Sentencia Penal Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 1844/2016 de 17 de Abril de 2017

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934582,914933800

Fax: 914934584

GRUPO DE TRABAJO 2 EL

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0248276

Procedimiento Abreviado 1844/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 04 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1185/2008

SENTENCIA 233/2017

Magistrados

D CARLOS FRAILE COLOMA

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES

Dª CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid, a 17 de abril de 2017

Visto en juicio oral y público ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial el procedimiento abreviado al margen referenciado, seguido contra el acusado don Gonzalo con DNI nº NUM000 , mayor de edad, con antecedentes penales y en libertad por esta causa.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por Piedad Gutierrez Cruz, la Acusación Particular, representada por el Letrado don Jaime Ortiz Peñalver y el acusado, el Sr. Gonzalo , defendido por el letrado SrGuillermo Regalado Nores ; y siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular, previsto y penado en los artículos 74 , 392 en relación con el artículo 390.1.2ª, en concurso ideal del artículo 77 del CP con un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6ª del Código Penal conforme a la redacción anterior a la LO 5/10, siendo responsable del mismo el acusado en concepto de autor.

El concurso se regirá por las reglas de la LO 1/15, de modificación del CP, por ser la más favorable

Solicitó la imposición de las siguientes penas:

1.- Por el delito de falsedad, la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2.- Por el delito de estafa, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de OCHO MESES con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Y la imposición de las costas procesales.

Como responsabilidad civil, interesó que el acusado indemnizase D. Roman , en la cantidad de 47.820 euros, a la empresa MARLEJAN, SL, en la cantidad de 47.820 euros y a D Jacinto en la cantidad de 23.550 euros, cantidades que deberán ser incrementadas en el interés legal, conforme al artículo 576 de la LEC .

SEGUNDO.-La Acusación Particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1 apartado 2º y un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 250.1 apartado 6º, según redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos, actualmente, apartado 5º.

Ambos con carácter continuado y en concurso ideal, de conformidad con los artículos 74 y 77 del CP , rigiéndose el concurso por las reglas de la LO 1/15, de modificación del CP, por ser la más favorable.

El acusado es responsable de los mismos en concepto de autor y solicitó la imposición de las siguientes penas:

1.- Por el delito continuado de estafa, la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de OCHO MESES, a razón de 3 euros diarios.

2.- Por el delito continuado de falsedad, la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de SEIS MESES, a razón de 3 euros diarios.

En ambos casos con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

Como responsabilidad civil, interesó que se condenase al acusado a indemnizar a D. Roman con la suma de 77.657 euros, a la Sociedad MARLEJAN, SL, con 47.820 euros y a D. Jacinto , con 23.550 euros, intereses y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

TERCERO.-La defensa del acusado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido.

El acusado, Gonzalo , con DNI NUM000 , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5ª, de fecha 29 de mayo de 2006 , firme el 15 de febrero de 2007 , por un delito de apropiación indebida a la pena de dos años de prisión, constituyó en el año 2004, una sociedad con el nombre de Gonzalo , cambiando su denominación social el 7 de febrero de 2007, con el nombre de EMERPLAN SERVICIOS DE EMERGENCIA, SL.

Ese mismo año, el acusado contactó con Roman , Edmundo , como representante y administrador de la empresa MARLEJAN, SL, y Jacinto , exponiéndoles un proyecto consistente en la comercialización a nivel nacional de desfibriladores semiautomáticos.

Para el desarrollo empresarial del mismo, los perjudicados aportaron las siguientes cantidades:

El Sr. Edmundo , en representación de la empresa MARLEJAN, SL, una sola aportación, en dos cheques, uno de 30.000 y otro de 10.000 euros, lo que hace un total de 40.000 euros, el 5 de febrero de 2007.

El Sr. Roman , el 2 de febrero de 2007, aportó 50.000 euros y el 19 de septiembre de 2007, 38.000 euros.

El Sr. Jacinto , el 30 de noviembre de 2007, aportó 23.550 euros.

En el mes de enero de 2008, estas aportaciones se elevaron a escritura pública, otorgada en Madrid, el 22 de enero de 2008, número 342 del protocolo del Notario Don Antonio Luis Reina Gutiérrez, donde se cuadraron las aportaciones de cada uno, suscribiendo D Roman la suma de 47.8220 euros, en compensación de parte de su crédito, la Sociedad MARLEJAN, SL, 47.820 euros, en compensación de su crédito, y don Jacinto , 23.550 euros, en compensación de su crédito, recibiendo, todos ellos, participaciones por ese valor nominal.

El Sr. Jacinto , como Director Comercial de la empresa, buscaba clientes y mantuvo múltiples reuniones con posibles compradores, para presentar sus productos y servicios haciendo muchas propuestas comerciales, sin que cerrasen casi ninguna, dos desfibriladores, uno para un gimnasio Palestra y otro para otro gimnasio en Majadahonda. Alcanzaron un acuerdo de distribución con General Electric, un acuerdo verbal para distribuir los productos de la marca Zolt.

Las facturas obrantes en autos, que se extendieron a partir de julio de 2007, se corresponden con visitas que el Sr. Jacinto efectuó a clientes o que fueron realizadas por otra persona que trabajaba en el Departamento Comercial con él.

Las facturas obrantes a los folios 92 a 95 de las actuaciones carecen de sello o firma y no consta su introducción en el tráfico jurídico.

Fundamentos

PRIMERO.-Ambas acusaciones, aunque solicitando distintas penas por los hechos que se imputan al acusado, los califican como un concurso medial entre un delito de falsedad en documento mercantil, y un delito de estafa.

La conducta típica inicial sería entonces la falsedad de las facturas que el Sr. Gonzalo extendió, considerando que ésta fue concebida como medio y, por tanto, funcionalmente subordinada, a provocar el engaño en los socios para que aceptaran aportar capital en la empresa EMPERPLAN, con la intención de obtener un beneficio económico ilícito.

El núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo, engaño que debe estar propiciado por el sujeto activo --entre otras SSTS 1169/99 de 15 de Julio y 1566/2004 de 26 de Diciembre y las en ella citadas--.

En efecto, si algo caracteriza el delito de estafa es la necesidad de que en el iter comisivo se cuenta con la cooperación del sujeto víctima del engaño que colabora de este modo y en virtud de error, a su propio empobrecimiento, de suerte que, inducido por el sujeto activo, en adecuado nexo de causalidad, efectúa el acto de disposición en su propio perjuicio.

La defensa basa su posición exculpatoria en la inexistencia de engaño, en que no existió engaño antecedente. Esta cuestión será el objeto de nuestra reflexión teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo y las concretas circunstancias concurrentes.

En el presente caso, como hemos indicado, nos encontramos con un proyecto de empresa en la que, según afirman las acusaciones, para dar apariencia de solvencia y convencer fraudulentamente a los socios de que se trataba de una buena inversión, se presentaron unas facturas falsas, que no respondían a operaciones reales, y, tras ese engaño, éstos invierten importantes sumas de dinero que les produce un perjuicio económico porque no las recuperan.

Procede, así, que en sede teórica se recuerde la teoría de los negocios jurídicos criminalizados y la distinción entre el dolo civil y el dolo penal.

Como recuerda la STS de 17 de Noviembre de 1997 '....la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles....'. En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuridicidad penal, quedando extramuros de ella el resto de ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Sólo así se salvaguarda la función del derecho penal como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes --el sujeto activo-- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, y entre otras muchas, la STS de 20 de Julio de 1998 , afirma que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño -- SSTS de 16 de Marzo de 1995 y las en ella citadas, y entre las más recientes, ad exemplum las STS 309/2001 de 26 de Febrero --. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante -- SSTS 1946/2000 de 11 de Diciembre y 61/2004 de 20 de Enero .

El engaño propio de la estafa debe reunir, como se ha dicho, copulativamente tres caracteres: ser antecedente, bastante y causante. La declaración de ser antecedente debe constar expresamente y estar fundada en una prueba idónea que sustente tal afirmación. En definitiva, se trata de la prueba del dolo, que, como elemento interno que es, sólo puede ser aprehendido fuera de los casos de confesión de la persona concernida, por medio de prueba indirecta o indicios, STS 33/2005, de 19 de enero , entre otras.

Ello nos lleva, en primer término, a examinar las fechas de las facturas obrantes en autos y las fechas en las que los perjudicados efectuaron las aportaciones dinerarias, pues, lógicamente, si el medio para provocar el engaño son esas facturas, deben ser, obligatoriamente, anteriores a esa entrega de dinero.

Pues bien, según se ha hecho constar en el relato fáctico de la presente resolución, las aportaciones de capital fueron efectuadas en las siguientes fechas:

El Sr. Edmundo , en representación de la empresa MARLEJAN, SL, el 5 de febrero de 2007; el Sr. Roman , el 2 de febrero de 2007, aportó 50.000 euros y el 19 de septiembre de 2007, 38.000 euros y el Sr. Jacinto , el 30 de noviembre de 2007.

Y ello, porque, a pesar de que el Sr. Roman insistió en el juicio en una tercera aportación que, según dijo, realizó el 11 de diciembre de 2007, y que ascendía a 18.000 euros, lo cierto es que ello no respondió realmente a ninguna aportación de capital, sino a un préstamo, lo que se acredita desde el momento en que no se reclama en este procedimiento como las demás cantidades en el escrito de acusación, sino sólo las dos primeras.

Las facturas que obran en autos, en los folios 92 y siguientes, se extienden a partir del mes de julio de 2007, no hay ninguna anterior a esa fecha, por lo que los dos primeros perjudicados es imposible que efectuasen sus aportaciones en el fraudulento convencimiento de que respondían a operaciones realizadas por la empresa y que esa supuesta solvencia fuese la base del engaño para hacer la aportación. Tomaron esa decisión únicamente en base a un proyecto que les expuso el acusado, que, en aquel momento les pareció interesante y que podía tener proyección, asumiendo el riesgo.

Por lo que se refiere al Sr. Jacinto , a pesar de que él hizo su inversión posteriormente, no puede invocar en absoluto que estaba siendo engañado, pues ocupaba el puesto de Director Comercial y él era el encargado de hacer todas las visitas a los posibles compradores y ofrecer sus productos y servicios, controlaba perfectamente lo que se vendía y lo que no, o sea, que ningún engaño se pudo realizar en ese aspecto.

Esas aportaciones se efectuaron, igualmente, antes de la celebración de la reunión que tuvo lugar el 31 de octubre de 2007, reunión en la que, según la versión expuesta por la acusación, se genera todo el engaño.

No ha quedado probado, por tanto, ni la existencia de un concurso de delitos ni la comisión de un delito de estafa.

El testigo Sr. Jacinto declaró que él efectuó múltiples visitas con el fin de ofrecer sus productos y servicios, que se hicieron tantas reuniones que llegó a plantear la necesidad de tener que contratar a más gente. Se cerraron algunas operaciones, aunque pocas, y hubo gastos de oficina y salarios, a él concretamente, según afirmó en el acto del juicio, le pagaban alrededor de los 2.000 euros al mes. De esta prueba se puede deducir que la empresa desarrolló la actividad para la que se había constituido, independientemente de que por los factores que fuesen, ya sea mala gestión, la crisis económica por la que estaba atravesando el país o cualquier otro, no se obtuvieran los resultados proyectados inicialmente.

Esta Sala considera que estamos en presencia de un negocio en el que el acusado expuso un proyecto arriesgado para el que necesitaba financiación, y que fue aceptado por los denunciantes, a sabiendas del riesgo de comportaba, sin que consten acreditadas las maniobras antecedentes supuestamente realizadas para obtener la participación de los mismos en la sociedad constituida al efecto. Lo que ocurrió es que no se previó por ninguno de ellos el nefasto resultado que se iba a obtener.

SEGUNDO.-En segundo término, debemos analizar si las facturas extendidas por el acusado, obrantes a los folios 92 y siguientes de las actuaciones, constituyen un delito de falsedad en documento mercantil.

El delito de falsedad documental supone la mutación de la verdad en cualquiera de las formas establecidas en los artículos 390 y concordantes del Código Penal .

Es reiterada la doctrina jurisprudencial para la que, además del elemento objetivo o material propio de toda falsedad en que consiste la mutación de la verdad y del subjetivo o dolo falsario consistente en la conciencia y voluntad del agente de trasmutar la realidad, la falsedad documental requiere que la'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documento. ( SSTS 3/6/2004 y 5/7/2004 ).

Por eso, la primera de dichas sentencias afirma que ha de rechazarse la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para perturbar el trafico jurídico pues, al fin, y como señala la S de 26/6/99, la razón de ser de la incriminación de las conductas falsarias se halla en la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad de forma perjudicial para los interesados en una eventual relación jurídica .

De ahí que la S 24/9/2002, enseñe que, sólo cifrándolo en el trafico jurídico, es posible captar plenamente el sentido de este tipo de delitos falsarios pues solo en la medida en que un documento entra en ese tráfico o está destinado al mismo su adulteración cobra relevancia penal de modo que no se comete el delito de falsificación documental cuando no obstante concurrir el elemento objetivo típico se aprecia en la conducta del agente una finalidad que resulta ser inocua o de nula potencialidad lesiva.

En parecidos términos se expresa la S 11/12/2003 cuando dice que constituye presupuesto necesario de este tipo de delito el daño real o meramente potencial en la vida del derecho a que está destinado el documento y que la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales de tal modo que deberá negarse la existencia del delito de falsedad documental cuando haya constancia de que tales intereses no han sufrido riesgo alguno.

En el presente caso, excepto las facturas contenidas en los folios 92 a 95, nos encontramos ante facturas pro forma, tal y como declaró el acusado en el acto del juicio, que no son facturas reales.

La factura pro forma es un documento que declara el compromiso del vendedor o arrendador de proporcionar al comprador o arrendatario los bienes y servicios especificados a un concreto precio.

La SAP de La Coruña (Sección 6ª) nº 226/2012, de 28 de septiembre, indica que, 'en la práctica, se suele emplear como un presupuesto autentificado del proveedor de los bienes o servicios, para documentar una oferta comercial, con indicación de la forma exacta que tendrá la factura tras el suministro, pero no tiene valor contable, ni como justificante'.

Ello concuerda con la declaración efectuada por el Sr. Jacinto en sede de Instrucción, y no contradicha en el plenario, folio 341 de las actuaciones, de que 'todas las facturas se corresponden con visitas que yo he efectuado a clientes o que ha realizado otra persona que trabajaba en el departamento comercial con nosotros. Que no vendimos nunca nada, que sí hicimos muchas propuestas comerciales pero no cerramos prácticamente ninguna operación en el 2007, salvo dos desfibriladores para un gimnasio de Palestra y para otro gimnasio en Majadahonda. Que fueron a ver cómo podían comprar una ambulancia y se desplazaron hasta Orense para ello. También se reunieron con la Directora de marketing de Philips. Intentaron que les diera la distribución directa de sus productos pero no se consiguió porque tenían la exclusiva con Laerdal'.

Por lo tanto, esas facturas no estaban destinadas a su utilización en el tráfico jurídico, sino que eran presupuestos, proyectos que se dirigían a las empresas indicándolas el precio que podían tener sus productos o servicios, y, por ello, no constan en la contabilidad de ninguna de las mismas.

Respecto a las facturas documentadas en los folios 92 a 95 calificadas de falsas, esta Sala alberga serias dudas sobre si tuvieron potencialidad de incidir en el tráfico jurídico porque carecen de sello o firma y desconocemos, porque no se ha probado nada al respecto, con qué intención se confeccionaron estos documentos. En cualquier caso, los documentos en cuestión nunca afectaron a las relaciones jurídicas de las partes, y no se ha acreditado que ingresaran en el tráfico jurídico con vocación probatoria.

En cuanto al Modelo 347, obrante a los folios 83 y siguientes de las actuaciones, el Real Decreto 2027/1995, de 22 de diciembre, en vigor al suceder los hechos enjuiciados, concibe esta declaración anual de operaciones con terceros 'como un instrumento necesario para la realización de una gestión tributaria eficaz, con una incidencia especial en las actuaciones de comprobación e investigación que realiza la inspección de los tributos', e insiste en que su finalidad declarada de 'aproximación de los criterios de información que contienen la declaración anual de operaciones con terceras personas a los principios impositivos que emanan de la normativa reguladora del IVA' no supone un menoscabo en la concepción de esta declaración como instrumento 'de general aprovechamiento para la gestión del sistema tributario en su conjunto'.

El Modelo 347 tiene una utilidad fundamental para la gestión del IVA, pero no puede sustituir por sí mismo a las autoliquidaciones y su valor es meramente informativo.

En ella han de incluirse sólo las operaciones superiores a 3000 euros, y han de figurar todas éstas, con independencia de que estén sujetas o no a IVA, o sujetas pero exentas.

El Modelo 347 presentado por el acusado, según se alega por la Acusación Particular, contiene irregularidades detectadas después de cruzar los datos del mismo con los de las correlativas declaraciones de operaciones de sus clientes y proveedores, pero ello no ha sido objeto de acusación en este procedimiento.

En atención a todo lo expuesto, debemos absolver al acusado de todas las imputaciones que se han efectuado.

TERCERO.-Las costas procesales se declaran de oficio.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a don Gonzalo de todos los hechos de los que venía siendo acusado declarando las costas de oficio.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casacion del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciado ante esta Audiencia en el plazo de cinco dias habiles a contar desde el siguiente a su notificacion.

Asi por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.