Sentencia Penal Nº 232/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Rec 2509/2019 de 14 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 232/2022

Fecha de sentencia: 14/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2509/2019

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/02/2022

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Procedencia: Audiencia Provincial Badajoz. Sección N. 3 Mérida

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: IGC

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2509/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO

Sentencia núm. 232/2022

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. Julián Sánchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Antonio del Moral García

D. Andrés Palomo Del Arco

D.ª Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D.ª Susana Polo García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 14 de marzo de 2022.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2509/2019, interpuesto por D. Patricio representado por el procurador D. José Manuel Caballero García-Moreno, bajo la dirección letrada de D. Román Prieto Muñoz, y D. Remigio, representado por el procurador D. José Manuel Caballero García-Moreno, bajo la dirección letrada de Dª. Mª Esther Martínez Alvedro, contra la sentencia n.º 42/2019 dictada el 26 de marzo de 2019 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz (sede Mérida).

Interviene el Ministerio Fiscaly como parte recurrida la mercantil SAN MARCOS ALMENDRALEJO, SA, representada por la procuradora D.ª María del Carmen Rosado Vega, bajo la dirección letrada de Dª. Myriam Lázaro Gonzálvez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Javier Hernández García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almendralejo instruyó Procedimiento Abreviado num. 64/2017, por delitos de falsedad en documento mercantil y estafa, contra Patricio, Remigio, y Vicente; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Badajoz, cuya Sección Tercera (Rollo P.A. núm. 37/2018) dictó Sentencia número 42/2019 en fecha 26 de marzo de 2019 que contiene los siguientes hechos probados:

'El encausado Patricio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era director gerente de la SOCIEDAD COOPERATIVA SAN MARCOS DE ALMENDRALEJO, hoy denominada SAN MARCOS ALMENDRALEJO, SA desde el mes de abril de 2007 hasta el 31 de agosto de 2012. Tenía plenos poderes de la Sociedad Cooperativa. Los otros tres acusados, Remigio, con antecedentes penales por apropiación indebida (dos condenas) y estafa no computables a efectos de reincidencia; Vicente, sin antecedentes penales y Jose Daniel, sin antecedentes penales, todos ellos mayores de edad, eran comerciales de la Sociedad Cooperativa hasta que dejaron su relación comercial en noviembre de 2012. Los tres habían accedido a su condición de comerciales de la Sociedad Cooperativa en el año 2010 mediante su contratación verbal en la que se pactó una cantidad fija mensual y unas comisiones por ventas, dando cuenta Patricio de su contratación al Consejo Rector de la Cooperativa y de las condiciones.

Puestos los acusados de común acuerdo, en fecha indeterminada pero en todo caso comprendida entre el mes de julio de 2012 y abril del año 2013, confeccionaron unos supuestos contratos de agencia suscritos dos de ellos entre Patricio como representante de la Cooperativa y cada uno del resto de encausados, consignando en los mismos las fechas 8 de febrero de 2010, 15 de marzo de 2010 y 18 de diciembre de 2010 e incorporando cláusulas que no se correspondían con las condiciones reales que regían la relación contractual existente entre la Cooperativa San Marcos y los tres últimos encausados.

Concretamente los contratos fueron los siguientes:

- El de fecha 8 de febrero de 2010, fue suscrito por Patricio como Gerente de la Cooperativa y Remigio.

- El de fecha 15 de marzo de 2010, por Remigio, actuando como representante de la Cooperativa en su calidad de Director Comercial y Jose Daniel y,

- El de fecha 18 de Diciembre de 2010, por Patricio en representación de la Cooperativa y Vicente.

En dichos contratos se hicieron constar condiciones que no eran las pactadas verbalmente y las comunicadas al Consejo Rector de la Cooperativa, concretamente en cuanto a la extensión de las comisiones, pues sólo incluían el vino embotellado y la aceituna envasada, pero no el vino y aceituna a granel, ventas que eran competencia directa del director gerente y únicamente por las ventas que ellos realizaran, no por el resto de as ventas de la Cooperativa. Las ventas de los comerciales sólo correspondían al territorio nacional al existir un departamento de internacional y no se había pactado una indemnización en caso de incumplimiento del contrato por parte de la empresa.

Posteriormente, los encausados Remigio, Vicente y Jose Daniel, de forma conjunta y previo acuerdo, interpusieron en fecha 29 de abril de 2013 demanda de Juicio Ordinario ante los Juzgados de Primera Instancia de La Coruña, siendo turnada al Juzgado de Primera Instancia núm. 12 en reclamación total de 334.094,99 euros por incumplimiento de contrato, dando lugar al Procedimiento Ordinario 347/2013. En dicho proceso, los tres acusados aportaron como fundamento de su reclamación los tres contratos mendaces ya referidos confeccionados con la cooperación del encausado Patricio, con la finalidad de obtener una resolución favorable hacia ellos y conseguir un beneficio económico ilícito.

El proceso civil se encuentra suspendido a resultas del presente proceso penal, sin que se conste se haya celebrado el juicio oral y se haya dictado sentencia en primar instancia.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Patricio autor responsable del delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas de UN AÑO y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de NUEVE euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas.

SEGUNDO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Remigio, Vicente y Jose Daniel autores responsables de un delito FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL en concurso ideal con un delito de ESTAFA, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, a las penas, CADA UNO, de UN AÑO y TRES MESES de PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de NUEVE euros, por el delito de falsedad y las penas, de NUEVE MESES de PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de CUATRO MESES y QUINCE DÍAS con una cuota diaria de NUEVE euros por el delito de estafa, quedando sujetos en ambos casos a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas

En materia de responsabilidad civil, SE DECLARA la NULIDAD de los contratos de agencia de fechas 8 de febrero de 2010, 15 de marzo de 2010 y 18 de diciembre de 2010.

Y con imposición a Patricio de una séptima parte de las costas y al resto de los acusados de dos séptimas partes de las costas, incluidas las de la acusación particular en todos los casos.'.

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se prepararon recursos de casación por las representaciones procesales de D. Patricio, D. Remigio, y D. Vicente, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo, formalizándose los recursos de D. Patricio, y D. Remigio, y declarándose desierto el de D. Vicente por Decreto de 27/06/2019.

CUARTO.-Las representación de los recurrentes basan su recursos de casación en los siguientes motivos:

D. Patricio

Primer motivo.- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.

Segundo motivo.- Por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849 primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 392. 1. en relación con el artículo 390. 1. 2º del Código Penal.

Tercer motivo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850. 3º de la LECrim. al haberse negado el Presidente del Tribunal a que algunos testigos contestaran a determinadas preguntas y se le exhibieran determinados documentos de manifiesta influencia en la causa.

D. Remigio

Primer motivo.- Al amparo del artº 852 Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5, apartado 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, art. 24.2 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

Segundo motivo.- Infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artículo 849 primero de la LECrim, por infracción del artº 392.1 en relación con el artº 390.1. 2º del Código Penal.

Tercer motivo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el artº 849 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, al infringirse el artículo 248, 249 Y 250 apartados 5, 6 y 7 del Código Penal

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitan la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió el recurso a trámite quedando los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-La Sala declaró conclusos los autos para señalamiento de fallo con fijación de la deliberación el día 27 de abril de 2021. Por providencia del 30 de abril de 2021 se suspendió la deliberación acordada, y su remisión a Pleno Jurisdiccional.

SÉPTIMO.-Por providencia de 16/12/2021 se declara concluso el presente recurso para señalamiento en Pleno, celebrándose la votación y deliberación el día 3 de febrero de 2022.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Patricio

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 24 CE

1.El recurrente denuncia inconsistencia probatoria en la declaración de condena. Considera que la misma se basa en prueba insuficiente. Muy en particular, cuestiona el valor que el tribunal de instancia atribuye a la pericial realizada, a instancia de la acusación particular, por los peritos Sres. Borja y Cesareo y la consiguiente descalificación que se hace del dictamen elaborado por el perito Sr. Darío, nombrado por el propio órgano de instrucción. Insiste en que las conclusiones de los peritos Borja y Cesareo carecen de cientificidad. Que los métodos que se afirman empleados no aparecen respaldados por la comunidad técnico-científica grafológica.

Además, el tribunal de instancia ha seccionado las informaciones probatorias provenientes de otros medios de prueba. No es cierto, como se afirma en la sentencia recurrida, que los testigos se mostraran contundentes a la hora de afirmar la inexistencia de los contratos o la ausencia de toda realidad de las cláusulas negociales que aparecen incorporadas en los documentos tachados de falsos.

La documental aportada, relativa a las actas de las reuniones del Consejo Rector, acredita cómo el hoy recurrente informaba a dicho órgano de la Cooperativa de las contrataciones de diversos agentes de ventas entre los que se encontraban los otros acusados. Los contratos, se afirma, no son falsos. Ni están antedatados ni incorporan convenciones no previamente pactadas.

2.Al hilo del motivo, se hacer preciso recordar que el derecho a la presunción de inocencia goza de una específica y relevante garantía institucional, como lo es que la persona condenada en la instancia pueda acudir a un tribunal superior pretendiendo la revisión de la decisión. Por ello, sin perjuicio de la naturaleza extraordinaria de este recurso de casación, el deber constitucional de protección de la presunción de inocencia nos impone diferentes planos de intervención que van desde la verificación de la validez constitucional y legal de las pruebas practicadas; la consistencia de las informaciones aportadas para considerar suficientemente acreditados más allá de toda duda razonable los hechos sobre los que se funda la declaración de existencia del delito y de participación del recurrente; hasta la propia evaluación del proceso valorativo del tribunal de instancia. Determinando, por un lado, si las razones por las que atribuye valor a las informaciones probatorias responden a máximas de experiencia aceptables, a las reglas de la lógica de lo razonable y al conocimiento científico -vid. SSTS 227/2007, 617/2013, 310/2019-. Y, por otro, si el método valorativo empleado se ajusta a las exigencias constitucionales de completitud y de expresa identificación en la sentencia de los criterios de atribución de valor con relación, primero, a cada uno de los medios de prueba practicados y, segundo, al cuadro probatorio observado en su conjunto, tal como exige el Tribunal Constitucional -vid. SSTC 5/2000, 202/2000, 340/2006, 105/2016- y esta propia Sala -vid. entre muchas, SSTS 544/2015, 822/2015, 474/2016, 948/2016, 3110/2019-.

Un defecto grave en el método valorativo empleado puede comportar una también grave afectación del derecho a la presunción de inocencia. Como afirma el Tribunal Constitucional en la STC 105/2016, 'la idoneidad incriminatoria debe ser no sólo apreciada por el Juez, sino también plasmada en la Sentencia, de forma que la carencia o insuficiencia de la motivación en cuanto a la valoración de la prueba y la fijación de los hechos probados entraña la lesión del derecho a la presunción de inocencia, lo que impone como canon de análisis no ya la mera cognoscibilidad de la ratio decidendi de la decisión judicial, sino una mínima explicación de los fundamentos probatorios del relato fáctico, con base en el cual se individualiza el caso y se posibilita la aplicación de la norma jurídica'.

3.Por otro lado, cabe recordar que cuando de lo que se trata es de declarar acreditada de manera suficiente la hipótesis acusatoria, el canon de suficiencia probatoria debe ser, en virtud del principio de presunción de inocencia, más exigente. Ello supone que debe presentarse como la próxima a lo acontecido más allá de toda duda razonable.

Como consecuencia, y de contrario, surge la obligación de declarar no acreditada la hipótesis acusatoria cuando la prueba practicada arroja un resultado abierto. Lo que acontecerá cuando las concretas hipótesis defensivas o la hipótesis presuntiva general de no participación que garantiza, de partida, el principio de presunción de inocencia, como regla de juicio, aparezcan, desde criterios racionales de valoración, también como verosímiles, aun cuando lo sean en un grado menor que la tesis acusatoria.

De ahí, que la suficiencia de la prueba para fijar la verdad procesal se funde no tanto en la regla de la certeza entendida como reproducción exacta, sino en la correspondencia aproximativa: esto es, que el hecho declarado probado se ajuste, desde la lógica de lo razonable, en términos altísimamente prevalentes, a la manera en que debió producirse el hecho histórico, convirtiendo, correlativamente, a las otras hipótesis fácticas en liza, en manifiestamente improbables, reduciéndolas a un grado de mera posibilidad fenomenológica escasa o irrelevante.

4.Así mismo, debe insistirse en que la calidad de todo cuadro de prueba para fundar sobre sus resultados una sentencia de condena no se mide por la fuerza acreditativa intrínseca de cada uno de los datos informativos que arrojan los medios de prueba producidos, sino por el valor integrado de todos ellos. Los valores específicos interactúan conformando la imagen probatoria. Lo que permite decantar una inferencia, un hecho consecuencia, lo suficientemente concluyente para situar, como apuntábamos, las otras hipótesis en liza en un plano de manifiesta irrelevancia probabilística.

Por ello, la utilización de un método deconstructivo de análisis arroja, con frecuencia, una falsa representación sobre la imagen proyectada por el cuadro de prueba. El abordaje crítico y aislado de cada uno de los datos de prueba puede, en efecto, patentizar la insuficiencia reconstructiva de cada uno. Pero ello no comporta que el resultado cumulativo de todos aquellos datos, interactuando, no sea suficientemente sólido para poder declarar probada la hipótesis de la acusación.

5.Lo que apreciamos con claridad en el caso que nos ocupa. La hipótesis fáctica de la acusación que el tribunal de instancia asume como sustancialmente probada se nutre de la interacción de varios datos de prueba.

La prueba del complejo factumque se declara probado no depende solo de la acreditación pericial de la antedatación de los documentos. Este hecho probatorio constituye un elemento muy relevante del juicio de inferencia, pero por sí inservible o insuficiente si al tiempo no se hubiera contado con otros datos de prueba provenientes, de forma principal, de la prueba testifical. Es la interacción de ambas informaciones probatorias la que permite considerar suficientemente acreditado, primero, que los documentos antedatados no se otorgaron en el ejercicio de las facultades de administración de las que disponía el recurrente como gerente de la cooperativa. Y, segundo, que se confeccionaron con la única finalidad de perjudicar a esta, facilitando un elemento de prueba para el ejercicio de una acción civil por parte de los otros acusados, reclamando cantidades que no tenían fundamento en la relación jurídica mantenida con la mercantil.

Reiteramos, la consistencia o no del hecho probado solo puede medirse si se analizan desde la idea del cuadro probatorio cada uno de los datos de prueba, identificando, a su vez, su sinergia reconstructiva.

Es a partir de dicha premisa desde la que debemos analizar las distintas objeciones de inconsistencia en las que se funda el motivo.

6.La primera, se refiere a la valoración de los datos derivados de la prueba pericial sobre los que el tribunal de instancia declara probada una de las secuencias fácticas: la antedatación de los documentos relativos a los contratos de agencia.

Para el apelante, como anticipábamos, el tribunal de instancia hipertrofia de manera injustificada el valor de la pericial elaborada por los Sres. Borja Fernández, descalificando arbitrariamente el dictamen y las conclusiones del perito judicial Sr. Darío y del perito nombrado a instancia de la defensa Sr. Germán. En síntesis, el recurrente denuncia que el dictamen validado por el tribunal carece de cientificidad sólida pues invoca métodos de análisis que no tienen reflejo en la bibliografía científica de la especialidad. Se redujo, además, drásticamente el universo de muestras indubitadas analizadas en comparación con las utilizadas por el perito judicial. Con relación al examen de los documentos originales solo consta acreditado en las actuaciones el acceso a las actuaciones del perito Sr. Darío, no de los peritos Sres. Borja y Cesareo, insistiendo, en todo caso, que el documento número tres -que soporta uno de los contratos que se afirman falsos- es una fotocopia por lo que resulta inexplicable que se prime el dictamen elaborado por los peritos nombrados a instancia de la acusación particular porque, según se afirma en la sentencia, ' examinaron documentos originales'cuando uno de los documentos que formaba parte del objeto pericial no lo era.

7.No identificamos la objeción. Es cierto, no obstante, que el creciente recurso a la técnica en el proceso, como instrumento de determinación de los aspectos fácticos de la decisión judicial, introduce dos problemas relevantes: primero, la selección de conocimientos y métodos que estén de verdad dotados de fiabilidad o validez técnico-científica; segundo, la capacidad del juez para el uso decisional de los conocimientos técnico-científicos aportados al proceso, mediante los diferentes medios que integran el llamado cuadro probatorio.

Las exigencias cognitivas que impone el principio de presunción de inocencia resultan incompatibles con fórmulas minimalistasde validación que tomen en cuenta solo las singularidades corporativas del perito y no el método o fiabilidad epistémica de las conclusiones alcanzadas. No es aceptable, por ejemplo, que se descarte el valor de la pericia propuesta por una parte del proceso porque concurran en el cuadro probatorio peritos oficiales bajo el argumento exclusivo de la condición de funcionarios imparciales de estos últimos. La imparcialidad, que desde luego es un valor de la función pericial, sin embargo, no asegura por sí misma la mejortecnicidady racionalidad de las conclusiones ni las inmuniza de todo control crítico a la luz de otras periciales practicadas. Tal vez por peritos apriorísticamente menos imparciales, pero a lo mejor más solventes en el tema técnico-científico que constituye el objeto del dictamen. Ni el simple escrutinio del origen profesional del perito ni la simple comparación cuantitativa de títulos académicos puede resultar suficiente para otorgar o privar de valor a una conclusión pericial.

Lo anterior obliga a la aplicación de estándares de valoración más exigentes. Y si bien es cierto que el juez no puede poseer todas las nociones y las técnicas que requiere el técnico o el científico para producir el dato probatorio, ello no disculpa de la obligación de incorporar a su acervo cultural los esquemas racionales que le permitan establecer el valor de la prueba técnica o científica, a los efectos de la determinación del hecho.

Como se refiere en la importante sentencia del Tribunal Supremo norteamericano, Caso Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals (1993), el juez tiene la obligación de asegurarse que la 'ciencia' que se introduce en el proceso, como base para la fijación de los hechos, responda efectivamente a cánones de validez, controlabilidad y refutabilidad empírica, así como a un conocimiento y aceptación difuso por parte de la comunidad técnico-científica a la que pertenece.

El juez debe actuar de 'gatekeeper', admitiendo solo aquella prueba científica cuya atendibilidad resulte metodológicamente segura. El juez debe distinguir la ciencia buenade lo que la doctrina norteamericana denomina 'junk sciencie' - ciencia chatarra o basura-. Para ello, la experiencia norteamericana, a partir del caso Daubert, ofrece una interesante y sistemática guía de actuación que ha tenido reflejo en la legislación procesal de aquel país -Federal Rules of Evidence, Regla 702 (2011)-y que con notable acierto se incorpora al Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2021.

Así, se previenen tres simples y elásticos criterios de selección: a) que la conclusión científica tenga fundamento fáctico; b) que se hayan utilizado principios y metodología fiables c) que la conclusión sea aplicable a lo sucedido de manera verificablemente correcta.

El desarrollo de estas reglas básicas permite precisar las siguientes reglas específicas: para ser calificada una determinada aserción o inferencia como conocimiento técnico-científico, debe haberse elaborado de conformidad al método técnico-científico; como presupuesto básico de la fiabilidad, una conclusión científica ha de poder someterse a test. El estatus científico de una teoría viene determinado por su sometimiento a procesos de refutabilidad y de control; la evaluación de la fiabilidad exige también la explícita identificación de una comunidad científica relevante y una expresa definición de un particular grado de aceptación interna en la misma. La aceptación difusa puede ser un factor importante para establecer la admisibilidad de una particular prueba. Sin embargo, una técnica conocida pero que disponga de un soporte mínimo en la comunidad científica puede ser vista con escepticismo; en el caso de una particular técnica, los tribunales deben considerar la tasa conocida o potencial de error y resistencia, y ordenar la aplicación de estándares de control de la eficacia de la técnica; ser conscientes de que las conclusiones científicas aportadas por los expertos mediante la prueba pericial adquieren, en la mayoría de los casos, un peso especial para la decisión, pero que también pueden provocar confusión y despiste debido a las dificultades para su evaluación. Por ello, el juez debe ejercitar un control mucho mayor que respecto a otros medios probatorios.

Las anteriores reglas de conformación/corroboración constituyen buenos instrumentos para que el juez pueda realizar su labor de custodiode tal manera que solo lleguen al proceso opiniones dotadas de suficientes fundamentos teóricos para producir resultados correctos y, en consecuencia, pueda excluir del cuadro probatorio aquellas opiniones científicas o técnicas basadas en conjeturas probablemente erradas,en los términos utilizados por el juez Blackmun en su voto concurrente en la sentencia Daubert.

Con ello no se puede asegurar, sin embargo, que la conclusión pericial resulte irrefutable. El papel del tribunal no es controvertir ni negar el hecho irremediable de la incertidumbre técnico-científica sino manejar ese déficit epistémico de una manera institucionalmente aceptable. Sobre todo, si se parte de que la prueba técnico-científica nunca es prueba suficiente para determinar la culpabilidad y que siempre debe ser evaluada contextualmente con el resto de los datos probatorios disponibles.

8.Pues bien, en el caso, el tribunal de instancia satisface en términos muy satisfactorios esa labor de validación de los resultados periciales, excluyendo riesgos de que los datos probatorios que le sirven para conformar su convicción fueran producto de la charlatanería o el fraude científico.

El tribunal diseccionó la información pericial identificando los diferentes métodos de observación y análisis de los documentos, objeto de la pericial, que emplearon los peritos Borja y Cesareo para elaborar su dictamen. Todos ellos comunes y admitidos en el ámbito de la investigación grafológica. Entre otros, el sistema de automatismos gráficos o ' Gestos Tipo' -que, además, es el más común de los utilizados entre los expertos-; el sistema grafomórfico relativo al análisis de los componentes formales; el sistema homoteìtico que mide los distintos trazos de grafías determinadas para hallar relaciones de proporcionalidad entre distintos grafismos; el sistema grafomotriz, centrado en el análisis del movimiento o desenvolvimiento del 'ductus' de la firma -integrado por la velocidad, presión, ritmo, cambios de dirección, temblores, etc.-; así como el de los reflejos condicionados con relación a puntos externos de referencia, materiales o gráficos.

A ello deben sumarse dos elementos metodológicos significativos: uno, la toma en consideración de un periodo de observación de seis años -2007 a 2012- para el estudio e identificación de los elementos de variabilidad de la firma del Sr. Patricio; otro, el análisis de una muestra de 27 firmas indubitadas seleccionadas por criterios específicos de homogeneidad con las firmas dubitadas, objeto de la pericial, producidas en condiciones próximas a las que se observan en los documentos cuestionados.

Partiendo de lo anterior, la atribución de valor que el tribunal de instancia otorga a la conclusión estimativa de los peritos Sres. Borja y Cesareo sobre la fecha de producción de las firmas en los documentos cuestionados resulta razonable y fundada en suficientes elementos de tecnicidad.

9.Dato pericial estimativo que, como apuntábamos, interactúa con otros datos probatorios cuya cumulativa valoración permite llegar a una sólida conclusión fáctica sobre la antedatación de los documentos presentados por los Sres. Remigio, Vicente y Jose Daniel, como prueba de la demanda civil interpuesta contra la mercantil SAN MARCOS ALMENDRALEJO, S.A.

Nos referimos al testimonio de los Sres. Torcuato, Jose Pedro, Carlos José y de la Sra. Felisa. Los cuatro testigos coincidieron en afirmar que antes del traslado de la demanda civil nunca habían visto los documentos aportados con esta. El Sr. Torcuato que realizó un estudio de viabilidad económica de la Cooperativa en 2012 -y persona completamente ajena a su estructura de gestión- precisó cómo indicó de forma expresa al Sr. Patricio la necesidad de documentar todo contrato de agencia y de que le exhibiera los formalizados, lo que el hoy recurrente no hizo. Igualmente, el Sr. Jose Pedro, miembro del Consejo Rector al tiempo de los hechos y sustituto del Sr. Patricio en la gerencia de la Cooperativa, manifestó no haber visto nunca con anterioridad dichos documentos, en lo que también coincidió el Sr. Carlos José, jefe de administración desde 2007. Y por su particular relevancia a estos efectos reconstructivos, cabe destacar lo manifestado por la Sra. Felisa, administrativa de la mercantil que ha ejercitado la acusación particular, y que era la encargada de la contabilidad, archivo y facturación. La Sra. Felisa precisó que nunca había visto los documentos aportados al proceso civil, que los buscó de forma intensa en los archivos documentales de la empresa, que no fueron impresos en su ordenador ni se utilizó en su confección el tipo de papel normalizado para los documentos de contratación.

Insistimos. La estimación pericial sobre la fecha de producción -a partir de julio de 2012- junto a la información testifical de las personas que conocían los procesos de contratación y documentación presta especial solidez a la inferencia de antedatación a la que llega el tribunal de instancia.

10.Elemento fáctico que debe ponerse también en relación con las otras dos secuencias esenciales declaradas probadas por el tribunal provincial y sobre las que se basa, finalmente, el juicio de tipicidad. Una, la inclusión en los documentos de contenidos contractuales no pactados entre la mercantil y los acusados. Otra, la confección de dichos documentos con la finalidad exclusiva de aportarlos como medios de prueba al proceso civil instado por estos contra la mercantil ante los juzgados civiles de A Coruña.

Con relación al contenido que se afirma en la sentencia como carente de sostén en la realidad contractual pactada, el recurrente considera que la prueba producida no permite considerar acreditado que se hubiera excluido del giro del contrato de agencia pactado con los Sres. Remigio, Vicente y Jose Daniel los productos a granel ni que se hubiera limitado su ámbito geográfico de actuación al territorio nacional. El Sr. Jose Pedro reconoció, se afirma, que los comerciales de manera puntual realizaban operaciones a granel. Lo que confirmó otro comisionista, el Sr. Artemio. También ha quedado acreditado que se dio cuenta al Consejo Rector de la contratación de los comisionistas con precisión de los porcentajes a recibir, tal como consta en la actas elaboradas y aportadas al proceso. Así como que el recurrente, en su condición de gerente de la cooperativa, y como se recoge en la escritura notarial de 2 de mayo de 2007, contaba con un amplio poder de gestión de los intereses de la mercantil, en particular para la contratación de y con terceros. De ahí que, para el recurrente, lo documentado respondía a la realidad pactada de la que era su responsable pues para ello contaba con el poder habilitante de la empresa.

11.De forma inevitable, la objeción fáctica del recurrente obliga a una previa parada normativa, valga la expresión.

Como es sabido, el contrato, en particular el de tracto sucesivo, tiene una triple dimensión: como acto, como regla y como relación jurídica-negocial. La primera, determina las condiciones en las que las partes otorgan el consentimiento contractual, lo que permite determinar en términos espacio-temporales los presupuestos de validez. La segunda, se refiere al contenido prestacional pactado, tanto el relativo al principal como al accesorio, y a las circunstancias que pueden condicionar o modalizar su cumplimento. La tercera, atiende a cómo se desarrolla en el tiempo el contenido pactado mientras se mantenga la vigencia del contrato.

Esta triple proyección permite identificar un rasgo esencial: el componente dinámico del contrato, que debe ser siempre tomado en cuenta para analizar las vicisitudes contractuales. En efecto, en los contratos, especialmente en los de tracto sucesivo, la regla contractual puede modificarse mediante nuevos actos contractuales novatorios expresos o tácitos. La autonomía de la voluntad sigue actuando como fuente contractual durante el desarrollo de la relación jurídico-negocial. Por tanto, a la hora de evaluar qué contenido contractual resulta exigible en un momento determinado debe analizarse el propio desarrollo de la relación contractual pues es posible que se identifiquen modificaciones novatorias entre lo pactado en la primigenia regla negocial y lo que resulta de su propio desarrollo.

Por tanto, la cuestión probatoria a despejar no se reduce solo a determinar qué se había pactado en la fecha en que se dataron los contratos -2010- sino si a la fecha en que se antedataron -al menos, julio de 2012- existían, o no, determinadas prestaciones pactadas -indemnizaciones por cese de actividad, comisiones por ventas a granel, porcentaje de las comisiones, ámbito geográfico ampliado de actuación de los comisionistas-.

12.El Tribunal de instancia lo descarta en atención a las informaciones testificales aportadas por los testigos Sres. Carlos José, Jose Pedro, Epifanio y Imanol. Todos ellos describieron de forma conteste y precisa el modelo de negocio de la cooperativa y, en particular, del funcionamiento de los contratos de agencia, descartando que se incluyeran comisiones por venta a granel, indemnizaciones por cese de actividad o que se habilitara a los comisionistas para la venta fuera del territorio nacional. Además, como indicaron, y apreció el tribunal de instancia, las cláusulas incorporadas al contrato falseado introducían un inasumible desequilibrio prestacional en perjuicio de la cooperativa pues, por ejemplo, se 'fijaba' a favor del Sr. Remigio, un porcentaje de comisión sobre el total de las ventas realizadas, ' tanto las propias como de sus agentes como de la propia empresa (sic)'.

Es cierto que cabe identificar en dichos testigos un interés cercano a la mercantil de la que forman parte y para la que trabajan que pudiera hacer dudar de su atendibilidad subjetiva. Pero la sala de instancia valoró también otras informaciones más periféricas, con alto valor corroborativo, que indicaban, en efecto, cómo el régimen retributivo e indemnizatorio de los agentes de venta no se ajustaba a lo que apareció documentado, como regla contractual pactada, entre el Sr. Patricio y los otros acusados en 2013.

En particular, debe destacarse el testimonio de los Sres. Segismundo, Victoriano, Carlos María y de un comisionista, el Sr. Artemio. Este precisó que sus condiciones pactadas ni incluían las ventas a granel de producto ni ningún tipo de indemnización por cese de actividad, limitando su porcentaje a un 1% de las ventas en las que intervenía personalmente. Así como la prueba documental, en especial las actas del Consejo Rector de la cooperativa en las que no se recoge en ninguna de ellas las condiciones contractuales remuneratorias e indemnizatorias que después se documentan.

La conclusión del tribunal relativa a que una parte muy relevante de las condiciones incluidas en la regla negocial documentada ni estaban previstas en la fecha de la antedatación del documento ni, tampoco, en la fecha de su efectiva confección, se basa en prueba suficiente. Lo que permite también excluir que su incorporación a la regla negocial fuera una decisión contractual adoptada en el ejercicio del poder de gestión de la mercantil por parte del Sr. Patricio. El tribunal de instancia no cuestiona que este hubiera podido pactar dichas condiciones en su condición de gerente de la cooperativa. Lo que el tribunal de instancia afirma a modo de conclusión inferencial, a la luz del conjunto de los datos de prueba de los que dispuso, es que dicho contenido contractual no respondía a ninguna realidad soportada en un pacto contractual.

13.Lo que conduce al tercer eje fáctico que se declara probado: los documentos se crean para facilitar a los co-acusados un soporte documental de su reclamación judicial.

Y también, de nuevo, identificamos conexión inferencial cualificada. Si los contratos aparecen antedatados, si el momento en que se confeccionaron coincide con el lapsus temporal en que el propio recurrente cesó en su labor de gerente de la mercantil y si la existencia de los documentos se revela por primera vez para las personas involucradas en la gestión de la cooperativa cuando se da traslado de la demanda interpuesta, la conclusión de que aquellos se crearon con la finalidad exclusiva de su aportación probatoria en el proceso civil no solo resulta altísimamente probable sino que, además, sitúa la hipótesis alternativa -la creación sincrónica a la fecha en que aparecen datados- en una residual escala de simple posibilidad. Lo posible, debe recordarse, no es suficiente para privar de valor reconstructivo a lo altísimamente probable.

El motivo, ha de ser, por tanto, desestimado.

SEGUNDO MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 392 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 390.1. 2º, AMBOS, CP

14.Al parecer del recurrente, el juicio de tipicidad resulta inconsistente en la medida en que la sentencia no despeja la cuestión nuclear relativa a la propia simulación contractual que se afirma. A lo sumo, se afirma, el hecho probado identifica mutaciones de algunos contenidos contractuales, no la creación ni la simulación del contrato-documento, que resultarían atípicas por su carácter meramente ideológico. Los documentos identifican un sustrato contractual real tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. La antedatación y la inclusión de cláusulas contractuales no pactadas verbalmente no supone, se insiste, creación documental a los efectos del artículo 390.1. 2º CP. Sobre todo, si la propia sentencia no descarta que los documentos fueran otorgados por el recurrente antes de que cesara en su puesto de gerente de la Cooperativa.

15.El motivo tampoco puede prosperar con el alcance pretendido.

Es cierto, no obstante, que en esta Sala Segunda se produjo una intensa polémica sobre cuál era el espacio de protección o de tipicidad del ordinal segundo del artículo 390.1 CP. En particular, si la falsedad solo podía ser relevante en cuanto supusiera una alteración, mediante su total o parcial simulación, del elemento de la autenticidad.

Así, para la primera de las líneas jurisprudenciales aun cuando el contenido documentado no se ajustara a la verdad si el documento -el continente- es confeccionado por aquel que realmente lo otorga, ya sea por disposición legal, negocial o voluntaria, no se compromete la autenticidad documental en sentido estricto. De ahí que solo quepa el reproche como falsedad ideológica si el otorgante reúne, además, la condición de funcionario público.

Por contra, la segunda línea, la que finalmente se ha impuesto, considera que se produce total o parcial simulación cuando el documento se crea exprofeso con la finalidad de acreditar un hecho o circunstancia inveraz, por inexistente, en el tráfico jurídico donde proyecta o debe proyectar la función de garantía que le es propia -vid. Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional de 26 de febrero de 1999-.

Y entendemos que este es, con claridad, el caso que nos ocupa. La falsedad no se proyecta exclusivamente en alteraciones de la verdad de algunos de los extremos consignados en los documentos, sino que estos se confeccionaron deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico, con una específica finalidad probatoria en el proceso civil, una relación negocial con contenidos inexistentes. No es una simple cuestión de antedatación de lo auténtico, lo que sería, prima facie, irrelevante penalmente ex artículo 390.1. 4º CP -vid. STS 277/2018, de 8 de junio-, sino de la creación de un documento con evidente relevancia jurídica por su potencial capacidad para inducir error sobre su autenticidad,en un sentido amplio. Como se precisa en la STS 1954/2002 de 29 de enero de 2003, núm., 'en términos generales, un documento es verdadero cuando su contenido concuerda con la realidad que materializa. Y es genuino cuando procede íntegramente de la persona que figura como su autor. Pero no debe confundirse el documento 'genuino' con el documento 'auténtico', pues el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el mero dato de la procedencia o autoría material. Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni en el ámbito jurídico como 'auténtico' por el mero hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con su autor material. Auténtico, según el diccionario de la Lengua Española en su primera acepción, significa 'acreditado de cierto y positivo por los caracteres, requisitos o circunstancias que en ello concurren', por lo que constituye un término que se vincula también con la veracidad (cierto), mientras que 'genuino' significa 'puro, propio, natural, legítimo', sin especial vinculación con la veracidad y si con la procedencia ('propio' de quien lo emite). En este sentido constituye el entendimiento natural del término estimar que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. En definitiva, se acoge un criterio lato de autenticidad por estimar que es el que refleja más claramente el sentido y finalidad de la norma, así como el entendimiento usual del término en nuestro idioma. También se toma en consideración el bien jurídico protegido, ya que estos delitos tutelan la propia funcionalidad social del documento, que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba, resultando relevante para el cumplimiento de esta función la fiabilidad de su objeto y no solamente la de su autoría'.

Interpretación del concepto de autenticidad en la aplicación de la modalidad falsaria de la simulación documental que ha sido expresamente validada como conforme con las exigencias derivadas del principio de lex strictapor la STC 123/2001, de 4 de junio.

16.Es cierto, como se afirma por el recurrente, que los documentos contienen menciones contractuales que corresponden a la realidad material de la regla negocial, pero en el caso no pueden compensar el componente simulado que pretende 'preconstituir' con una finalidad probatoria determinada elementos esenciales de dicha regla negocial absolutamente inexistentes. Siendo dicha finalidad de preconstitución de contenidos negociales esenciales pero inexistentes lo que dota a la mutación falsaria del grado de lesividad necesario para considerarla típica ex artículo 390.1. 2º CP cuando sea realizada por particulares -vid. STS 309/2012, de 12 de abril-.

17.Ahora bien, aprovechando la voluntad impugnativa y al hilo, también, de la pretensión revocatoria formulada por el otro recurrente, cabe cuestionarse la naturaleza del objeto típico sobre el que recae la conducta falsaria.

El tribunal de instancia la califica de falsedad en documento mercantil pues lo que se documenta son contratos de agencia de naturaleza mercantil sometidos en su regulación a la Ley 12/1992, de 27 de mayo.

La cuestión, no cabe duda, es compleja y delicada, pero, en el caso, ya adelantamos, ese origen mercantil no incorpora el particular desvalor que debe justificar la pluspunición respecto al delito de falsedad de cualquier otro documento privado.

18.El notable mayor castigo del delito de falsedad en documento mercantil respecto a otros comportamientos falsarios -sin perjuicio, además, de su relevancia concursal con los delitos defraudatorios con importantes implicaciones en términos de pluspunición- obliga a identificar la razón que, a la postre, lo justifica.

Ante la ausencia de una definición legal precisa, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado, tradicionalmente, como documento mercantil a aquel que acredita, manifiesta y proyecta las actividades que se producen en el círculo o ámbito propio de una empresa mercantil -vid. STS 8 de mayo de 1992-. Una categorización amplia que ha incluido a: 'los que dotados de nomen iuris se encuentran regulados en el Código de Comercio o en leyes especiales; las representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, y su papel, que, con fines de preconstitución probatoria, plasmen o acrediten la celebración de contratos o la asunción de obligaciones de naturaleza mercantil o comercial, aunque carezcan de denominación conocida en derecho; los que se refieren a la fase de ejecución o de consumación de contratos u operaciones mercantiles, tales como albaranes de entrega, facturas, o recibos o libros de contabilidad; así como libros u hojas auxiliares que sirven para proporcionar los datos que han de pasar a los libros oficiales'-vid. STS de 6 de marzo de 2001-.

19.Pero tampoco cabe obviar que otros pronunciamientos, también sincrónicos, han mantenido la necesidad de una interpretación restrictiva. Así, con referencia a la regulación del Código Penal de 1973, se afirmaba en la STS de 31 de mayo de 1991, de la que se hacía eco la STS 786/2006, de 22 de junio, que 'el artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la 'ratio legis' de la asimilación. De modo que 'no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil', sino que se requiere una especial fuerza probatoria, como ocurre con las letras de cambio, que sin una protección especial difícilmente podrían ser transmisibles por endoso en la forma habitual'.

Línea jurisprudencial restrictiva que ha mantenido su proyección más o menos matizada en resoluciones actuales. De tal modo, se ha insistido en que, sin perjuicio de que puedan considerarse mercantiles los documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil, su punición ex artículo 392 CP exige ' que tengan una eficacia jurídica superior a la de simple documento privado que justifique precisamente la agravación de su falsedad respecto a la de aquel'-vid. STS 695/2019, de 19 de mayo de 2020, 755/2018, de 12 de marzo de 2019, 159/2018, de 5 de abril, 571/2005, de 4 de mayo-. Lo que algunos autores han identificado con el valor ejecutivo del documento mercantil y otros con las exigencias de ciertas formalidades para su otorgamiento.

20.La observable coexistencia de una interpretación amplia y otra estricta del concepto normativo de documento mercantil a los efectos del artículo 392 CP, justifica retomar la cuestión de su alcance.

Y para ello resulta imprescindible situarse en el análisis del bien jurídico, objeto de tutela en el artículo 392 CP, pues solo desde necesidades específicas de mayor protección puede justificarse tan desaventajado tratamiento penal respecto a otras conductas falsarias como, por ejemplo, la del artículo 395 CP -vid. STS 715/2020, de 21 de diciembre en la que se descarta la falsedad mercantil recaída sobre un contrato de préstamo porque, en una interpretación estricta del artículo 311 Cod. de Com, no se acredita que el dinero recibido fuera destinado a la financiación de actividades mercantiles-.

21.En este sentido, la jurisprudencia de esta Sala de lo Penal es constante en afirmar, ya sea desde posiciones extensivas o restrictivas del espacio de protección del artículo 392 CP, que lo que se pretende proteger con dicho tipo es la seguridad del tráfico mercantil.

Lo que sugiere con claridad que el bien jurídico protegido no es solo individual, sino que adquiere una proyección colectiva y social mucho más acentuada que con relación al protegido mediante el delito de falsedad en documento privado. Residiendo aquí, precisamente, la razón que justifica las necesidades de protección penal intensificada, anudando a su lesión un mayor reproche punitivo.

La anterior conclusión se refuerza si atendemos a un argumento sistemático. La conducta falsaria sobre el documento mercantil aparece mencionada en el artículo 392 CP junto a los comportamientos falsarios que recaen sobre documentos públicos y oficiales, equiparándose en sus consecuencias penológicas. Lo que sugiere, también con claridad, que las tres conductas comparten bien jurídico público y colectivo. No parece discutible que mediante la sanción de la falsedad de documentos públicos u oficiales se pretende proteger el interés general, la confianza de la ciudadanía, en el buen uso de las facultades o potestades reconocidas a determinadas autoridades o funcionarios para confeccionar documentos. Condiciones de confección presuntivas que son las que otorgan al documento falseado público u oficial la idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido y afectar a las funciones documentales con mayor intensidad.

Dicha equiparación acentúa la necesidad de que el documento mercantil falseado incorpore también una especial intensidad lesiva de dichas funciones documentales, equiparable a la de los documentos públicos u oficiales. Nivel especial de lesividad que cabe predicar de aquellos que, además de estar expresamente previstos en una norma de carácter mercantil, gocen de una proyección cualificada en el tráfico jurídico.

Como argumento de interpretación histórica que refuerza dicha conclusión cabe referirse a la anterior redacción del artículo 303 CP, texto de 1973, precedente del actual artículo 392, en la que se precisaban las clases de documentos mercantiles en relación de analogía o similitud con las letras de cambio. Dicha referencia patentizaba, de forma concluyente, la ratioprotectora en cuanto tales documentos por su potencialidad fijadora del crédito y su intrínseca operatividad abstracta, sí incorporan evidentes marcadores de lesividad del bien jurídico de la seguridad del tráfico en su dimensión colectiva o general. El hecho de que la nueva definición típica no incorpore dicha precisa referencia no permite interpretar de contrario la ruptura contextual de significados, pues sigue situándose al documento mercantil en una posición de aventajada protección punitiva que continúa reclamando explicación sistemática.

22.Reiteramos. La consideración del bien jurídico, como elemento rector tanto para la interpretación de los elementos del tipo como para la medición de la antijuricidad exigida, justifica reajustar el contorno aplicativo del tipo del artículo 392 CP. Limitando su aplicación a aquellas conductas falsarias que recaen sobre documentos mercantiles que, por el grado de confianza que generan para terceros, puedan afectar potencialmente al valor de la seguridad, en su dimensión colectiva, del tráfico jurídico-mercantil.

De tal modo, resultará suficiente la protección penal mediante el tipo del artículo 395 CP frente a la falsedad de otros tipos de documentos que, si bien plasman operaciones mercantiles o han sido confeccionados por empresarios o comerciantes, carecen de dicha especial idoneidad lesiva colectiva -por ejemplo, contratos, presupuestos, tiques, albaranes, recibos y otros justificantes de pago que recaen sobre actos, negocios o relaciones jurídicas sin relevancia para terceros-.

23.Por su parte, entre los documentos cuya falseamiento sí podría comprometer el bien jurídico protegido por el artículo 392 CP cabe encontrar, con fines meramente enunciativos, los que tienen el carácter legal de título-valor; los que obedezcan al cumplimiento de una obligación normativa de documentación mercantil que funcionalmente les acerca a los documentos emitidos por ciertos funcionarios con capacidad documentadora -por ejemplo, libros y documentos contables, actas de juntas de sociedades de capital, certificaciones con potencial acceso al Registro Mercantil, etc.-; los que documentan contratos-tipo, clausulados generales o particulares en relaciones de consumo -por ejemplo, contratos de seguro, bancarios, de financiación, transporte etc.-; aquellos contratos sometidos a condiciones normativas de forma o de supervisión o a algún tipo de intervención pública -por ejemplo, contratos de gestión financiera, de correduría de seguros, de inversión, etc.- y documentos que, bajo la apariencia de corresponder al giro mercantil de una empresa, tengan como finalidad la comisión de delitos contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social, fraude de subvenciones o la obtención de financiación por entidades bancarias o de crédito, etc.

24.Partiendo de lo anterior, surge, irremediablemente, una cuestión ¿Puede afirmarse que la falsificación de un documento en el ámbito de una relación contractual privada en la que una de las partes es un comerciante es susceptible, en todo caso y por sí, de afectar a la seguridad del tráfico mercantil? ¿El contrato de agencia simulado es documento mercantil a los efectos típicos del artículo 392 CP?

La repuesta, en el caso que nos ocupa, ha de ser negativa. La simulación del clausulado de un contrato otorgado entre particulares, aunque estos puedan ostentar la condición de comerciantes y fijen una regla negocial de naturaleza mercantil, carece de eficacia más allá de la relación negocial entre aquellos y de potencialidad significativa para lesionar la seguridad del tráfico mercantil en un sentido colectivo.

Por ello, la simulación habida debe reputarse recaída sobre documento privado a los efectos típicos del artículo 395 CP, cuyo elemento subjetivo, la intención de causar perjuicio a tercero, concurre.

25.La consecuencia no solo supone la modificación del título de condena, lo que en nada compromete los derechos del recurrente a la defensa y a conocer la acusación, sino también de la pena impuesta que utilizando la misma escala individualizadora del tribunal de instancia fijamos en la mitad de la imponible, esto es en un año y tres meses de prisión.

TERCER MOTIVO POR QUEBRANTAMIENTO DE FORMA, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 850.3º LECRIM: AL HABERSE NEGADO EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL A QUE ALGUNOS TESTIGOS CONTESTARAN A DETERMINADAS PREGUNTAS Y SE LE EXHIBIERAN DETERMINADOS DOCUMENTOS DE MANIFIESTA INFLUENCIA EN LA CAUSA (SIC)

26.Al parecer del recurrente, las intervenciones del presidente del tribunal desbordaron las facultades y finalidades de ordenación del debate procesal. Considera que interfirió de forma injustificada en el desarrollo de la estrategia defensiva, al negar la previa exhibición de determinados documentos a los testigos solicitada por la defensa. Impidió la exhibición documental al hilo del interrogatorio con relación al testigo Sr. Carlos José y también respecto a la testigo Sra. Felisa. Sin justificación, condicionó la exhibición a que previamente se formulara la pregunta para, después, denegarla porque los documentos eran fotocopias. De igual modo, interfirió notablemente en el interrogatorio del Sr. Imanol al negar la exhibición del documento obrante al folio 108 por considerarlo irrelevante, si bien cambió de parecer cuando por el letrado del recurrente se advirtió de la intención de abandonar la sala si el presidente seguía manteniendo dicha actitud. Se insiste en que se inadmitieron preguntas materialmente pertinentes y de relevancia para la valoración de los hechos justiciables por lo que se lesionó el derecho de defensa.

27.El motivo, cuyo alcance rescindente no se precisa en el suplico, no puede prosperar.

No cabe duda que la realización del proceso justo y equitativo depende tanto de la regla aplicada como de la forma en que esta se aplica. Pocos escenarios como el del juicio oral sirven para patentizar la profunda dependencia de la justicia de la decisión del modo en que se haya desarrollado el rito que la precede. Y pocas veces, también, como en el plenario, puede observarse con tanta claridad la relevancia del comportamiento de los que allí intervienen, en especial de los jueces.

La dirección de la vista no solo comporta obligaciones decisorias de tipo normativo. En igual grado de importancia, reclama un decidido y activo compromiso de quien la presida con las finalidades comunicativas del acto procesal, la preservación de los valores constitucionales de dignificación e igual consideración y respeto y la garantía activa de los derechos de defensa y de interferencia razonable de todas las partes.

La relación, plena de simbología que se desarrolla en el escenario del juicio, no debe basarse en un acto de dominación vertical sino de autoridad positiva: la que sirve al ciudadano para reconocer la legitimidad del juez como agente del poder público. El juez que preside el juicio está obligado a mantener un complejo equilibrio reflexivo y dúctil entre la aplicación de las normas que disciplinan el desarrollo del juicio, las cambiantes condiciones comunicativas en las que se desarrolla y los factores emocionales y tensionales que surgen con frecuencia.

Labor difícil en la que también están llamados a colaborar los que participan del juicio. En especial, los profesionales, a los que debe exigirse la aceptación, al menos, de las reglas de cierre cuya administración le incumbe al juez o a la jueza que preside el juicio. Ello no significa que el letrado deba mantener una actitud de anuencia acrítica pero sí que ha de aceptar las decisiones de ordenación sin perjuicio del derecho a cuestionarlas mediante la formulación de protesta y el ejercicio de los recursos -vid. artículo 721 LECrim-.

28.Cuando se trata de la práctica de la prueba testifical, el juez que preside el juicio debe, en escasos fragmentos de tiempo, no solo identificar relación de pertinencia en la pregunta que se dirige al testigo sino también si la fórmula empleada se ajusta al modo en que debe hacerse para evitar los efectos sugestivos o capciosos prohibidos por la norma -vid. artículo 709 LECrim-.

Lo que por la propia dinámica del interrogatorio plenario no resulta tarea fácil. Sobre todo, en aquellos supuestos en los que se insiste por el letrado que formula las preguntas en desatender las exigencias del mencionado artículo 709LECrim.

29.En el caso, el presidente del tribunal optó por un modelo de control de la admisibilidad de las preguntas exigiendo que estas se formularan antes de que se exhibiera al testigo el documento indicado por la defensa del recurrente. Y es razonable porque se buscaba evitar, a la luz de las preguntas que se pretendían formular, que de factose activara la introducción de las declaraciones sumariales sin darse todavía el presupuesto de introducción del artículo 714LECrim -la contradicción sustancial-.

El acceso a la información del testigo sobre el tipo de papel utilizado no exigía la previa exhibición del documento. Bastaba formularle la pregunta para que describiera el papel que, según su saber, se utilizaba para la confección de contratos. Es a partir de la respuesta ofrecida cuando cabría haber solicitado la exhibición al testigo de los documentos que, en su caso, permitieran acreditar la existencia de una contradicción.

El presidente del tribunal insistió de manera reiterada y razonable en dicho modelo de desarrollo del interrogatorio, lo que no fue atendido, en ocasiones, por el letrado del hoy recurrente. Es cierto que se generaron puntuales momentos de tensión que explican, muy probablemente, alguna decisión de inadmisión cuestionable, aunque irrelevante para lesionar el derecho a la prueba del recurrente.

En todo caso, pese a dichas concretas incidencias, el presidente mantuvo de forma adecuada el orden en el conjunto del desarrollo del juicio, garantizando los derechos de defensa y la igualdad de armas entre todas las partes.

No identificamos quebrantamiento de forma que haya producido efecto indefensión.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DEL SR. Remigio

PRIMER MOTIVO, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 852, POR INFRACCIÓN DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL: VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA GARANTIZADO EN EL ARTÍCULO 24 CE

30.El recurso reproduce textualmente las alegaciones sobre las que se funda el motivo formulado por el Sr. Patricio por lo que cabe reproducir, remitiéndonos, a las mismas razones allí expuestas para su rechazo.

SEGUNDO MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 392 EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 390.1. 2º, AMBOS, CP

31.El recurrente funda este segundo motivo en muy similares razones revocatorias que las hechas servir por el Sr. Patricio por lo que también procede remitirnos a las que hemos ofrecido al hilo de dicho recurso para su desestimación. Identificamos falsedad penalmente relevante en su modalidad de simulación del artículo 390.1. 2º CP que ha recaído sobre documento privado del artículo 395 CP.

Y cuya consecuencia respecto al recurrente es la de, en virtud de la cláusula concursal del artículo 8.4 CP, dejar sin efecto su condena por el delito de tentativa de estafa y condenarle como autor, como delito más grave, de un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP, a la pena de un año y tres meses de prisión que coincide también con la mitad de la pena imponible.

No obstante, al hilo de específicas precisiones introducidas y que hacen referencia a las consecuencias probatorias que pueden derivarse sobre el proceso civil pendiente, lo que el tribunal de instancia declara probado, y nosotros validamos, es la existencia de una simulación documental penalmente relevante del contrato antedatado a fecha 8 de febrero de 2010 que, además, incluye menciones documentadas que nada tenían que ver con la regla negocial pactada -tales como cláusulas de extensión de las comisiones a ventas a granel, a las realizadas fuera del territorio nacional y con relación al conjunto de las realizadas así como el establecimiento de indemnizaciones por cese de actividad-.

Si existen otras partidas reclamadas sobre la base del contrato de agencia materialmente pactado deberá ser el juez que conoce del proceso civil quien deberá determinar qué consecuencias probatorias se derivan de la declaración como falsario del documento datado en fecha 8 de febrero de 2010.

TERCER MOTIVO POR INFRACCIÓN DE LEY, AL AMPARO DEL ARTÍCULO 849.1º LECRIM: INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 248 , 249 y 250.1. 5 º y 7º, TODOS ELLOS, CP

32.El recurrente combate la condena como autor de un delito de estafa procesal agravada por razón de la cuantía en grado de tentativa porque a su parecer no puede identificarse comportamiento antijurídico cuando lo que se pretende obtener no es ilícito aun cuando hubiera habido engaño en alguno de los elementos afirmados en la demanda u ocultación de algún extremo fáctico (sic). Para el recurrente puede haber engaño procesal en el pleito, pero ello no implica necesariamente la comisión de estafa procesal si tiene derecho a obtener lo que se pretende, pues faltaría el ánimo de lucro. Además, el engaño carece de entidad suficiente para superar la profesionalidad del juez y las garantías del procedimiento.

33.El motivo no puede prosperar. Los hechos declarados probados reúnen todos los elementos para calificarlos como constitutivos de una estafa especial del artículo 250.1. 7º CP en grado de tentativa.

El tipo no protege al tercero frente a la demanda con una causa material total o parcialmente injusta o ficticia sino contra el uso de mecanismos procesales que puedan determinar la decisión del tribunal. No se protege frente a una pretensión sin razón normativa sino contra el uso fraudulento de los resortes instrumentales que acompañan a la acción provocando que la decisión judicial sea consecuencia de aquella. El tipo identifica esos mecanismos prohibidos con expresa referencia a la manipulación de las pruebas u otros artificios procesales de análogo desvalor y alcance. El fin de protección de la norma penal es, por tanto, la adecuación del proceso decisional a los valores del proceso justo que excluyen trampas y maquinaciones, como garantías institucionales del rol de la adjudicación judicial.

El tipo determina con claridad el espacio de protección excluyendo del mismo de forma explícita a las alegacionesque fundan lo que se pretende. Extenderlo frente a los fundamentos materiales del derecho reclamado colisionaría muchas veces con los propios presupuestos dispositivos del proceso civil y podría llevar a considerar que cuando se desestima una demanda por ausencia de fundamento fáctico o normativo de lo reclamado habría habido un intento de engaño al tribunal penalmente relevante.

Debe recordarse que la demanda no es otra cosa que una declaración de voluntad en la que se afirma, por un lado, que entre las partes existe una determinada relación jurídica causal, que puede ser tanto material como procesal, y, por otro, que en virtud de esa relación el actor tiene derecho a obtener la condena del demandado a la concreta petición que se formula. La demanda si bien introduce el objeto litigioso, en puridad es solo la afirmación de un derecho cuyo reconocimiento se pretende con la acción.

34.Insistimos, la protección penal no se dispensa porque los fundamentos fácticos-normativos del objeto procesal introducidos por el demandante no sean ciertos o inconsistentes sino porque haya utilizado mecanismos procedimentales que alterando las reglas del proceso que encauzan la acción, determinen una decisión del tribunal, en perjuicio de la otra parte o de un tercero, que de no haberse activado esos mecanismos fraudulentos no se hubiera producido -vid. STS 206/2021, de 5 de marzo-.

Y, como anticipábamos, los hechos que se declaran probados identifican que la prueba de, al menos, parte de lo pretendido en la demanda formulada por el Sr. Remigio se ha intentado fundar en documentos falsos lo que satisface todas las exigencias del tipo. Además, en una valoración ex ante, presenta todos los trazos de idoneidad para lesionar el bien jurídico protegido. Su evitación, mediante esta sentencia firme, patentiza la seriedad del intento, el intenso desvalor de acción introducido. Y ello sin perjuicio que finalmente no proceda su condena por aplicación de la cláusula de punición del delito más grave del artículo 8.4 CP que como anticipábamos nos lleva a la condena solo por el delito de falsedad en documento privado.

CLÁUSULA DE EXTENSIÓN DE EFECTOS

35.Tal como dispone el artículo 903LECrim, procede extender el efecto revocatorio con relación a la condena por falsedad en documento mercantil a favor de los no recurrentes Sres. Jose Daniel y Vicente pues concurren respecto a ellos las mismas razones revocatorias fácticas y normativas. Procediendo también su condena solo como autores de un delito en falsedad de documento privado a la misma pena que a los otros recurrentes.

CLÁUSULA DE COSTAS

36.Tal como previene el artículo 901LECrim procede declarar las costas de ambos recursos de oficio.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Haber lugar, parcialmente, a los recursos de casacióninterpuestos por las respectivas representaciones del Sr. Patricio y del Sr. Remigio contra la sentencia de 26 de marzo de 2019 de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, cuya sentencia casamos y anulamos en los términos que se precisarán en la segunda sentencia que a continuación se dicta.

Declaramos de oficio las costas de los recursos formulados por los Sres. Patricio y Remigio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 2509/2019

Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

PLENO