Sentencia Penal Nº 233/2014, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 19/2014 de 05 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

Nº UNO DE JAEN

P. ABREVIADO Nº 174/2013

ROLLO DE SALA Nº 19/2014

SENTENCIA Número 233

Iltmos .Sres.

PRESIDENTE:

D. Pío Aguirre Zamorano.

MAGISTRADOS:

Dª. Esperanza Pérez Espino .

D. Jesús Maria Passolas Morales.

En la ciudad de Jaén, a cinco de noviembre de dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa 19/2014 dimanante del Procedimiento Abreviado 174/2013 seguidas ante el Juzgado de Instrucción núm. Uno de Jaén, por estafa y apropiación indebida,contra el acusado Tomás , D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1968, hijo de Alfredo y de Virtudes , con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM002 de Torredonjimeno, sin antecedentes penales, representado por la Procuradora Dª Candelaria Salido Castañer y defendido por el Letrado D. Diego Ortega García.

Siendo parte acusadora D. Evaristo y Dª. Estefanía , representados por el Procurador D. Rafael Juan Romero Vela y defendidos por el Letrado D. Luis Heredia Barragán y Dª Rosa , representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Soria Arcos y defendida por la Letrada Dª Celia Mª Pérez Conde, y como acusación pública el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Maria Passolas Morales.

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como un delito de estafa continuada del artículo 74 y 251.1 y 2 del C.P . y un delito continuado de apropiación indebida del art. 74 y 252 del C.P . en relación con el art. 250, apartado 6º en redacción anterior a la LO 5/2010 , de dicho hecho es responsable en concepto de autor el acusado por su participación directa y material en los hechos, no concurre circunstancia modificativa alguna.

Solicitando que se imponga al acusado por la estafa la pena de 2 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Por el delito de apropiación la pena de 3 años y 9 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 10 meses a razón de 8 euros/día con 5 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Siéndole de abono, en su caso, al acusado, el tiempo de privación de libertad experimentado por esta causa.

El acusado indemnizará a D. Evaristo y Dª Estefanía en la cantidad de 177.620 euros y a Jose Pedro y con Rosa en la cantidad de 202.571,33 euros. Dichas cantidades que se incrementarán en los intereses del art. 579 de la L.E.C .

Por el Procurador Sr. Romero Vela, en nombre y representación de Evaristo y Estefanía , como acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 , 251.2 del C.P . del que es responsable en concepto de autor D. Tomás , en calidad de administrador de la Entidad AJA PROMOCIONES Y DISEÑO S.L., no existiendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al acusado Tomás la pena de prisión de tres años, pago de las costas, abono, en su caso, de la prisión preventiva sufrida por esta causa. Y en concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Evaristo y Estefanía , en 177.620 euros, correspondiente al precio estipulado en la cláusula segunda del contrato de compraventa y de impuesto correspondiente al tipo del 7% IVA de dicha cantidad, cantidad que podrá ser incrementada conforme a lo establecido en el art. 576 de la L.E.C . Solicitando se declare responsable civilmente de forma directa como avalista del contrato la entidad bancaria UNICAJA por la cantidad de 177.620 euros.

Por la Procuradora Sra. Soria Arcos, en nombre y representación de Rosa , como acusación particular, calificó los hechos como constitutivos de delito de apropiación indebida, tipificado en el artículo 252 del C.P . en relación con el 249 y delito de estafa en su tipo agravado del art. 250. del C.P ., en cuanto afecta a vivienda y el acusado, a sabiendas de su situación financiera sigue aceptando las entregas a cuenta de su mandante hasta completarse el pago. De dichos delitos solicita que se declare responsable al acusado Tomás , en calidad de autor. No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad. Solicitando que se imponga al acusado las siguientes penas, por el delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P ., de un año de prisión y por el delito de estafa del art. 250 del C.P ., la pena de un año de prisión y multa de 12 meses. En concepto de responsabilidad que indemnice a su representada Sra. Rosa , en 202.571,33 euros, de principal más los intereses y costas, y como responsable civil solidario la entidad mercantil Unicaja, a cuenta del aval bancario o seguro de caución que dicha entidad ha tenido que suscribir por imperativo legal (ley 57/1968), para garantizar la promoción inmobiliaria objeto de la litis.

Por su parte la defensa de Tomás , solicitó la libre absolución de su representado.

SEGUNDO.-Remitidas las actuaciones a este Tribunal, se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 29 de octubre de 2014, con asistencia de las partes.

El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral eleva a definitivas sus conclusiones provisionales.

Por parte de la Letrada Sra. Pérez Conde, como acusación particular, modifica en el siguiente sentido:

Aplicación de la agravante vivienda habitual, art. 250.1 del C.P ., 4 años de prisión.

Delito de Apropiación indebida art. 252 y agravante del 250.6 del C.P , por especial gravedad de los hechos, solicitando la pena de prisión de 4 años.

Por el otro Letrado de la Acusación Particular Sr. Heredia Barragán, se adhiere a la petición del Ministerio Fiscal.

La defensa eleva a definitivas.

Con fecha 15 de diciembre de 2007, D. Jose Pedro , hoy fallecido y Dª Rosa formalizó en la localidad de los Villares (Jaén) contrato de compraventa sobre plano, de la vivienda número NUM003 del Proyecto de Construcción de 30 viviendas unifamiliares adosadas, sitas en el paraje conocido como ' DIRECCION001 ', término municipal de Los Villares, con D. Tomás como vendedor, mayor de edad, con domicilio en Torredonjimeno (Jaén), c/ DIRECCION000 , NUM002 , y D.N.I. nº NUM000 , y en su calidad de Administrador único de la entidad AJA PROMOCIONES Y DISEÑO, S.L. (CIF Nº B-23565542), por el precio de ciento ochenta y nueve mil trescientos diecinueve euros (189.319,00 euros), más la cantidad de trece mil doscientos cincuenta y dos euros, con treinta y tres céntimos (13.252,33 euros), en concepto de impuesto sobre el valor añadido, cantidades que fueron recibidas íntegramente por el vendedor y depositadas en la única cuenta de la entidad financiera UNICAJA, estableciéndose que las cantidades anticipadas por la parte compradora durante la construcción, se cubrirían mediante un seguro que garantizase el incumplimiento del contrato, no llegando la parte vendedora a suscribir ningún seguro, ni aval que garantizase las cantidades entregadas, sin darse al dinero recibido el destino de cancelar la carga hipotecaria, ni a realizarse su depósito en cuenta específica para la promoción donde controlar los ingresos de los compradores.

Con fecha 15 de abril de 2009, D. Evaristo y Dª Estefanía , igualmente en la localidad de los Villares compraron a D. Tomás , en su calidad de administrador único de AJA PROMOCIONES Y DISEÑO, SL., la vivienda número B-09, por el precio de ciento sesenta y seis mil euros (166.000,00 euros), más la cantidad de once mil seiscientos veinte euros (11.620,00 euros) correspondiente al tipo del 7% en concepto de I.V.A., lo que totalizó la cantidad de ciento setenta y siente mil seiscientos veinte euros (177.620,00 euros) cantidad que fue íntegramente pagada por los compradores, y que fue depositada igualmente en una cuenta única, pactándose en la cláusula tercera del contrato que la percepción de lo pagado, se cubriría mediante un seguro de aval bancario que emitiría UNICAJA y que garantizaba el incumplimiento del contrato, lo cual no fue realizado por el imputado.

En ambos contratos 'ut supra' referidos, se especificaba que lo vendido era libre de arrendatarios y ocupantes y sin más cargas que las que resultaren de los contratos, reservándose la compradora expresamente el dominio de la finca, hasta que fuese enteramente satisfecho por la parte compradora el total precio convenido.

Con fecha 30 de abril de 2008, antes de la entrega definitiva de las viviendas, se modificó y amplió la hipoteca pasando de 530.000 euros a 1.962.000 euros.

Con fecha 18 de junio de 2010 (protocolo 1295 del Sr. Notario D. Carlos Cañete Barrios) se modificó la hipoteca que fue ampliándose el periodo de carencia y modificándose el tipo de interés a favor del prestamista.

Las viviendas fueron vendidas sin cargas ni gravámenes y sin tener los compradores de las hipotecas contratadas, ni prestar su consentimiento, sabiendo los citados compradores que a la fecha del contrato que formalizaron, que había una hipoteca concertada con UNICAJA y que no le afectaba al ser el precio cierto conforme al contrato formalizado, y sin que no pudiera inscribirse lo adquirido como libre de cargas.

Fundamentos

PRIMERO.-A) Por el Ministerio Fiscal y acusaciones particulares se imputan a Tomás , un delito de estafa y un delito de apropiación indebida.

El primer ilícito requiere:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, hasta la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

6) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la doctrina jurisprudencial ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Antes y después, por tanto, de la vigencia de la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, que reformó profundamente el delito de estafa, el requisito fundamental de esta infracción delictiva, lo es el engaño que es su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y que tendrá que ser necesariamente, antecedente, causante y bastante.

Antecedente, por cuanto que tendría que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial, no siendo aptas, para originar el delito de estafa las hipótesis del denominado dolo subsequens. Causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de incidir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño. (En este sentido, entre muchas, sentencias 135/98, de 4 de febrero EDJ. 1998/643).

Como se afirma en S.A.P. Baleares de 25 de mayo de 2009 , debemos señalar que la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad (en general) se halla dentro del concepto de la tipicidad, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto, ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley Penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el impero del Derecho ante vicios puramente civiles.

Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la estafa existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento; propósito difícil de demostrar, desde luego, y que ha de obtenerse por ello normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para, con su concurso, llegar a la prueba plena del hecho-consecuencia, inmerso de lleno en el delito.

Y concretamente en los denominados negocios civiles criminalizados, es el contrato el que se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Se trata de contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil (en el caso que os ocupa, las compraventas de los pisos), con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la estafa.

Más ha de entenderse que ese engaño ('simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe', dice al Tribunal Supremo), ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto; pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. De hecho, el Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, artículos 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 diciembre 1993 ). Es por ello que el negocio criminalizado será puerta de la estafa sólo cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una asechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa (es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248 del Código Penal ).

Nos encontramos entonces, con los mal llamados negocios jurídicos criminalizados, que se caracterizan, porque el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de la otra parte y del propio incumplimiento de las obligaciones contraídas, mediando la buena fe y confianza de los perjudicados, existiendo un dolo inicial de incumplimiento, o dicho en los términos recogidos en las SSTS de 12 de mayo de 1998 y 2 de marzo de 2000 'prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales, para instrumentarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio y perjuicio para las víctimas, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones adquiridas en la relación contractual, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo penal'.

Siendo reiterada doctrina jurisprudencial, recogida en SAP Sevilla de 12 de diciembre de 2008 , la que afirma que sabido es que el mero incumplimiento contractual no puede equipararse a una estafa, ni la existencia de vicios en la construcción tampoco puede equipararse necesariamente al engaño típico del delito de estafa; para ello es preciso que ese incumplimiento obedezca a una intención inicial de no cumplir, sea muy relevante y conocido por el vendedor, que, pese a ello lo oculta al comprador, como ocurre en los supuestos enjuiciados en las sentencias del Tribunal Supremo nº 215/04, en que se venden viviendas afectadas de aluminosis ; 1994/06, de 20-10-06 , en que se vende un inmueble pese a que parte de la edificación no se encontraba amparada por la licencias de obras; 1280/04, de 8-11-04, en que hay venta ocultando que el inmueble está pendiente de demolición por acuerdo administrativo; y 2344/03, de 4-4-03 en la que el engaño consistió 'en la compra de un viejo edificio para ser rehabilitado, que fue vendido a los querellantes mediante una memoria de calidades que 'hacía constar expresamente que la estructura del inmueble remozado era una estructura metálica, dando así una apariencia de seguridad del edificio', añadiendo 'el contenido de esta memoria no se ajustaba a la realidad, lo que conocía el acusado en el momento de vender las viviendas, ni se ajustó en el posterior desarrollo de la obra'.

Y muy recientemente el Tribunal Supremo se ha pronunciado en Sentencia número 729/2010 , afirmando que 'debemos recordar como esta Sala, SSTS. 1469/2000 de 29.9 (RJ 2000 , 8105 ), 1362/2003 de 22.10 (RJ 2003 , 7629 ), 564/2007 de 25.6 , 672/2009 de 25.6 (RJ 2009 , 6682 ), 977/2009 de 22.10 (RJ 2009, 7786), tiene declarado que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de dicha Sala ( Sentencia 17 de noviembre de 1999 (RJ 1999, 8714 ) y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 (RJ 2000, 5794), entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como se decía en la STS 16.10.2007 (RJ 2007, 7313), procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97 (RJ 1997, 7986), indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Consecuentemente esta modalidad de estafa, aparece -vid STS. 1998/2001 de 29.10 (RJ 2001, 9476)- cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, alterándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (SS.T.S. de 12 de mayo de 1998 (RJ 1998, 3601), de 2 de mato (RJ 2000, 483) y 2 de noviembre de 2000 (RJ 2000, 8925), entre otras).

De otra manera, reiterando lo anterior y como dice la STS 628/2005 de 13.5 (RJ 2005, 5861): 'Por tanto, para que concurra la figura delictiva de que se trata resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación.

Al respeto, existe abundantísima jurisprudencia que cifra el delito de estafa en la presencia de un engaño como factor antecedente y causal de las consecuencias de carácter económico a que acaba de aludirse (por todas SSTS 580/2000, de 19 de mayo (RJ 2000 , 3533 ) y 1012/2000, de 5 de junio (RJ 2000, 5241)).

Por ello, reiteradamente la Sala casacional ha declarado a estos efectos que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso ante un 'dolo subsequens' que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia.

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso de los demás elementos del tipo de la estafa ( STS 8.5.96 (RJ 1996, 3803)).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5 (RJ 1994, 3696)-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.9.91 ( RJ 1991, 6198), 24-3-92 ( RJ 1992, 2435), 5.3.93 (RJ 1993, 1841 ) y 16.7.96 (RJ 1996, 5915).

Es decir, que debe exigirse tal y como ya se ha dicho más arriba un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo 'subsequens', sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

En definitiva, la Sala casacional ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 (RJ 2006, 41)- se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito.

Sin perjuicio de lo que antecede, la prueba documental y declaraciones del acusado y partes acusadoras, en el acto del Juicio Oral, reconocen los contratos y destino del precio, por lo que habrá de acudirse a la valoración de los indicios con los requisitos ya expresados 'ut supra'.

Y así existe un hecho base acreditado como son los contratos entre compradores, sin que se mencione en los mismos, con expresión de libre de cargas, estando su precio determinado. A lo que habrá de añadirse que a las fechas de los mismos era conocido por el vendedor la hipoteca inicial, realizando después el periodo de carencia (18/6/2010) la ampliación de hipoteca hasta la cifra de 1.962.000 euros y ampliando el periodo de carencia previamente a la entrega de las viviendas.

De ello ha de inferirse que el acusado determinó un precio de venta ocultando el inicial contrato de hipoteca dato anterior, y que posteriormente ni comunicó la ampliación o prorroga lo que habrá de considerarse como mantenimiento del inicial actitud dolosa, lo que se reitera durante la construcción de adquirido, con conocimiento de la imposibilidad de inscripción en el Registro de Propiedad correspondiente, salvo que se hicieren cargo los compradores de una carga de la que no fueron informados, lo que produjo el efectivo perjuicio económico.

Por lo que los hechos habrán de ser calificados como un delito de estafa continuada previsto y penado en el art. 251. 2 del Código Penal en relación con el art. 47 del mismo texto penal sustantivo.

B) Se imputa al acusado la comisión de un delito de apropiación indebida que requiere 1º) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble.

2º) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entrega o devolver la cosa.

3º) Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, y

4º) Un elemento subjetivo de ánimo de lucro, con plena conciencia y voluntad a costa del perjudicado ( Sentencias 135/98, de 4 de febrero , 840/2000 12 de mayo y 1566/2001, de 4 de septiembre ).

En la apropiación indebida, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 1311/2000, de 21 de julio , existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo' -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza, que el acto de distracción o disposición espurea intrínsecamente lleva consigo.

Se exige, pues, un nexo de culpabilidad, en cuanto que reclama para poderse apreciar, no solamente la conciencia del acto, sino el deseo de incorporarlos a su patrimonio, con ánimo de lucro cuyo elemento culpabilístico. En la técnica del derecho penal, es considerado como un elemento subjetivo del injusto, que evita la posibilidad de cometer el delito por imprudencia.

Siendo unánime el criterio jurisprudencial que establece que para la existencia del delito de apropiación indebida es requisito imprescindible la concurrencia de un ánimo de lucro y el consiguiente enriquecimiento ilícito producido por el ingreso en el propio patrimonio de las cantidades recibidas, distrayéndolas de su comprometido destino. De modo que el simple incumplimiento de formalidades exigidas por la Ley no devienen automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio, porque ello supone prescindir de elementos sustanciales del tipo penal que ya han sido mencionados.

El animus remn sibi habendi se caracteriza por dos elementos: a) la voluntad, al menos eventual, de privar de sus bienes de forma definitiva al titular de los mismos; y b) la voluntad de incorporarlos a su patrimonio.

En la apropiación indebida, como recuerda la STS 13/2000 de 21 de julio , existe un componente de deslealtad o 'incumplimiento del encargo, mandato o instrucciones recibidas que a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza, que el acto de distracción o disposición espurea intrínsecamente lleva consigo.

SEGUNDO.- Dicho lo anterior y como se afirma en SSTS de 28/06/2004 y 08/01/2008 y respecto del delito de estafa es necesario que el sujeto pasivo haya obrado infringiendo sus deberes respecto del adquirente, aprovechando la diferencia del contrato existente entre las partes y la situación registral del inmueble, y cobro de lo pactado momento en el que se consuma el ilícito.

Pero ello no implica que la estafa, lleve aparejada el delito de apropiación indebida, pues dicha apropiación es consecuencia de la estafa, es decir, el desplazamiento económico y un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer materializado nexo causal en el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo, lo que traduce como integrante de la estafa.

De lo cual se ha de deducir que un elemento del ilícito de estafa, no puede integrar un nuevo ilícito apropiatorio indebido.

Por lo que la receptación del dinero, con independencia del destino que se le diera no integra el delito de apropiación indebida, mediando el ilícito de estafa que supone el desplazamiento provisional. No encontrándonos ante un ilícito en dos actos..

Debiendo ser absuelto el acusado del delito de apropiación indebida.

TERCERO.-En cuanto a la agravación instada por la Letrada Sra. Pérez Conde y concretada en el art. 250.1.1 del C. Penal , es decir cosa de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad, la jurisprudencia tiene establecido de forma reiterada que la aplicación del subtipo agravado de vivienda ( art. 250.1.1º del C.P . EDL 1995/16398) requiere lógicamente que se trate de la primera vivienda, única forma de considerarla un bien de primera necesidad; de modo que si no constituye el domicilio habitual o la morada del perjudicado no cabe dispensarle una protección reforzada en el ámbito penal, protección que se halla pues vedada para las segundas viviendas o para aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( SSTS 620/2004, de 4-7 EDJ 2004/82722 297/2005, de 7-3 EDJ 2005/33601 ; 302/2006, de 10-3 ED) 2006/31799 1256/2009, de 3-12 EDJ 2009/307282 ; y 592/2012, de 16-7 EDJ 2012/153789, entre otras).

Siendo así, es claro que no procede apreciar el subtipo agravado del art. 250.1.10 del C. Penal EDL 1995/16398 , pues, tal como se argumentó, no se está ante la venta de una vivienda como bien de primera necesidad, pues nada de ello se desprende de la narración fáctica.

Extremo el anterior que no es objeto de significarse en la relación de hechos del Ministerio Fiscal y en el correspondiente a las partes acusadoras y ello sin perjuicio de que las viviendas pudieran ser ocupadas por sus compradores, posteriormente.

Por lo que no habrá de estimarse la agravante específica alegada.

Por lo que los hechos habrán de ser calificados, como un delito de estafa continuada, previsto y penado en el art. 249 en relación con el art. 250.1.6 dada la cuantía del desplazamiento económico del Código Penal en relación con el art. 47 del mismo texto penal sustantivo.

CUARTO.-Del citado delito es responsable en concepto de autor Tomás , por su participación material y directa, conforme al contenido del art. 28 del Código Penal .

QUINTO.-No concurren en la conducta de Tomás , circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

SEXTO.-Calculo de pena.

El delito de estafa del art. 249 en relación con el artículo 250.1.6 del Código Penal está castigado con una pena de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, determinándose en el artículo 74.2 del C.P . para el delito continuado la imposición de la pena en su mitad superior.

Por este Tribunal se tiene en cuenta la ausencia de antecedentes penales del acusado y el número de contratos, en este caso dos que han determinado el elemento subjetivo del injusto, lo que ponderado, determina que la pena a imponer sea de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión y multa de 9 meses y 1 día con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria por tiempo de 5 años , siendo el impuesto unidad penológica indivisible de más o menos ( art. 70 del C.P .).

Debiéndose abonarse el tiempo privado de libertad por esta causa y siendo de aplicación la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 54 C.P .).

SÉPTIMO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también criminalmente si se derivaren perjuicios ( art. 116 del C.P .), estando estas últimas concretadas en las cantidades abonadas por Evaristo , Estefanía 177.620 euros y Rosa , en 202.572,33 euros, a las que habrán de ser de aplicación los intereses moratorios del art. 576 de la L.E.Cr .

Sin que proceda pronunciarse este Tribunal sobre responsabilidad directa o subsidiaria alguna al no estar acreditado la constitución del seguro o aval.

OCTAVO.- Procederá imponer las costas causadas al acusado conforme al contenido del artículo 123 del C. Penal .

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que debemos de absolver y absolvemos a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida .

Que debemos de condenar y condenamos a Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de estafa ya calificado a la pena de prisión de tres años, seis meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de multa en la extensión de 9 meses y un día con cuota diaria de 2 euros y responsabilidad personal subsidiaria de 5 meses.

Que debemos condenar y condenamos a Tomás a que abone a Evaristo y a Estefanía , en concepto de responsabilidades civiles la cantidad de 177.620 euros, a las que habrán de ser de aplicación los intereses moratorios del art. 576 de la L.E.Cr .

Que debemos condenar y condenamos a Tomás a que abone a Rosa , en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 202.571, 33 euros, a las que habrán de ser de aplicación los intereses moratorios del art. 576 de la L.E.Cr .

Con imposición de las costas al condenado.

Debiendo serle de abono, en su caso, el tiempo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentando ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Cr .

Y luego que sea firme esta Sentencia, pase al Ministerio Fiscal para que dictamine.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.