Sentencia Penal Nº 233/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 95/2010 de 31 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCION SEXTA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/2010

D.PREVIAS Nº 2389/2010

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5 de BARCELONA

En la ciudad de Barcelona, a 31 de Marzo de 2011.

La Sección Sexta de la Ilma Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, Presidente, Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ y Dña. Mª MAGDALENA JIMÉNEZ JIMÉNEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

La siguiente

S E N T E N C I A

Vistos ante esta Sección, en juicio oral y público, los autos seguidos por el Procedimiento Abreviado al número 95/2010, instruido por el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, por delitos de detención ilegal, lesiones agravadas, allanamiento de morada en concurso con robo con violencia y uso de instrumento peligroso, amenazas y una falta de lesiones, contra Leon , nacido en Guinea, el 25-2-84, hijo de Halagy y Lucía, con NIE nº NUM000 , con domicilio en C/ DIRECCION000 , nº NUM001 , NUM002 de L'Hospitalet de LLobregat, en prisión provisional desde 21-5-2010, representado por el Procurador de los Tribunales D. Noel Mas Baga Munne y defendido por el Letrado D. Miguel Ballabriga Alea y contra Jose Ignacio , nacido en Barcelona el 7-2- 32, hijo de Juan y de Palmira, con D.N.I. nº NUM003 y domicilio en C/ DIRECCION001 NUM004 , NUM005 de Barcelona, representado por la Procuradora Dña. Mª Teresa Vidal Farre y defendido por el Letrado D. Lluis Vicenç Méndez Galeano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, ejercitando la acusación particular Fidela y Hipolito , representados por el Procurador D. Carlos Pons de Gironella y defendidos por la Letrada D. Mª José Martí Royo y actuando como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª DOLORES BALIBREA PÉREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa se inició por la remisión a esta Sección de las Diligencias Previas indicadas al margen, seguidas en el Juzgado de Instrucción número 5 de los de Barcelona, en virtud de reparto efectuado por la Oficina de Reparto de esta Audiencia, señalándose para la vista oral el día 9 de Marzo de 2011.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de a) un delito de detención ilegal del art 163.1 y 2 del CP , b) un delito de lesiones del art 147.1 y 148.1 del CP , c) una falta de lesiones del art 617.1 del CP , d) un delito de allanamiento de morada del art 202, 1 y 2 en concurso medial del art 77 con un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, en grado de tentativa, del art. 237 y 242.1 y 2, 16 y 62 del CP vigente en el momento de los hechos, o, alternativamente, un delito de robo con violencia y uso de instrumento peligroso en casa habitada de los arts. 237 y 242. 1 y 2 , en grado de tentativa, del CP hoy vigente por ser más beneficioso y e) un delito de amenazas del art 169.1 CP .

El acusado Leon es autor de los delitos a), b), c), y d) y el acusado Jose Ignacio es autor del delito e).

Concurre en el acusado Leon la circunstancia agravante de disfraz del art 22.2 y la circunstancia atenuante de reparación del daño del art 21.5 del CP

Solicita, para Leon , la pena de tres años de prisión por el delito a); tres años de prisión por el delito b); dos meses de multa con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del Cp por la falta c) y dos años y seis meses de prisión por el delito d). Prohibición de acercamiento a menos de 1000 metros de Hipolito y Fidela , de su domicilio y lugar que se encuentren y de comunicación por cualquier medio durante dos años mas de la pena de prisión impuesta por los delitos a) y b) y por un periodo de seis meses respecto de la falta c).

Solicita para el acusado Jose Ignacio la pena de dieciocho meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y prohibición de acercamiento a menos de 1000 metros de Hipolito y Fidela , de su domicilio y lugar que se encuentren y de comunicación por cualquier medio durante dos años mas de la pena de prisión impuesta por el delito e).

Costas y en responsabilidad civil, el acusado Leon indemnizará a Hipolito en la cantidad de 50 euros por cada uno de los 14 días que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, 30 euros por cada uno de los 7 días que tardó en curar y en la cantidad de 500 euros por las secuelas. A Fidela deberá indemnizarla en la cantidad de 30 euros por cada uno de los siete días que tardaron en curar sus lesiones. A ambos en la cantidad de 2000 euros por el daño moral mas intereses del art 576 LEC .

TERCERO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de dos delitos de detención ilegal del art 163.1 del CP , un delito de lesiones del art. 148 en relación con el 147.1 del CP, una falta de lesiones del art 617.1 del CP , un delito de robo del art 242,2 del CP y dos delitos de resistencia grave a la autoridad del art 550 del CP , de los que son autor el acusado Leon de todos ellos e inductor el acusado Jose Ignacio de todos ellos menos de los delitos de resistencia.

Concurre la agravante de disfraz y la atenuante de reparación y solicita, para el acusado Leon , la pena de dos años de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal, tres años de prisión por el delito de lesiones, cuatro años de prisión por el delito de robo, dos años de prisión por los delitos de resistencia y treinta días de multa a seis euros diarios por la falta, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Para el acusado Jose Ignacio la pena de un año de prisión por cada uno de los delitos de detención ilegal, dos años de prisión por el delito de lesiones, tres años de prisión por el delito de robo y veinte días de multa a seis euros diarios por la falta, con la consiguiente responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En responsabilidad civil, solicita la indemnización conjunta y solidaria de ambos acusados en la cantidad de 3.800 euros por las lesiones para el Sr. Hipolito y la cantidad de 30.000 euros para ambos perjudicados por los daños morales sufridos.

CUARTO.- Por la defensa del acusado Leon , en igual trámite, se solicita la libre absolución y subsidiariamente, se califican los hechos como constitutivos de un delito intentado de robo con violencia del art. 242.1 del CP , un delito de lesiones del art 148.1 del CP y una falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto, concurriendo la atenuante muy cualificada de reparación y solicita una pena de dos años de prisión por el delito de robo, dos años de prisión por el delito de lesiones, dos meses de multa a razón de tres euros por la falta y la cantidad de 1410 euros de indemnización para Hipolito y de 210 euros para Fidela .

La defensa de Jose Ignacio solicita su libre absolución. Subsidiariamente se alega la concurrencia de las circunstancias de los arts 21.3 o 21.6 del CP .

QUINTO.- En este procedimiento se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto, con excepción del plazo para dictar resolución por el exceso de trabajo que pesa sobre esta Sección.

Hechos

PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, sobre las 14,30 horas del día 20-5-2010, en compañía y de acuerdo con otro sujeto no habido y con intención de obtener un beneficio económico, provistos de una pistola detonadora Valtro y dos cuchillos, se dirigieron al domicilio de Hipolito y su esposa, Fidela , sito en la C/ DIRECCION002 , nº NUM006 , pral NUM007 de Barcelona. Se colocó una capucha en la cabeza para ocultar sus rasgos, llamó a la puerta y cuando Hipolito la abrió, se abalanzó, junto con el otro sujeto, sobre él mismo, golpeándole con la culata de la pistola en la cabeza y en el cuerpo, atándole con cinta americana y unas bridas, llevándole a una habitación de la vivienda. La misma actuación realizó el otro sujeto con Fidela , quien rápidamente se quitó las ataduras, pero permaneció en la habitación donde la había llevado el acompañante del acusado.

El acusado exigió a Hipolito que le diera o le dijera donde tenía el dinero y la cocaína que le había robado a Jose Ignacio , a lo que el referido negó tener nada que ver. Para conseguir este propósito el acusado cortó parte del lóbulo de la oreja a Hipolito y le clavó el cuchillo en la pierna y en el brazo, causándole, en conjunto, lesiones consistentes en heridas incisas en oreja y pierna izquierdas y brazo derecho, además de contusiones por todo el cuerpo, que precisaron para curar sutura y veintiún días de los que catorce fueron impeditivos. Las heridas incisas han dejado cicatrices que suponen perjuicio estético leve.

Las bridas y cinta americana que colocaron a Fidela le ocasionó erosiones en las muñecas de las que tardó en curar una primera asistencia y siete días no impeditivos. También, en un momento dado, el acusado se acercó a ella y la amenazó con cortarle un dedo de la mano si no les daban la información que requerían.

Como no consiguieron esta información, colocaron a ambos perjudicados en el cuarto de baño y cerraron la puerta sin llave, tras lo cual, se apoderaron de una consola Wii, dos ordenadores portátiles y una cámara de fotos, efectos tasados en 800 euros, y abandonaron el domicilio, en el momento en que llegaba una dotación de la Guardia Urbana requerida por una llamada, que consiguió detener al acusado y recuperar el botín, no pudiendo impedir que el otro sujeto huyera.

No ha quedado acreditado que Jose Ignacio haya tenido alguna intervención en estos hechos ni que fueran realizados por encargo suyo.

Leon consignó la cantidad de 3.800 euros, con anterioridad al juicio oral, para que sean entregados a las víctimas para reparación del daño sufrido.

SEGUNDO.- El día 22-5-2010, sobre las 2,30 horas, el acusado Jose Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, coincidió en la calle, cerca de su casa, con Hipolito y Fidela a los que amedrentó diciéndoles: "poco te han hecho, la próxima vez te harán más daño o te van a matar, tienes que conseguir 20 millones"

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han quedado acreditados en base a la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y de forma contrastada, fundamentalmente, la declaración de ambas víctimas, y también por las manifestaciones del acusado, no de franco reconocimiento, pero si de asunción más o menos velada.

Así, el testigo Hipolito relata cómo entraron dos sujetos en su casa, uno de ellos, de raza negra y con pasamontañas, como le golpearon, le apuntaron con la pistola, le llevaron a una habitación, atándole con un cable y con bridas, preguntándole por el "dinero del Jose Ignacio " y por la cocaína, cortándole la oreja y clavándole el cuchillo.

Siguió relatando que luego le habían traído a su mujer, le pegaron a él delante de ella para que ella dijera si sabía donde estaba el dinero y finalmente, al no conseguir información, los llevaron al lavabo, cerraron la puerta sin llave y se fueron. A continuación, sonó el telefonillo y salieron a contestar, viendo que era la policía, a la que les dijeron que les acababan de robar, oyendo como la policía los detenía. Bajó a la calle y les vio, sin pasamontañas, identificándoles sin dudas como las mismas personas que les habían atacado.

Añadió que se les habían llevado diversos objetos, pero no más joyas que tenía, así como que en ningún momento ninguno de los sujetos dijo que les había enviado Jose Ignacio . También dijo que pocos días después se encontró a Jose Ignacio , quien al verle, le dijo, "poco te han hecho, la próxima será peor, quiero veinte millones" y que como consecuencia de todos estos sucesos tuvo mucho miedo, pensó que le iban a matar y se ha cambiado de lugar de residencia, marchándose de la Barceloneta donde había vivido siempre y donde tenía su local de trabajo. Explicó que Jose Ignacio le culpa del robo que sufrió en su domicilio, que lo ha ido diciendo por toda la Barceloneta, que es de dominio público y que él está convencido que los dos sujetos le atacaron enviados por Jose Ignacio . Antes del robo le dijo Jose Ignacio a él y a su hermano que se le acababa el tiempo y que le diera veinte millones.

Fidela manifestó que, al entrar los sujetos, la condujo el que no era negro al dormitorio principal, atándola, pero soltándose luego, sin que la volvieran a atar. Que luego apareció el sujeto de raza negra, le preguntó a quien habían dado las llaves de Jose Ignacio , a lo que ella respondió que al lampista y al albañil, que le puso el cuchillo en el dedo diciéndole "te voy a cortar", si no le daba la información, llevándola luego donde estaba su marido, pegándole delante de ella y finalmente conduciéndoles a ambos al lavabo, donde les cerraron la puerta sin llave, oyendo como se marcharon. Describió los objetos que les sustrajeron, entre ellos dos portátiles, relojes y 140 euros, que les pedían el dinero y la cocaína de Jose Ignacio , pero no dijeron que éste les enviaba. También dijo que al llegar la policía bajaron a la calle, viendo al detenido, estando segura de que era el mismo que entró en la vivienda.

También refirió el incidente con el acusado Jose Ignacio cuando les dijo que "la próxima vez les harían más daño y que le dieran veinte millones", añadiendo que tenía mucho miedo y que han tenido que marcharse de la Barceloneta.

Este relato de lo sucedido, si bien fue negado por el acusado, al principio de su declaración, explicando que fue con otras persona a las que solo conocía de vista, con la finalidad de vigilar la puerta del edificio, mientras los otros entraban para recuperar un dinero, al final acabó por reconocer que entró en el piso, que podía ser que agrediera y pinchara al hombre que había dentro y que su compañero cogiera algún objeto, negando conocer a Jose Ignacio y haber ido por cuenta de él.

La versión de las víctimas queda corroborada por la declaración del testigo Marino , hermano de Fidela , quien se manifestó amigo de Jose Ignacio y quien dijo que el día de los hechos oyó ruido y llanto de su hermana por lo que decidió avisar a la Guardia Urbana. También corroboró la información de que Jose Ignacio decía por el barrio que le había robado su cuñado y que, una semana antes de los hechos, le dijo que el dinero tenía que aparecer.

Los agentes de la Guardia Urbana que comparecieron como testigos relataron como llegaron al lugar a tiempo de detener a los dos que salían, alertados por las víctimas quienes les avisaron de que iban a salir por la puerta. Relataron la detención, como uno de ellos se les escapó, dejando abandonado el botín y como encontraron al acusado un reloj en su poder y en los buzones de la escalera los cuchillos y los pasamontañas y como durante la detención y forcejeo cayo una pistola de fogueo al suelo sin poder precisar quien de los dos la llevaba.

El acusado Jose Ignacio negó toda participación en el robo y asalto descrito, así como haber enviado al acusado Leon y a su acompañante a tal efecto, reconociendo solamente que está convencido de que el Sr. Leon , aprovechando unas reparaciones que le hizo en su casa, le robo 43 millones de pesetas, razón por la que lo ha ido diciendo por el barrio y varias veces que les ha visto, les ha faltado el respeto, pero negando que dos días después de los hechos les amenazara. Añadió que había presentado una denuncia por el robo del dinero, negando que también les hubiera imputado que le robaron droga, que tal denuncia fue sobreseída y que ha tenido varios juicios de faltas con los Sres. Hipolito y Fidela , resultando en unos condenado y en otros absuelto.

De lo expuesto se deriva el relato de hechos probados de la presente sentencia, coincidente con la prueba testifical y declaración de los acusados comentada, a la que cabría añadir la pericial médica y documental sobre la entidad de las lesiones. Pese a la negativa del acusado Jose Ignacio sobre las amenazas proferidas dos días después del asalto, damos plena credibilidad al relato de los perjudicados, por corresponderse, además, con anteriores comentarios y expresiones insultantes y requirentes de devolución del dinero realizadas por este acusado, alguna corroborada por el testigo Marino , que se reconoce amigo de él, y también admitida por el propio acusado la actividad de desprestigio y acoso a los que sometía a los Sres. Hipolito y Marino . Las amenazas que se le imputan están en la misma línea de actuación que llevaba manteniendo desde que, a su parecer, el Sr. Hipolito le había sustraído el dinero.

La única cuestión que este Tribunal no estima suficientemente acreditada es la intervención del acusado Jose Ignacio en el asalto a la vivienda de los perjudicados y demás hechos ocurridos en su interior, que sostiene la acusación particular, atribuyéndole la inducción del mismo al haber contratado a tal efecto al acusado Jose Ignacio y a su acompañante. Es cierto que su conducta anterior, obsesiva, considerando al Sr. Hipolito autor del robo y reclamándole la devolución del dinero sustraído, sería coherente con su participación a título de inductor, pero éste es el único indicio del que podría disponerse, pues, ni los intervinientes reconocen haber tenido este acuerdo, ni siquiera conocerse entre sí y, lo que es mas importante, no se ha aportado prueba alguna determinante de el acuerdo que se imputa.

Por otra parte, la circunstancia de que en todo el barrio de la Barceloneta se supiera que el acusado Jose Ignacio atribuía a Hipolito el robo de tan importante suma de dinero, pudo dar lugar a que alguien intentara apoderarse de tal suma, sin que lo hiciera por instigación del primero. La mera posibilidad de que esta hipótesis no pueda ser descartada lleva al Tribunal a una duda razonable y razonada, como acaba de expresar, que debe ser resuelta a favor del reo, rechazando la tesis de participación por inducción que alega la acusación particular.

SEGUNDO.- Los hechos relatados en el primer apartado del relato fáctico son constitutivos de un delito intentado de robo con violencia e intimidación, en casa habitada y con instrumento peligroso, del art 242. 2 y 3 del Código Penal vigente, más beneficioso para el reo, como su propia defensa ha entendido y solicitado, en concurso real con un delito de lesiones del art. 147 y 148.1 del CP y una falta de lesiones del art 617.1 del mismo texto legal, al concurrir todos los elementos integrantes de los tipos mencionados, como son, un acto de apoderamiento de un bien mueble de ajena pertenencia contra la voluntad de su dueño, el ánimo de lucro implícito en todo apoderamiento y la utilización de violencia en las personas y también cualquier forma de presión psicológica o intimidación sobre la víctima para vencer su natural resistencia a ser despojada de sus bienes, conformada, en este caso, por la agresión física que supuso el acto de golpear al Sr. Hipolito con la pistola, clavarle el cuchillo varias veces y cortarle parte de la oreja, así como la exhibición de estas armas y de semejante violencia ante la Sra. Fidela , lo que permite aplicar el subtipo agravado del actual apartado tercero, uso de instrumento peligroso, así como del apartado segundo, por haber realizado el hecho en casa habitada.

Son también constitutivos de un delito de un delito de lesiones y una falta de lesiones, en las personas, respectivamente, del Sr. Hipolito y de la Sra. Fidela , pues ha quedado acreditada la conducta de menoscabar la integridad física de la víctima, así como, en el primer caso, de la necesidad de tratamiento médico y quirúrgico para la curación. La relación es de concurso real, como prescribe el art. 242. 1 del CP .

De todos estos delitos y falta debe responder el acusado Leon , en concepto de autor, por haber realizado directa y materialmente todos los actos que los conforman o por haber compartido con el sujeto que le acompañaba un plan previamente acordado en el que se habían repartido los actos de violencia e intimidación.

El delito de lesiones debe subsumirse en el tipo agravado del art 148 CP , sin que con ello se lesione el principio "ne bis in idem", porque también se califica el robo como agravado por el uso de arma.

Este Tribunal conoce la sentencia del Tribunal Supremo invocada por la defensa del acusado Hipolito de fecha 28-5-09, pero la doctrina que emana de la misma no lleva al rechazo automático y en toda ocasión, como pretende la defensa, de la posibilidad de estimar la concurrencia de un delito de robo agravado por uso de arma y de un delito de lesiones agravado por uso de arma, por entender que siempre se produce una lesión al principio antes referido cuando se utiliza el mismo arma para uno y otro delito, pues una lectura atenta de dicha resolución pone de manifiesto la exigencia de una simultaneidad en la agresión que conforma la lesión y la que conforma la violencia del robo, para que pueda rechazarse la doble incriminación.

Es de resaltar el último párrafo del fundamento jurídico que analiza la cuestión cuando dice: En el caso de autos, además, la forma comisiva reflejada en los hechos refiere una simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones, de manera que su empleo, lesivo, se corresponde con su empleo exhibiéndolo, razones que justifican, para este supuesto, la desestimación del recurso dada la simultaneidad en el empleo del cuchillo, para potenciar la violencia y para causar la lesión, que hace no procedente la doble incriminación en los respectivos tipos agravados».

Deberá, pues examinarse el caso concreto y la forma y circunstancias como ha sido utilizada el arma en el acto depredatorio y en la causación de las lesiones para ponderar si la doble incriminación excede la antijuricidad de la acción o no, incurriendo en "bis in idem. Así se desprende de la STS nº 799/2010 de fecha 21/9/2010, Recurso nº 10437/2010 que en su fundamento único afirma lo siguiente:

El único motivo del Ministerio Fiscal pretende que el tipo de lesiones atribuible es el agravado por el uso del arma - cuchillo- que la sentencia recurrida excluye. Ésta considera que el uso del arma ya ha dado lugar a la tipificación del robo en su modalidad agravada precisamente por el uso de ese mismo cuchillo.

2.- Ciertamente alguna sentencia aislada ha considerado que, cuando se imputan dos delitos en cuya comisión se utilizó un arma, la agravación de uno de aquéllos por este uso, impide igual agravación en el otro.

Esa ha sido la decisión adoptada en la Sentencia nº 568/2009 de 28 de mayo (LA LEY 84766/2009 ) . Cuidando de advertir que así se decidía "para este supuesto" concreto allí juzgado, por lo demás de sensible similitud, en cuanto al comportamiento imputado, al aquí planteado. La característica histórica valorada era la simultaneidad del empleo del cuchillo para el desapoderamiento, pues la perjudicada asía el bolso tratando de evitar la sustracción, y para las lesiones.

Pero la doctrina de esta Sala ha sido siempre la doble consideración de los subtipos agravados aunque sea la misma arma la que es utilizada de manera próxima en tiempo y espacio

Así, más recientemente en el caso resuelto en la Sentencia nº 948/2009 de 6 de octubre (LA LEY 200588/2009 ), en que el robo agravado por el arma coincidió con un delito de agresión sexual, también agravado por el uso de la misma arma. Siquiera resaltando que el arma se utiliza de manera sucesiva, primero para la depredación y, a continuación, para agredir sexualmente a la misma víctima.

3.- Los hechos probados describen en el caso que ahora juzgamos, como el acusado usa el arma, en un primer momento, para conducir a la víctima al lugar que estimó oportuno para proceder a la actividad de sustracción . Logrado su propósito, comenzó a registrar la cartera de la víctima y sus bolsillos.

Es posteriormente cuando la sentencia indica que, ante ese comportamiento del acusado, la víctima comienza a llorar y el acusado da comienzo a la actividad agresiva contra la integridad física de aquélla.

Esta misma actividad de agresión no da lugar al recurso al arma. El acusado comienza dando un puñetazo a su víctima. Y es al desplegar ésta su defensa, cuando se consuma la lesión típica (herida inciso contusa que precisó sutura).

Lo anterior hace ya cuestionable la simultaneidad que inspiró la singular sentencia de este Tribunal Supremo invocada en la recurrida.

Y, en todo caso, hemos de seguir manteniendo la constante doctrina conforme a la cual no existe identidad de hecho entre dos comportamientos -sustraer y agredir- que atacan a bienes jurídicos diversos porque en ambos sea utilizado un mismo instrumento.

Que la valoración de tal uso lleve a subsumir los diferentes comportamientos en sendos subtipos, cualificados por el medio usado no implica doble valoración de lo mismo. Basta advertir que lo que se valora es el uso y no el medio con independencia de dicho uso. El objeto de la valoración es el comportamiento y éste es diverso cuando consiste en sustraer y cuando consiste en agredir.

Por otra parte, el uso de la misma arma para una acción era prescindible para la ejecución de la otra acción. Si, pese a ello, se persiste en acudir a dicho empleo en ambos hechos, éstos han de ser valorados con toma en consideración de todos los elementos que lo configuran. Incluido el uso del arma.

Por ello estimaremos el recurso con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia que dictaremos a continuación de ésta.

En el caso que nos ocupa, concurren varias circunstancias que permiten rechazar la lesión del "ne bis in idem". De una parte, concurren dos sujetos pasivos del delito de robo y una sola víctima del delito de lesiones. Está claro que esta sola circunstancia permite la aplicación de ambos preceptos, pues el delito de lesiones del que es víctima el Sr. Hipolito es independiente del acto depredatorio del que es víctima la Sra. Fidela , respecto de la cual no puede afirmarse que la presencia de la pistola de fogueo y, sobre todo, del cuchillo con el que se hiere a su marido y con el que se le amenaza de cortarle un dedo, no concurran como elementos intimidatorios para con ella.

En segundo lugar, la actuación agresiva y atentatoria contra la integridad física, si bien ligada al ánimo depredatorio, se produce en un primer tiempo, intentando obtener una información determinada, para luego, cuando ya ha cesado la agresión física, es la intimidación que continúan produciendo los cuchillos y la pistola que portan los agresores la que mantiene inmovilizadas a las víctimas y neutraliza cualquier reacción para defender sus pertenencias, precisamente por el miedo a una nueva agresión con las mismas armas. En este momento posterior, las armas son utilizadas únicamente para la intimidación, pues la lesión física ya está consumada y, no obstante ello, están desplegando su efecto de contención de las víctimas. Hay pues, un doble uso de instrumentos peligrosos para uno y otro delito que no supone una doble incriminación.

En tercer lugar, en este caso, la agresión realizada al Sr. Hipolito es subsumible en el apartado primero del art 148 del CP , no solamente por la utilización de un instrumento peligroso, sino también por el método o forma especialmente peligrosa utilizado, tanto física como psíquicamente, por haber clavado el cuchillo en diversas partes del cuerpo y realizado una lesión con finalidad de amputación, desarrollando en conjunto una agresión con matices de tortura.

TERCERO.- Rechazamos la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de detención ilegal porque estimamos que la privación de libertad ejercida sobre las víctimas fue la imprescindible para realizar las lesiones y el robo que se llevó a cabo, quedando absorbida por la antijuricidad de estos dos delitos.

Para clarificar las dudas que puedan surgir en actuaciones como la enjuiciada, en la que concurren conductas depredatorias junto con otras limitativas de la libertad de los sujetos pasivos es de interés la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 48/2003, de fecha 23 de enero de 2003, Recurso nº 2291/2001 , Ponente Sr. Delgado García en la que se afirma:

Podemos leer en nuestra reciente sentencia de 9 Oct. 2002 lo siguiente: «Existe una doctrina muy abundante en esta Sala en relación a estos casos en que, junto al robo con intimidación o violencia en las personas (art. 242 CP ), aparece una privación de libertad de la víctima que podría encajar en el delito del art. 163 .

Podemos distinguir varios supuestos para examinar cómo han de resolverse los problemas que se suscitan acerca de si hay un concurso de normas a resolver conforme al art. 8 CP o un concurso de delitos, real (art. 73 ) o ideal (art. 77 ) según los casos.

La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesariamente una valoración jurídica por la cual, si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario, ante un concurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes:

1.º El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de la libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del núm. 3º del art. 8 CP , porque el precepto más amplio o complejo --el mencionado robo-- consume en su seno aquel otro más simple --la detención ilegal--

En este supuesto encajan no solo los casos de comisión más o menos instantánea o breve del robo, sino también aquellos otros en que, por la mecánica de la comisión delictiva elegida por el autor, hay alguna prolongación temporal, de modo que también el traslado forzado de un lugar a otro de la víctima o de un rehén o su retención mientras se obtiene el objeto del delito se considera que forman parte de esa intimidación o violencia que se utiliza contra el sujeto pasivo. Si hay una coincidencia temporal entre el hecho de la obtención del elemento patrimonial y el de la privación de libertad ambulatoria, puede aplicarse esta regla de la absorción. En este grupo habría que incluir, en principio, los casos tan frecuentes de obtención de dinero con tarjeta de crédito mediante el traslado forzado de la víctima a un cajero automático.

2.º Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva, impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo lo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo, y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al art. 73 CP . Véase en este sentido la sentencia de esta Sala de 12 Jun. 2001 , que excluyó dos delitos de detención ilegal porque la liberación de los dos encerrados en el búnker del supermercado se produjo transcurridos unos cuarenta y cinco minutos. Los empleados del establecimiento tardaron ese tiempo en encontrar el mando a distancia con el que abrir la puerta, y esta circunstancia se consideró no imputable a los acusados al no ser previsible para ellos.

3.º Por último, y esto es lo que aquí nos interesa, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los dos delitos pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras se están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado período de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.

Desde el punto de vista del criterio de la valoración jurídica antes referido, hay que decir que en estos casos la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito. Nos encontraríamos entonces ante un concurso ideal de delitos del art. 77 CP . Así se viene pronunciando esta Sala en casos de duración claramente excesiva, aunque hay que comprender la dificultad que existe para distinguir este supuesto del examinado en primer lugar. Véanse las sentencias de este tribunal de 8 Oct. 1998 , 3 Mar. 1999 , 11 Sep. 2000 y 25 Ene. 2002 . Las tres últimas contemplan casos de tres horas en la privación de libertad transcurridas mientras los autores del robo tenían retenida a la víctima a la que pretendían despojar de su dinero usando su tarjeta en uno o varios cajeros automáticos. Tan larga privación de libertad no puede considerarse consumida en la violencia o intimidación personal que acompaña a estos delitos de robo. Es necesario aplicar las sanciones de los dos delitos para abarcar la total ilicitud punible de estos comportamientos.»

A la luz de esta doctrina podemos concluir que los hechos enjuiciados son perfectamente incardinables en el primer supuesto que acaba de referirse. Tanto por su escasa duración (quince o veinte minutos, según la víctima), ligada temporalmente a la realización de los otros delitos por los que se condena, por la circunstancia de ni siquiera estar atada la Sra. Fidela , poder salir de la habitación donde los habían dejado para descolgar el interfono y hablar con la policía y seguidamente abrir la puerta de su casa y correr escaleras abajo. Es decir, en el momento en que el acusado y su acompañante abandonaron la vivienda, justo después de realizar el apoderamiento, las víctimas disponían de plena libertad de movimientos, pues aun cuando el Sr. Hipolito continuaba maniatado, la Sra. Fidela podía soltarle sin problemas.

Finalmente, la actuación que se ha declarado probada respecto del acusado Jose Ignacio constituye una falta de amenazas del art 620.2 del CP , por haber proferido expresiones intimidatorias que atentan la tranquilidad del sujeto pasivo, especialmente en circunstancias como las que concurrían, pues el acusado conocía perfectamente la agresión que acababan de padecer. La falta de prueba de la relación entre su conducta insultante y amenazante con la agresión sufrida por las víctimas impide dar a dichas amenazas la credibilidad suficiente como para elevarlas al rango de delito.

De dicho ilícito responderá el referido acusados, pues ha quedado acreditado que realizó la conducta descrita.

No se acoge la acusación por delito de resistencia que efectúa únicamente la acusación particular, porque carece de legitimación para ello, habida cuenta que no es perjudicada por tal delito y no ha ejercitado la acusación popular.

CUARTO.- En la realización de los delitos y faltas por los que se condena al acusado Leon , concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reparación del art 21.5 del CP al haber consignado, antes del juicio, las indemnizaciones reclamadas por el Ministerio Fiscal y alguna cantidad más en concepto lesiones, secuelas y daño moral y la agravante de disfraz del art, 22.2 del mismo texto legal, por haber quedado acreditado que utilizó un pasamontañas para cubrirse el rostro y no ser reconocido por la víctimas. Solamente la inmediación en la detención permitió su identificación sin dudas.

En el acusado Jose Ignacio no concurre circunstancia alguna.

En orden a la graduación de las penas y en relación al delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada y uso de instrumento peligroso, el marco punitivo aplicable, según la nueva redacción del art 242 es de cuatro años y tres meses a cinco años, por ser la mitad superior de la extensión de tres años y seis meses a cinco años que se prevé para el delito de robo con violencia en casa habitada.

Al estar dicho delito en grado de tentativa, procederá rebajar un grado la pena, por ser importante el riesgo creado, próximo a la consumación, si no llega a intervenir la policía, siendo el marco aplicable de dos años, un mes y quince días a cuatro años y tres meses. La concurrencia de una atenuante y de una agravante, según el art. 66.7 del CP , permite recorrer todo el marco punitivo en función de la cualificación de una u otra circunstancia. En este caso, estimamos que la cantidad consignada, sin alcanzar la totalidad de lo reclamado, al solicitar la acusación particular 30.000 euros por daño moral, es relevante, valorando especialmente que el acusado se encuentra en prisión desde la fecha de los hechos. Por ello se estima oportuno determinar la pena en la mitad inferior, si bien en su rango más alto, ante la concurrencia de la circunstancia de mas de una persona en el asalto, lo que siempre contribuye a asegurar el éxito. Concretamente, en la extensión de tres años de prisión, extensión que si bien es superior a la interesada por el Ministerio Fiscal, se encuentra dentro de la petición formulada por la acusación particular.

Para el delito de lesiones, se determina la pena en la extensión de tres años de prisión, aplicando los mismos criterios antes expuestos, incrementando la pena sobre el mínimo imponible en atención a la crueldad de la forma de lesionar, lenta y tratando de incrementar de alguna manera el sufrimiento de la víctima, incluso con lesiones con cierta intención mutilante, como la de la oreja.

Para la falta de lesiones, la pena de multa de un mes, con cuota diaria de tres euros a la vista de la situación de interno en un centro penitenciario del condenado, no constando que tenga bienes ni ingresos.

Para la falta por la que se condena al acusado Jose Ignacio se determina la pena máxima de veinte días de multa con cuota diaria de diez euros en atención a la capacidad económica que cabe presumirle en función de la situación económica que relata. La pena se determina en el máximo previsto ante la actuación de acoso y agravio anterior para con las víctimas que el mismo ha reconocido.

Conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal y por aplicación del art 57 del CP , se impone a ambos acusados la prohibición de acercarse a distancia menor de 1000 metros, en cualquier lugar que se encuentren y de comunicarse con las dos víctimas. Prohibiciones que respecto de Leon tendrán una extensión de dos años superior a la pena impuesta por el delito de lesiones y seis meses respecto de la falta y respecto de Jose Ignacio tendrá una extensión de seis meses.

QUINTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales, causados por razón del delito al agraviado, a su familia o a un tercero.

En aplicación de los preceptos mencionados se determina la indemnización a favor de los perjudicados en los siguientes términos, utilizando, con carácter orientativo el Baremo de la Ley 30/95 : A favor de Hipolito , 50 euros por los 14 días de curación incapacitantes, 30 euros por los 7 días no incapacitantes y 500 euros por la secuela. A Fidela en la cantidad de 30 euros por los 7 días de curación no incapacitantes. En concepto de daño moral serán indemnizados en la suma de 2.000 euros cada uno, atendiendo al miedo que les han provocado los hechos que les ha llevado a cambiar su residencia a otra localidad.

SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que deba incluirse las devengadas por la acusación particular, al no haber sido específicamente solicitado, siguiendo la doctrina sentada en sentencia del TS de 13-12-2004, Recurso 482/2004 , que entiende que las costas se derivan de una relación privada entre cliente y letrado, debiendo ser solicitadas expresamente por la parte que ostenta el derecho y sin que la petición genérica de costas que realiza el Ministerio Fiscal pueda suplir la omisión de aquella.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Leon como autor responsable de un delito intentado de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO Y EN CASA HABITADA, un delito de LESIONES CON INSTRUMENTO PELIGROSO y una falta de LESIONES, concurriendo la atenuante de reparación y la agravante de disfraz, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN por el primero, TRES AÑOS DE PRISIÓN por el segundo y a la pena de MULTA DE UN MES, CON CUOTA DIARIA DE TRES EUROS por la falta de lesiones, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a satisfacer la mitad de las costas procesales.

Debemos absolver y absolvemos al mismo de los dos delitos de detención ilegal y de resistencia de los que también venía acusado.

Debemos condenar y condenamos a Jose Ignacio como autor responsable de una falta de AMENAZAS a la pena de MULTA DE VEINTE DÍAS CON CUOTA DIARIA DE DIEZ EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, así como a satisfacer una cuarta parte de las costas procesales, que serán las propias de una falta.

Debemos absolver y absolvemos al mismo del resto de acusaciones por las que no ha sido específicamente condenado, así como de las responsabilidades civiles derivadas de las mismas, con declaración de oficio de las restantes costas devengadas.

En responsabilidad civil, Leon indemnizará a Hipolito en la cantidad de MIL CUATROCIENTOS DIEZ EUROS por las lesiones y la secuela y la suma de DOS MIL EUROS por el daño moral. También indemnizará a Fidela en la suma de DOSCIENTOS DIEZ EUROS por las lesiones y DOS MIL EUROS por el daño moral.

Para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone en esta resolución, abonamos al acusado Leon todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese a las partes la presente resolución notificándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de CASACION para ante el TRIBUNAL SUPREMO en el plazo de CINCO DÍAS, a partir de su notificación.

Así por ésta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada que la pronuncia, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.