Sentencia Penal Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 40/2014 de 11 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

Avenida AVENIDA GASTEIZ 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ / AVENIDA GASTEIZ Hiribidea 18,2ª planta,VITORIA-GASTEIZ

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-12/010392

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0010392

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 40/2014- - E

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 308/2013

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.: NUM000

Apelante/Apelatzailea: Silvio

Abogado/Abokatua: JON AZTIRIA PEREIRO

Procurador/Prokuradorea: JUDITH LOPEZ SAN PEDRO

MINISTERIO FISCAL

APELACIÓN PENAL

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día once de Junio de dos mil catorce,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 233/14

en el recurso de Apelación penal Rollo de Sala número 40/2014, Autos del Procedimiento abreviado núm. 308/2013 procedente del Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz y seguido por un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, promovido por el coacusado Silvio , dirigido por el Letrado D. Jon Aztiria Pereiro y representado por la Procuradora Dª Judith López San Pedro, frente a Sentencia de 31 de Diciembre de 2013 ; siendo parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, representado por la Sra. Fiscal Dª Carmen Gutiérrez Redondo; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Parte dispositiva de la Sentencia de primera instancia es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Silvio cuyas circunstancias personales ya constan, como autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.2º y 3º en grado consumadono concurriendo circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, a la pena de 56 JORNADAS DE TBC, DOS AÑOS DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMASasí como el pago de la mitad de las costas causadas en la presente causa. Que debo absolver como absuelvo a Raquel como autora de un delito del artículo 153.2 º y 3º del CP , respecto al menor Candido , por los hechos del día 3 de noviembre de 2011, declarando de oficio la mitad de las costas causadas en la presente causa. Conforme al artículo 57 del CP , se impone al acusado la medida de alejamiento consistente en prohibición de comunicación y de acercamiento al menor Candido por plazo de siete meses, pero se da por cumplida la misma a la vista de que el menor estuvo ingresado en centro de acogida desde diciembre de 2011 hasta febrero de 2013 inclusive. En materia de responsabilidad civil el acusado Sr. Silvio deberá pagar al menor Candido la cantidad de 360 euros a ingresar en cuenta corriente a nombre del menor, con aplicación del artículo 576 de la LEC ' (sic).

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la representación del coacusado Silvio , alegando los motivos que se examinarán en los Fundamentos de Derecho siguientes. El recurso se admitió a trámite mediante Providencia de 14 de Febrero de 2014, dándose el correspondiente traslado a las demás partes personadas. Evacuando dicho traslado, EL MINISTERIO FISCAL impugnó el recurso e interesó la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, y, la coacusada Raquel , dirigida por la Letrada Dª Marta Aspizua Córdoba y representada por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gómez, presentó escrito manifestando no impugnar ni adherirse al recurso. Seguidamente, el Juzgado mandó elevar los autos a esta Audiencia provincial.

TERCERO.-Recibida la causa el 1 de Abril de 2014 en la Secretaría de esta Audiencia, por Diligencia de Ordenación del mismo día se mandó formar el presente Rollo, registrándose, y turnándose la Ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección segunda Dª Carmen Gómez Juarros. Mediante Providencia de 12 de Mayo se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 19 de Mayo de 2014. Conforme al Acuerdo adoptado el 16 de Mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Presidenta de la Audiencia, debido a la reducción de la jornada laboral de la Ponente asumió la Ponencia la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

CUARTO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la resolución impugnada en cuanto no contradigan los siguientes, y:

PRIMERO.-Habiéndose conformado el Ministerio fiscal con la absolución de la coacusada, el objeto de la presente alzada se contrae a la condena del coacusado-apelante. El apelante viene condenado por un delito de lesiones no definidas como delito causadas en la persona del hijo de la coacusada, cuando el niño contaba con cuatro años de edad presentando un retraso madurativo, y con quien el apelante convivía dado que forma pareja sentimental con la coacusada. Las lesiones que la Sentencia apelada declara probado que el apelante causó al menor en la cara con un cigarro y con ánimo de menoscabar su integridad física, son tres quemaduras que tardaron en curar diez días sin dejar secuela alguna: 1ª).- Una quemadura en el canto externo del ojo derecho; 2ª).- Una quemadura en el canto externo del ojo izquierdo; y, 3ª).- Una quemadura bajo una de las fosas nasales. El apelante insiste en su absolución alegando que la Sentencia incurre en error al valorar la prueba practicada ya que, según termina el apelante diciendo en el escrito de recurso, ' consta fehacientemente acreditado cómo nunca tuvo intención alguna de lesionar a Candido , siendo que la quemadura en el mismo se produjo de una forma totalmente casual y accidental '. Y, es que, aunque la argumentación para justificar el alegado error, realizada a lo largo del escrito de recurso, no entra propiamente a tratar a fondo esta cuestión, lo que subyace es la tesis de que el menor únicamente presentaba una quemadura (' la quemadura'). Cuestión que no es baladí a los efectos de excluir en el apelante el ánimo de menoscabar la integridad física del menor, puesto que, efectivamente, si el niño hubiera presentado sólo una quemadura, ello sería compatible, conforme a las máximas de la experiencia y a la jurisprudencia menor citada en el escrito de recurso, con la versión del accidente doméstico que ha mantenido el apelante al declarar que él estaba de pie en el pasillo de la vivienda fumando un cigarro y hablando con su cuñado cuando el niño vino corriendo jugando con su primo, chocó con el apelante y se quemó accidentalmente en la cara a la altura del cigarro que sostenía en la mano el apelante. Pero lo cierto es que, como razona la Sentencia apelada, el hecho de que fueran tres las quemaduras, sin olvidar su localización en lugares tan alejados entre sí de la cara, excluye la versión del apelante toda vez que pone objetivamente de manifiesto la intencionalidad en la causación de las mismas aun cuando fueran de carácter leve.

SEGUNDO.-Como ya hemos apuntado, en realidad la argumentación del escrito de recurso no concreta el error en la valoración de la prueba alegado, en el hecho esencial y determinante de que fueran tres las heridas que presentaba el menor en la cara. Con el fin de dar coherencia a su versión del accidente doméstico el apelante ha mantenido que el menor se quemó al lado de un ojo, de manera que únicamente admite que el menor presentaba una quemadura en el canto externo de uno de los ojos. Pero ocurre que tres testigos apreciaron de forma directa que el menor presentaba las tres heridas y así lo han ratificado en el acto del Juicio oral (obrando unida al reverso de la portada de las actuaciones una copia de la grabación audio y vídeo de dicho acto): Dª Reyes , tutora del menor en el colegio público al que asistía el menor, siendo quien se percató de que el menor presentaba el jueves 3 de Noviembre de 2011 tres heridas ninguna de las cuales tenía antes (véase también a los folios 7 y 65); Dª Teodora , directora del colegio (folio 63); y Dª Zaira , la médico pediatra del sistema público de sanidad que atendió al menor acompañado de la tutora y la directora el lunes siguiente porque el viernes los coacusados no llevaron al niño al colegio después de que la tutora y la directora les preguntaran sobre las quemaduras (folios 8 y 67). Frente a dichos tres testimonios sobre cuya imparcialidad no hay duda alguna, no es de recibo que, preguntado el apelante sobre la herida que presentaba el menor al lado del otro ojo, es decir, en el plano contrapuesto a la quemadura que admite el apelante en su versión del accidente doméstico, se limite a negar su existencia, al igual que hace la coacusada, y viene a hacer la hermana mayor del menor, e incluso vienen a hacer la hermana y el cuñado del apelante (véase también a los folios 128 y 130). Con relación a la herida que presentaba el menor debajo de la fosa nasal derecha, es decir, en una zona no prominente de la cara, preguntado el apelante niega que fuera una quemadura afirmando que era una herida causada por el propio menor al haberse rascado la postilla por un grano de pus que tenía, al igual que declaran la coacusada y la hermana mayor del menor; sin embargo, y sin perjuicio de que debemos poner de relieve que la hermana y el cuñado del apelante llegan a negar también la existencia de esta herida -al igual que la herida de al lado del otro ojo- lo cual resulta relevante a los efectos de valorar la credibilidad del testimonio de éstos, tenemos que la pediatra declara que esta herida no podía ser por un grano porque tendría que haber seguido el eritema por los bordes alrededor del pus, resultando que la pediatra pudo apreciar directamente que la herida en cuestión no presentaba diferencia entre el centro y la periferia, como tampoco las otras dos heridas, siendo redondas las tres heridas y por tanto compatibles con la quemadura por cigarro, todo lo cual viene corroborado por la médico forense quien en sede plenaria ratifica sus informes (folios 20 y 144) y aunque cuando la forense examinó al niño ya habían curado las heridas aclara que todo médico sabe diferenciar una herida por quemadura y una herida por rascadura de un grano, y por tanto también la pediatra que atendió al menor, pese a que esta última reconozca no tener experiencia en casos de malos tratos. Nótese que el apelante admite que el menor presentaba una herida por quemadura, resultando que las otras dos heridas que presentaba el menor eran de las mismas características, y por tanto también por quemadura. Y, abundando en todo ello, no es que el apelante dijera de 'motu proprio' que accidentalmente el niño se causó una quemadura en la cara con el cigarro que el apelante estaba fumando; ni mucho menos se trata de que la tutora y la directora supusieran por su cuenta ya antes de poder llevar al niño a la pediatra, que las heridas eran quemaduras por cigarro; lo que ocurrió, según refieren ambas responsables del colegio, es que cuando preguntaron sobre las heridas al menor, éste les dijo espontáneamente que el apelante le había quemado con un cigarro.

TERCERO.-Así las cosas, no apreciándose error en la valoración que de las pruebas realiza la Sentencia apelada para establecer probado que el menor presentaba tres quemaduras leves causadas por cigarro alejadas entre sí y ubicadas cada una de ellas en lugares singulares de la cara, la conclusión lógica y natural es la de que hubo intencionalidad en su causación por parte del apelante, conclusión que corresponde hacer a los órganos judiciales con el auxilio de los peritos, no a los peritos. Llegados a este punto, visto que en el anterior Fundamento de Derecho, a la vez que revisábamos la prueba practicada en relación al hecho de si eran una o tres las quemaduras -para concluir que es correcta la valoración realizada en primera instancia, amplia y detalladamente razonada en la Sentencia apelada conforme al artículo 741.I de la Ley de Enjuiciamiento criminal -, ya hemos ido poniendo de manifiesto cuál es el real alcance que merecen las diligencias de prueba testifical y pericial practicadas, dando así respuesta a la mayor parte de la argumentación del escrito de recurso, añadiremos aquí dos consideraciones con el fin de terminar de dar respuesta a dicha argumentación. Que según la propia versión del apelante, ni la coacusada ni la hermana del apelante habrían podido presenciar los hechos por cuanto que ellas estaban en el salón, como tampoco los habría podido presenciar la hermana mayor del menor por cuanto que estaba en la cocina. Y, que la circunstancia de que el menor no mostrara especial temor hacia el apelante más allá de decir que no quería que el apelante le quemara más, así como la circunstancia de que no se hubieran detectado malos tratos del apelante hacia el menor con anterioridad a la comisión de estos concretos hechos, no son óbice para la condena de estos últimos como constitutivos de un delito de maltrato no habitual definido en el art. 153 del Código penal , y ello sin perjuicio de que después de haber estado el menor bajo acogimiento residencial desde el 19 de Diciembre de 2011 hasta el 15 de Febrero de 2013 haya regresado al domicilio familiar tras constatar las instituciones públicas ' los cambios positivos' que han experimentado los coacusados como resultado del plan de trabajo seguido con ellos (folios 3, 9, 272, 278 y 188, así como declaración plenaria de los testigos D. Gabriel y D. Higinio ).

CUARTO.-Dado que procede la íntegra desestimación del recurso, ex arts. 239 y 240 LEcrim las costas de esta alzada se impondrán a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación deducido por la representación del coacusado Silvio , frente a la Sentencia núm. 420/13 dictada el 31 de Diciembre por el Juzgado de lo penal núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz, en el Procedimiento abreviado núm. 308/13 seguido por un delito de maltrato no habitual en el ámbito familiar, del que dimana este Rollo; y, CONFIRMAR dicha Sentencia, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de clase alguna.

Con Certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe