el Ministerio Fiscal no formuló acusación, la misma Juez de Menores apreció la existencia de indicios de la comisión de delito, puesto que, en lugar de decretar el sobreseimiento de la causa, acordó la apertura de la audiencia.

Y, en tal sentido, ha de destacarse que en la jurisdicción de Menores las conclusiones provisionales y definitivas tienen lugar ante el mismo órgano judicial, el Juez de Menores, que acuerda la audiencia y celebra ésta, de modo que la situación, a los efectos de valorar la sostenibilidad de la pretensión acusatoria no es idéntica a la que se produce en el Procedimiento Abreviado, en que un órgano judicial (el Juez de Instrucción o el Juez Central de Instrucción), es al que le compete decretar la apertura del juicio oral y a otro (el Juzgado de lo Penal o el Juez Central de lo Penal o bien la Audiencia Provincial o la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) la celebración del juicio oral.

Al margen de lo anterior, el criterio que nos lleva a entender que no procede la condena en costas de la acusación particular deriva de la valoración subjetiva que este Tribunal hace de las circunstancias concurrentes en el caso concreto, como señala la Sentencia del Tribunal de Julio de 2009 anteriormente citada. Y en tal sentido, haciendo abstracción de la calificación jurídica pretendida, los hechos que dieron lugar a ella revisten cierta gravedad, habida cuenta de que el menor encausado obtuvo, sin consentimiento del recurrente, una foto de éste mientras impartía clases y luego la sacó de ese ámbito y le dio publicidad en su perfil de DIRECCION000, durante veinticuatro horas según admitió el menor, y además, según la documental incorporada al expediente, con esa foto se abrió una cuenta falsa en la misma red social, en la que se hicieron burlas y comentarios despectivos hacia el profesor, si bien la juzgadora llegó a la conclusión de que las pruebas practicadas en la audiencia no permitían declarar probado que fuese el menor quien creó esa cuenta falsa.

Por todo ello, procede estimar parcialmente el recurso, dejando sin efecto la condena en costas a la acusación particular, y, en su lugar, declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en primera instancia.

CUARTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Abogado don Lionel Henríquez Torres , actuando en nombre y representación de don Carlos Alberto, contra la sentencia dictada en fecha veinticinco de mayo de dos mil veintiuno por el Juzgado de Menores número Uno de Las Palmas de Gran Canaria, en el Expediente de Reforma nº 185/2019, REVOCANDO PARCIALMENTE DICHA RESOLUCIÓN en el sentido de dejar sin efecto la condena en costas a la acusación particular, ejercida por don Carlos Alberto, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en la instancia.

Se declara de oficio el pago de las costas procesales derivadas del recurso.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.