Sentencia Penal Nº 233/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 26/2011 de 30 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 26/2011

CAUSA: SUMARIO Nº 4/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE SABADELL

SENTENCIA NÚM

Iltmos.Sres.

Dª. TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

Dª. MARÍA CALVO LÓPEZ

BARCELONA, a 30 de junio de 2013.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 26/2011, dimanantes de Sumario número 4/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 1 de SABADELL, por presunto delito de homicidio en grado de tentativa, contra el acusado Evelio , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. María Teresa Aznarez Domingo y defendido por la Letrado Sra. María Teresa Cobos Porcel; y contra Florentino , en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Laura Carrión Rubio y defendido por el Letrado Sr. Manuel Galera Vivancos; con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 4/2011, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de asesinato, previsto en el art. 139.1º del Código Penal en relación con arts. 16 y 62 del Código Penal y un delito en grado de tentativa, de los que consideraba coautores a Evelio y Florentino , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesaba se les impusiera la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, así como prohibición de aproximarse a la víctima durante diez años conforme al art. 57 del Código Penal ; y la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior en tres años a la pena de prisión impuesta, y las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, que Evelio y Florentino indemnicen a Imanol en la cantidad de 18.47 euros por las lesiones sufridas y 373.700 euros or las secuelas originadas al mismo, en ambos casos más los intereses legales, según dispone el artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.- Confirmada la conclusión del sumario, abierto el Juicio Oral, y conferido traslado del escrito de acusación, las DEFENSAS de los acusados formularon sendos escritos de conclusiones provisionales en el que expresaban su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no habían cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución.

TERCERO.- Dictado Auto de Admisión de Pruebas, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El MINISTERIO FISCAL elevó a definitivas sus conclusiones provisionales e introdujo, además, una alternativa, mediante la que calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones consumado del artículo 149 del Código Penal , con la agravante del art. 22.1 del Código Penal por ejecutar el hecho con alevosía,y por el que solicitaría la pena de diez años de prisión e inhabilitación absoluta y prohibición de aproximarse a la víctima en 11 años por dicho delito, manteniendo la caliicación por el segundo delito. Las DEFENSAS elevaron sus respectivas conclusiones provisionales a definitivas después de practicadas las pruebas.

QUINTO.- Ha sido Ponente la Ilma. Sra. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Evelio , con DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1963, de nacionalidad española y con antecedentes penales no computables en esta causa, y Florentino , con DNI NUM002 , nacido en Sabadell el día NUM003 de 1973, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, el día 24 de octubre de 2008, sobre las 1:50 horas, acudieron al karaoke 'Helen's' ubicado en la calle América nº 9 de Sabadell.

En dicho lugar, y en el exterior del local, se produjo una discusión entre Imanol y Rogelio , pretendiendo el primero evitar que el Sr. Rogelio se pelease con Evelio . Tras separarse, Evelio se acercó junto con Florentino a la furgoneta Mercedes Sprinter propiedad de éste, de la que sacó una pistola, arma de fuego corta, apta para el disparo de proyectiles 9 mm Parabellum que entregó a Evelio . Éste, dirigió la pistola hacia Imanol y le dijo 'te voy a reventar' momento en que éste le propinó un golpe o empujón y huyó hacia el interior del local. Al alcanzar la puerta fue disparado por la espalda por Evelio , quien conocía y asumía la causación de lesiones graves derivadas de su acción. El disparo impactó a Imanol por la espalda a la altura del muslo derecho.

A consecuencia del disparo, el Sr. Imanol sufrió herida por arma de fuego en hueco plopiteo con fractura conminuta troclear del fémur derecho e isquemia arterial, lesiones que precisaron tratamiento médico-quirúrgico consistente en ingreso hospitalario y medidas de soporte vital, intervención quirúrgica mediante osteosíntesis de la fractura conminuta y revascularización mediante by-pass de safena, farmacoterapia, amputación infracondílea de la pierna derecha, protetización, deambulación en descarga reposo y rehabilitación funcional. Para su curación precisó de 270 días, de los cuales 180 impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, de los que 133 fueron de hospitalización. Las secuelas derivadas de dichas lesiones son: amputación infracondílea de pierna unilateral, material de osteosíntesis en el fémur, material de osteosíntesis en la rodilla y perjuicio estético global importantísimo.

En el momento de los hechos, niguno de los acusados tenía licencia de armas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones prestadas por el testigo, víctima de los hechos, Imanol , la cual se corrobora y complementa con la de los demás testigos que comparecieron al act de juicio oral, singularmente las declaraciones de Jesús María , Juan Miguel , Santos y Mariola .

Imanol ofreció en el acto de juicio oral una versión completa de los hechos, coincidente y coherente en todos sus puntos esenciales con sus anteriores declaraciones en otras fases del procedimiento. Relató una discusión en el interior del local entre su amigo Rogelio y Evelio . Que los sacó fuera, que Florentino le dio algo que tenía en su furgoneta a Evelio , que resultó ser una pistola con la que éste le amenazó diciendo 'te voy a reventar' que el empujó contra un coche y salió corriendo hacia el local, que no llegó a la puerta porque recibió un disparo por detrás en la pierna. Indicó que en el momento de los hechos no conocía a Evelio , pero sí a Florentino , si bien, en el hospital, hizo un reconocimiento fotográfico del primero. Tras dicho recocimiento fue informado de la identidad del supuesto autor del disparo. Posteriormente, en sede judicial, se practicó rueda de reconocimiento en la que no reconoció con seguridad al acusado Evelio . No obstante, lo cita por similares características físicas al igual que a uno de los figurantes de la rueda. En el acto de juicio oral, indicó que lo reconocía sin duda alguna, así como que el día de la rueda de reconocimiento tenía el pelo más largo y le hizo dudar. La Sala, que ha podido observar la fotografía que fue exhibida al testigo (folio121) y la fisonomía del acusado Evelio en el acto de juicio y comprueba, por obra y gracia de la inmediación, su correspondencia e identidad. Lo que explica el reconocimiento en el acto de juicio oral, así como las dudas en la diligencia de rueda de reconocimiento. A ello, a los efectos de la identificación, ha de señalarse que Evelio y Florentino fueron detenidos en la localidad de Terrassa cuando estaban juntos en un vehículo que fue interceptado por la policía local de dicha localidad en una incidencia de tráfico, y unas dos o tres horas después de los hechos. Así resulta de declaraciones testificales de agentes de Mossos d'Esquadra TIP NUM004 (Secretario atestado) y NUM005 , que recabaron información en el lugar de los hechos y recibieron aviso de la policía local de Terrasssa de que habían detenidos a dos personas que encajarían en las primeras descripciones. Hechos por otra parte, el de la detención en Terrassa y juntos, reconocidos por ambos acusados.

Asimismo, y aun cuando los testigos no han sido en sus declaraciones en sede judicial tan claros como en las primeras manifestaciones a la policía, sí puede extraerse de las mismas que Evelio y Florentino estuvieron juntos y dentro del local Hellen's de Sabadell, vistiendo el primero una gabardina, siendo esta persona de la gabardina la referida por el testigo Imanol como la autora del disparo. Así, Ismael , en el acto de juicio, si bien dijo no haber visto el tiroteo, sí afirmó haber visto a una persona con gabardina y sombrero dentro del local. Santos dijo en el acto de juicio oral conocer a la víctima como 'el Bombi' y que estuvo en su local. Ratificó su declaración a los folios 333 y 334, en fase de instrucción, en la que modificó su versión ante la policía, pero sí sostuvo que la víctima estuvo hablando dentro del local con un tal Florentino 'y el de la gabardina que sabe que se llama Evelio ' Y añadió que primero discutieron los cuatro, después se pusieron a hablar y finalmente se pusieron a discutir el que resultó herido con un amigo. Que el testigo echó a los dos del bar y luego salieron ' Florentino y el de la gabardina'. Mariola dijo en el acto de juicio no haber visto a nadie con gabardina dentro del local y que no vio a Florentino . Jesús María dijo estar en el local la noche de los hechos y haber visto a un señor con gabardina, si bien no recordaba si Imanol habló o no con él. Valeriano , que no quiso ratificar su declaración en sede de instrucción, sí sitúa en el local tanto a la víctima como a Florentino . Juan Luis fue con Imanol al karaoke y dijo haberle visto discutir con alguien con un traje blanco y otro. Remedios dijo haber visto a Imanol en el karaoke y se remitió a su declaración anterior, ratificando la obrante al folio 260. En aquella declaración dijo haber visto a Imanol discutir fuera del karaoke con un chico delgado y moreno.

De todo ello concluye la Sala que la identificación realizada por el testigo Imanol del autor del disparo ofrece suficientes visos de credibilidad para alcanzar convicción de la autoría de Evelio con la colaboración de Florentino , quien entregó el arma inmediatamente después de la discusión, que se inició en el interior del local y continuó en el exterior. Y ello porque ambos acusados han negado tanto haber entrado al karaoke como haber estado juntos, y mantienen la versión de que se vieron fuera del local y después del tiroteo y se marcharon juntos para evitar problemas. Ello no es compatible ni con la declaración del Sr. Imanol ni con las escuetas de los demás testigos. De manera que la principal fuente de convicción viene dada a la Sala por la declaración con valor testifical del Sr. Imanol , corroborada en parte, en cuanto a la autoría, por los demás testigos ya relacionados, y en cuanto a la naturaleza y gravedad de las lesiones, a partir de los diversos partes médicos e informes médico forenses que fueron oportunamente ratificados en el acto de juicio oral. Incluido el hecho de que fue la herida causada por el disparo la causa de la amputación pues las complicaciones surgidas se debieron a las propias características de la herida producida.

Del mismo modo, las periciales balísticas acreditan, junto a los informes médicos, que un arma corta de munición 9 mm parabellum fue disparada y la causante de las heridas, pues fue encontrada una vaina en el parabrisas de un coche aparcado frente al local. Hecho que, por otra parte, corrobora también la versión de la víctima en cuanto a que propina un empujón al autor del disparo y huye y éste no cae al suelo pero se desequilibra junto a un vehículo. De manera que consta probado el hecho del disparo, puesto que se trata de una vaina percutida, y la atribución por parte del testigo. Ello es suficiente para la convicción de la Sala, que no se vé alterada ni porque el arma no fuera hallada ni porque ninguno de los acusados presentara restos de disparo en sus manos cuando fueron detenidos. Y ello porque habían transcurrido tres horas, tiempo suficiente para lavarse y cambiarse de ropa, pues al ser detenidos las ropas no coincidían con las primeras versiones de los testigos.

Declaración de Imanol que también es fuente de convicción de que Florentino tenía guardada el arma en un vehículo de su propiedad y se la entregó a Evelio momentos antes de que éste disparara. Lo hizo en el contexto de una discusión y, en consecuencia, con la clara posibilidad de que fuera utilizada para causar daño.

SEGUNDO.- .- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de lesiones del art. 149 del Código Penal , en relación con el art. 147.1 del mismo texto legal y no del art. 139 en relación con art. 16 del Código penal por el que formula acusación el Ministerio Fiscal con carácter principal.

Decía la STS de 10 de mayo de 1999 que 'El problema de distinguir entre el ánimo de matar y el de lesionar, tan arduo como delicado por las graves consecuencias que su solución puede acarrear en el orden punitivo, se presenta con casi cotidiana frecuencia en la práctica judicial, cuando lesiones de considerable gravedad o producidas en órganos vitales no desencadenan, por fortuna, un resultado letal. Ante la dificultad de indagar lo que normalmente se esconde en el fondo del corazón humano, la jurisprudencia ha indicado, sin otra finalidad que la meramente orientativa, una serie de circunstancias que deben ser ponderadas por el juzgador en el momento de atribuir al acusado de un atentado contra la integridad corporal de una persona el animus necandi o el animus laedendi. Entre dichas circunstancias se suelen citar el arma o mecanismo empleado, la zona del cuerpo elegida para la agresión, la unidad o pluralidad y la violencia de los golpes asestados, las previas relaciones entre agresor y agredido, la eventual existencia de amenazas de muerte anteriormente proferidas, el comportamiento del agresor después del hecho, etc... No acostumbra, por cierto, a mencionarse entre tales datos indicativos, aunque en algunos casos puede tener importancia si se llega a conocer con aceptable fiabilidad, la percepción que hubiese tenido el agredido de la intención de su agresor en el momento de producirse el acto lesivo.'

En el caso presente nos encontramos ante un agresor que dispara un arma de fuego a una persona que huye y lo hace a la altura de la pierna y en posición de disparo no determinada pero inmediata a recibir un golpe que le produce un desequilibrio. Es por ello que la Sala no puede resolver dudas acerca de cuál fue él ánimo del sujeto al tiempo de disparar sin contempló o no la posibilidad de causar la muerte y, por ello, se inclina por la versión menos grave. Es decir, al no considerar plenamente acreditado el 'animus necandi', se ha de acudir al 'animus laedendi' incuestionable en función del medio empleado, arma de fuego, la distancia, un tramo de acera y el contexto de discusión previa.

El art. 147.1 del Código Penal castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que menoscabe su integridad corporal o su salud física o mental, y se caracteriza por la exigencia de que concurran dos elementos típicos: uno objetivo, que la lesión requiera objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico; y uno subjetivo, el dolo o ánimo de lesionar, que puede concurrir en su modalidad de dolo directo, de segundo grado o eventual.

El elemento objetivo de causar lesión se define, en todos los casos de delitos de lesiones, para todas las modalidades, graves y menos graves, se use o no arma o intrumento peligroso, por que aquélla precise objetivamente para su sanidad, tratamiento médico o quirúrgico, además de una primera asistencia facultativa. No es tratamiento médico la simple vigilancia o seguimiento facultativo del curso de la lesión. Ambos conceptos, tratamiento médico y tratamiento quirúrgico han sido definidos por la jurisprudencia de forma estable: 'Por tratamiento médico se entiende la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en medicina, con finalidades curativas.

Por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones.

Hechas estas puntualizaciones, podemos observar cómo la realidad social, que el derecho penal toma en consideración, puede ofrecerse de muy variadas formas.

Lo usual y ordinario será, que precisándose de tratamiento médico, el facultativo lleve a cabo, con posterioridad a la primera asistencia, otras intervenciones médicas en el lesionado, enderezadas a la culminación del proceso curativo. Pero tampoco se excluye que ese conjunto sucesivo de asistencias guiadas por un fin curativo se sustituya por un tratamiento impuesto o señalado en una única asistencia, que se desarrolla ulteriormente sin un seguimiento o atención médica específica, hasta la comprobación final de la sanidad.

Del mismo modo, que en casos en que se pronostica desde la primera asistencia una intervención quirúrgica, lo propio será que se produzcan distintas actuaciones médicas (asistencia preparatoria 'ex ante' exploraciones, recuperación 'ex post', etc.), para llevarla a cabo, también puede darse el caso que a la primera exploración, siga, sin solución de continuidad, la realización de puntos de sutura, necesarios para la adecuada curación de la lesión en la que no se va a precisar de subsiguientes intervenciones médicas.

La costura con que se reúnen los labios de una herida (puntos de sutura), en cuanto se revela como necesaria para la restauración del tejido dañado, ha sido considerada por una praxis jurisprudencial ya consolidada, como un acto de cirugía menor y por ende como una intervención quirúrgica».

Véanse en tal sentido, entre otras, las SS. núm. 919/1999 de 11 Feb .; núm. 307/2000 de 22 Feb .; núm. 453/2000 de 14 Mar .; núm. 597/2000 de 6 Abr .; núm. 1420/2000 de 19 Sep . y núm. 1470/2000 de 29 Sep . y núm. 1298/2001, de 28 Jun . ' ( STS 7 julio 2003 )

Tales características concurren en las lesiones padecidas por Imanol toda vez que, de acuerdo con informe médico forense de sanidad (folios 402 y 403), precisó de tratamiento médico quirúrgico con ingreso hospitalario y medidas de soporte vital, que consistieron primero en intervención quirúrgica mediante osteosíntesis de la fractura revascularización mediante by-pass de safena y, posteriormente, la amputación infracondílea de la pierna derecha.

TERCERO.- Asimismo, las lesiones causadas por Evelio a Imanol son subsumibles en el subtipo agravado del art. 149 del Código Penal , por cuanto la víctima ha resultado privada de miembro principal por la amputación de la pierna derecha.

CUARTO.- Los hechos que se declaran probados son, asimismo, constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el art. 564.1.1º del Código Penal , del que son autores Florentino y Evelio .

Respecto a este delito, la STS de 7 de mayo de 2001 , resume la posición del Tribunal Supremo:

'La jurisprudencia de esta Sala ha determinado la finalidad, caracteres y elementos del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564 del CP .

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no solo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas de fuego, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal --en cuanto no exige la producción de lesión o daño-- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS. 328/86 de 15.4 y 136/2001 de 21.1 ).

Por la jurisprudencia se han señalado también los elementos del delito:

a) El elemento dinámico estriba en la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permite una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. La tenencia debe superar lo que es un pasajero contacto, a efectos de examen, o la ocupación fugaz propia de un servidor de la posesión, como sucede en el caso de reparador o transmisor. Puede distinguirse en la posesión el componente físico o «corpus possessionis» y el subjetivo o «animus possidendi» o «detinuendi», sin que sea exigible el «animus domini» o «rem sibi habendi.»

Se recoge tal doctrina en las ya citados sentencias 328/96 y 136/2001 .

b) El elemento material u objetivo consistirá en el arma de fuego, caracterizado como instrumento apto para disparar proyectiles, mediante la deflagración de la pólvora. Requisito necesario del elemento es que el arma se halle en condiciones de funcionamiento, no apreciándose tal capacidad en aquellas armas que por su antigüedad, ausencia de piezas fundamentales o cualquier otra causa, carecen de aptitud para disparar proyectiles. Se ha estimado que el arma funciona si puede hacer fuego o ser puesta en condiciones de hacerlo, y se ha señalado que la aptitud debe ponderarse más que en los mecanismos de carga, en los de percusión. La idoneidad del arma para el disparo permite que el peligro abstracto que comporta el arma se traduzca en peligro concreto y es elemento fáctico esencial que debe ser acreditado por la Acusación ( SS. de 10 Jun. 1988 , 4 y 15.2 y 18 Sep. 1981 , 6 Mar. 1992 , 30 Sep. 1992 , 31 Mar. 1993 , 29 May. 1990 , 25 Abr. 1996 , 242/98 de 20.2 y 273/99 de 18.2). El carácter más o menos remoto del peligro que el arma suponga, por su antigüedad, deficiencias de mecanismos o ausencia de la munición, adecuada en el mercado debe ponderarse para concluir si la tenencia del arma sin permisos es o no ilícita.

c) El elemento jurídico extrapenal consistirá en la falta de habilitación administrativa de la posesión del arma; y d) El elemento subjetivo estribará en el conocimiento de que el arma poseída es de fuego, con idoneidad para disparar y de que no puede poseerse lícitamente sin guía de pertenencia y licencia de armas, habiendo excluido la jurisprudencia el error de prohibición que contempla el art. 14 del CP . en los supuestos de tenencia de aparatos con capacidad de perpetrar proyectiles, no aceptando que pueda creerse que no se exige control administrativo para la posesión de tales instrumentos ( STS. de 23 Mar. 1993 , referente a un bolígrafo pistola y sentencia 329/96 de 15.4 )'

Todos ellos concurren en el supuesto de autos en las personas de Florentino y Evelio . El primero de los elementos señalados, el de la posesión, resulta para Florentino de que es quien la guardaba y, tal y como se ha declarado probado, la tiene en una furgoneta de su propiedad y la saca y transfiere a Evelio . Éste, la detenta desde el momento en que le es entregada por Florentino .

Esa detentación, ,aun cuando entre el inicio de la misma y el uso del disparo fuera momentánea es típicamente relevante desde el momento en que el acusado asume la posesión de la misma y no a efectos inocuos, como lo sería el mero examen o reparación, sino para llevar a cabo el uso natural, y potencialmente peligroso, para el que está destinada, pues realizó el disparo. De manera que, el acusado 'tuvo en su poder' el arma, y expresó una posesión y disponibilidad de la misma mediante uso voluntario, con las consecuencias materiales y jurídicas que se han recogido en esta Sentencia.

La concurrencia de los demás elementos resulta clara y evidente, una vez que se ha declarado probado a partir de la prueba pericial balística que el arma que tuvo en la mano el acusado y usó, era de fuego real y apta para el disparo de munición de 9 mm parabellum, resultante del hallazgo del cartucho en el lugar de los hechos. La falta de precisión de mayores características por no haberse dispuesto del arma que no fue hallada, no excluye la prueba de que la misma existió, estuvo en la mano del acusado, y era de fuego real y apta para el disparo.

Por lo demás se ha constatado que tanto el acusado Evelio como el acusado Florentino carecían de licencia para el uso de cualquier arma tal y como resulta de oficio de la Intervención de Armas y Explosivos de la Guardia Civil obrante al folio 423 de los autos.

QUINTO.-Del delito de lesiones del art. 149 en relación con art. 147.1 del Código Penal , es responsable en concepto de autor, conforme al art. 28 del Código Penal , el acusado Evelio , en cuanto él mismo disparó el arma que causó las lesiones descritas.

Florentino es responsable en calidad de cooperador necesario, del art. 28, b) del Código Penal , en la medida en que entregó el arma al autor del disparo, en el momento inmediatamente posterior a una discusión o pelea y sin solución de continuidad, lo que supone proporcionar el instrumento lesivo en un contexto que hacía fácilmente previsible el uso en su potencialidad lesiva.

SEXTO.- Concurre en el delito de lesiones circunstancia agravante de alevosía del art. 22.1ª, por haberlo realizado con un medio que tiende a asegurar el resultado sin riesgo para la persona del autor ya que se utiliza un arma de fuego y se hace por la espalda de la víctima que en ese momento está huyendo. De manera que concurre la razón de ser de la agravante conforme a consolidada jurisprudencia de la Sala segunda del Tribunal Supremo, la eliminación de toda posibilidad de defensa por parte de la víctima. A título de ejemplo, la STS de 7 de noviembre de 2012 recuerda que 'la razón de ser de esta agravante radica en la mayor antijuridicidad de la conducta derivada del 'modus operandi', el cual tiende objetivamente a la eliminación de la defensa ( STS de 19 de octubre de 2001 ) ya que el núcleo de la alevosía se encuentra en la eliminación de las posibilidades de una defensa eficaz por parte de la víctima, o bien en el aprovechamiento de una situación de auténtica indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS de 21 de abril de 2005 ). Se trata de una circunstancia que aunque predominantemente objetiva, debe estar abarcada por el dolo del autor, tanto cuando éste busca y encuentra el modo más idóneo o para la ejecución como cuando se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de la víctima así como de la facilidad que ello supone ( STS de 16 de abril de 2002 , 25 de noviembre de 2003 y 10 de marzo de 2004 ). En fin, es una circunstancia de naturaleza mixta, aunque predominantemente objetiva (por la utilización de medios, modos o formas en la ejecución del hecho) pero que, en todo caso, exige también la concurrencia de un propósito del agente de utilizar dichos medios, modos o formas, con conciencia e intención de asegurar la realización del delito, aunque también puede obrar con dolo eventual ( SSTS de 18 de septiembre de 2003 y 23 de abril de 2004 ).' Por el 'modus operandi' se han distinguido ( STS 17 octubre 2011 ) 'distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo , se recuerda que 'la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor'. En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo (LA LEY 5504/2000) , que afirma que la modalidad de alevosía proditoria 'requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor'. En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona .'

El supuesto de autos encaja en la modalidad de alevosía sorpresiva, siendo todos los elementos de valoración disponibles para el autor 'ex ante' a la acción. Es decir, no sólo ha resultado objetivamente probado que el disparo fue por detrás, por los informes forenses y de balística sobre la ropa de la víctima indican que la bala entró por la parte de atrás de muslo derecho, sino también en el aspecto subjetivo, ya que la víctima propina un empujón al autor y se gira para entrar al local, de donde se deduce que al disparar el autor vio cómo huía la víctima de espaldas a él y, por lo tanto, sin posibilidad alguna de defensa.

La defensa de Florentino alude a la condición de cocainómano y heroinómano y a su trascendencia como eximente incompleta del art. 21.1 en relación con art. 20.2 del Código Penal . La Sala no discute la condición de toxicómano del acusado en la medida en que existen partes médicos de atención en su condición de detenido que aprecian síndrome de abstinencia. No obstante, no existe prueba objetiva de la relación que tal condición pueda tener con los hechos aquí enjuiciados, que no se relacionan ni con la privación ni con la obtención de recursos para adquirir la droga. Del mismo modo, tampoco se ha practicado pericial sobre la intensidad de la adicción, y afectación en sus capacidades intelectivas y volitivas si existen. Por otro lado, la detención se produce horas después de los hechos, de manera que resulta imposible establecer el estado en que se encontraban a las puertas del local y en el momento del disparo. De manera que, aun partiendo de la condición de toxicómano, no se ha establecido la necesaria relación entre la adicción y los hechos enjuiciados, como tampoco se ha determinado el alcance en su persona de la adicción, lo que impide la apreciación de circunstancia eximente como la solicitada y, tampoco, la atenuante.

SEXTO.- De conformidad con el art. 149 del Código Penal , procede imponer la pena de seis a doce años de prisión, la cual ha de aplicarse en su mitad superior por efecto de la concurrencia de una circunstancia agravante. Así, dentro del marco penal, se estima adecuada la imposición de la pena de nueve años y un día de prisión por no encontrar la Sala motivos de especial agravación al margen de la agravante, con la añadida de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

De conformidad con el art. 564.1.1º del Código Penal , procede imponer pena de uno a dos años de prisión. Se impone a cada uno de los acusados la pena de un año de prisión, con la consiguiente de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, que se corresponde con el límite mínimo por no apreciarse elementos que justifiquen la imposición de pena mayor.

SÉPTIMO.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 del Código Penal , y a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, Evelio y Florentino deberán indemnizar a Imanol en la cantidad de ocho mil quinientos ochenta y siete euros y ochenta y un céntimos (8587,81.-) por los días de hospitalización, dos mil cuatrocientos sesenta y seis euros y nueve céntimos (2466,09.-) por los días de baja impeditivos. Por las secuelas, 70 puntos a 2324,82.-, ciento sesenta y dos mil setecientos treinta y siete euros y cuarenta céntimos (162.737,40.-) y 45 puntos por el perjuicio estético, a 1733,92.-, setenta y ocho mil ventiséis euros y cuarenta céntimos (78.026,40.-). La suma de cantidades es de 251.817,70.- euros. Ello con cálculo estricto conforme al supuesto de valoración del daño personal en supuestos de accidentes de circulación y sin tomar en cuenta factores de corrección. Teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito doloso, lo que no obliga al Tribunal a sujetarse al referido sistema de valoración, y que añade un plus de daño moral a las lesiones y secuelas sufridas, así como a la necesaria revalorización por el tiempo transcurrido durante la tramitación de la causa, se estima equitativo el incremento de dicha cantidad en un treinta por ciento para la fijación definitiva del daño causado. Siendo la cantidad total resultante la de trescientos ventisiete mil trescientos sesenta y tres euros (327.363.-), a la que se habrá de aplicar el interés legal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procece imponer las costas a los procesados, Evelio y Florentino .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Evelio del delito de asesinato en grado de tentativa de que venía acusado por el Ministerio Fiscal; y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Evelio como autor responsable de un delito de lesiones del art. 149 en relación con art. 147.1 del CódigoPenal, concurriendo circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de alevosía, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Evelio como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Florentino del delito de asesinato en grado de tentativa de que venía acusado por el Ministerio Fiscal; y, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florentino como autor responsable de un delito de lesiones del art. 149 en relación con art. 147.1 del CódigoPenal, concurriendo circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de alevosía, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Florentino como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Evelio y Florentino deberán indemnizar, solidariamente, a Imanol , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad total de trescientos ventisiete mil trescientos sesenta y tres euros (327.363.-), a la que se habrá de aplicar el interés legal conforme al art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen a los acusados las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.