Sentencia Penal Nº 233/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 509/2017 de 02 de Junio de 2017

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Sección: EST

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000509/2017

NIG: 3803843220150019629

Resolución:Sentencia 000233/2017

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000202/2016-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Julia

Apelante Marí Jose Frauke Hanna Walzberg Maria Candelaria Rodriguez Gonzalez

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. JOAQUÍN LUIS ASTOR LANDETE

Magistrados

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ

D./Dª. ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de junio de 2017.

Visto, en nombre de S.M., el Rey, ante esta Audiencia Provincial, el Rollo de Apelación número 509 /2017, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife, seguida por los trámites del Procedimiento Abreviado nº 202 /2016, habiendo sido partes, de la una y como apelante, DOÑA Marí Jose , representada por la Procuradora de los Tribunales DOÑA MARIA CANDELARIA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ y defendido por la Letrada DOÑA FRAUKE HANNA WALZBERG; y como parte apelada y en el ejercicio de la acción pública el MINISTERIO FISCAL y ponente la Ilma. Sra. DOÑA ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO , quien expresa el parecer de la Sala .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santa Cruz de Tenerife , con fecha 20 /3 /17, se dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

quot;Que debo condenar y condeno al acusado Marí Jose como autora penalmente responsable de un delito LESIONES del art. 147.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas procesales.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil la condenada deberá indemnizar indemnizar a Julia en la cantidad de 120 euros por el día de hospitalización, 720 euros por los días impeditivos (a 90 euros día) y en 1800 euros por los días no impeditivos (a 50 euros por día) que tardó en curar de sus lesiones (haciendo un total de 2640 euros).Además deberá indemnizarle en los gastos médico-quirúrgico o farmacéuticos ocasionados por este hecho si se acreditan en ejecución de sentencia y con aplicación del art. 576 LEC .quot;

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declaran probados los siguientes hechos:

quot;UNICO.- Se considera probado y así se declara queEntre la una y la una y media del día 30 de octubre de 2015, la acusada Marí Jose , con D. N. I. NUM000 , mayor de edad, sin antecedentes penales, encontrándose discutiendo con otras personas en la zona del baño de la discoteca 'Bongó' sita en la Avenida Anaga de Santa Cruz de Tenerife, le propinó un fuerte golpe en la cara a Julia con ánimo de menoscabar su integridad física.

Como consecuencia de la agresión, la víctima sufrió la fractura de los huesos propios de la nariz, que precisó, además de una primera asistencia facultativa, pruebas radiográficas con posterior reducción nasal, drenaje y férula, tardando en curar un total de 45 días de los que 8 fueron impeditivos para las actividades habituales y 1 de ingreso hospitalario, sin que hayan quedado secuelas.quot;

TERCERO.- Notificada la misma, se interpuso contra ella Recurso de Apelación por la representación procesal de Doña Marí Jose ,invocando como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba, vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . y del principio in dubio pro reo, así como vulneración del principio de proporcionalidad . Dado el oportuno traslado al Ministerio Fiscal y resto de partes, el Ministerio Fiscal formuló oposición al recurso.

CUARTO.- Una vez recibidos los Autos en esta Sección, formado el rollo de Apelación núm. 509 /2017, se señaló para día para la deliberación, votación y fallo del recurso, designándose como ponente a la Magistrada Doña ESTHER NEREIDA GARCÍA AFONSO, quedando los autos vistos para Sentencia

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia apelada que se dan por reproducidos .

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Doña Marí Jose recurre la sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 202/2016, en la que se le condenaba como autora penal y civilmente responsable de un delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 5 EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y al abono de las costas procesales. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar indemnizar a Julia en la cantidad de 120 euros por el día de hospitalización, 720 euros por los días impeditivos (a 90 euros día) y en 1800 euros por los días no impeditivos (a 50 euros por día) que tardó en curar de sus lesiones (haciendo un total de 2640 euros). Y deberá indemnizarle en los gastos médico-quirúrgico o farmacéuticos ocasionados por este hecho si se acreditan en ejecución de sentencia y con aplicación del art. 576 LEC .quot;

Los motivos sobre los que se articula el recurso de apelación ahora resuelto, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , son: a) error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E . e in dubio pro reo; y b) vulneración del principio de proporcionalidad .

El primer motivo de impugnación se fundamenta, en síntesis, en que la única de prueba de cargo sobre la que se sustenta la condena de la recurrente, es la declaración de la perjudicada y de su amiga, las cuales no reúnen los requisitos exigidos para constituir prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia que asiste a la apelante, dada la falta de verosimilitud y credibilidad de sus manifestaciones y las contradicciones en las que han incurrido. Cuestiona la parte recurrente que haya resultado acreditado la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, dolo .

En relación al segundo motivo de impugnación, la parte recurrente alega que la sentencia impugnada no ha impuesta ni la extensión ni la cuota mínima y menos gravosa para la encartada, la cual solicita le sea impuesta dada su capacidad económica .

SEGUNDO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr ., según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, dado que las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez de instancia no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5-2-94 y 11-2-94 ).

La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación, debe prevalecer, salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Sentencias del TS de 5 de junio de 1993 , 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

Existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo , y 186/2005, de 4 de julio , según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'.

De ello se deduce la doctrina, expuesta recientemente en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras, desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A mayor abundamiento, el principio constitucional que se dice vulnerado -presunción de inocencia- opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1998, 16-6-1998, 11-3-1996; Ss.T.S. 8-4- 1999 , 29-3-1999 , 8-3-1999 , 10-4-1997 , 24-9-1996 , 23-5-1996 , 23-12-1995 , 23-4-1994 , 1-2-1994 , 31-1-1994 ; As.T.S. 28-4-1999 , 21-4-1999 , 8-10-1997 , 17-9-1997 , 8-10-1997 , 17-9-1997 y 28-2-1996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2001, 12-6-2000 y 17-3-2005 y Ss.T.C. 11-3-1996 y 30-10-2000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad (Ss.T.S. 22-12-2003, 2-12-2003, 17-11-2003, 29-9-2003, 3-4-2001, 5-4-2001, 28-1-1997, 27-2-1997, Ss.T.C. 28-2-1994, 3-10-1994, 31-1-2000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5-2001 , 25-4-2001 , 5-2-1997 , 6-2-1997 , 3-4-1996 , 23-5-1996 , 15-10-1996 , 26-10-1996 , 30-10-1996 , 20-12-1996 y 27-12-1996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1990, 169/1990, 211/1991, 229/1991 y 283/1993, añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba (Ss.T.S. 30-5-2001, 30-4-2001 y 24-2-1999).

El recurso no puede prosperar por estos motivos. La juzgadora a quo ha contado con prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la condenada Doña Marí Jose . Así la juzgadora de instancia ha contado con la declaración de la perjudicada, Doña Julia , quien declaró que cuando yo abrió la puerta del baño, donde acudió a buscar a su amiga que tardaba en regresar, ésta estaba peleando con la acusada, la estaban empujando, a ella la golpearon y cuando les recriminó la declarante, la encartada le golpeó en la cara con el brazo. La testigo perjudicada relató que toda la discusión fue con la morena , refiréndose a la encartada, y que la rubia no hizo nada. Como consecuencia del golpe que le propinó la encartada, sufrió fractura de tabique nasal, sangró mucho, tuvo que ir al hospital, le hicieron placas y al día siguiente la intervinieron quirúrgicamente. Llamó a la policía y en ese momento fue tanto a la Residencia y a denunciar. La testigo señaló que la puerta del baño es extraña, pero no se golpeó con ella, cuando estaba dentro y la encartada le dio con su brazo en toda la cara, sin saber exactamente con qué parte (puño, mano , antebrazo) . Y explicó que fue repentino, directo y rápido y se quedó aturdida allí mismo

Como es sabido, es copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical de la víctima del delito para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia. La doctrina del Tribunal Constitucional ha establecido en sus sentencias 201/1989 -fundamento jurídico cuarto - y 173/1990 -fundamento jurídico tercero-, recogiendo doctrina anterior sustentada ya desde el Auto del mismo Tribunal 106/1982 , que la declaración de la víctima puede ser tenida como cabal prueba de cargo, si tal declaración fue vertida en el proceso judicial con todas las garantías constitucionales y legales. Y en este mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1989 , 18 de octubre de 1990 , 17 de diciembre de 1990 , 1 de febrero de 1991 y 5 de abril de 1992 , han establecido que las declaraciones de la víctima de un hecho punible son idóneas para fundamentar la decisión condenatoria de los tribunales, debiendo valorarse la concurrencia de los siguientes requisitos, A.-Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones previas acusado-víctima, que pongan de relieve un posible móvil espurio, de resentimiento, venganza, enfrentamiento o enemistad, que pudiere generar un estado de incertidumbre incompatible con la formación de una convicción asentada sobre firmes ( STS de 11 de mayo de 1994 y 2 de octubre de 1999 ). Fundamentalmente la situación a analizar al respecto es la existente antes de ocurrir los hechos, B.-Verosimilitud del testimonio, de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso: lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas ni vestigios materiales de su perpetración, puesto que como señala la STS de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el caso, y C.-Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, plural y reiteradamente expresada, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituye la única prueba enfrentada a la negativa del acusado que proclama su inocencia.

En definitiva, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo , han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia. Aunque cuando es la única prueba, ello exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa.

En este caso, la juzgadora a quo ha expuesto, razonada y detalladamente, en la sentencia los motivos por los cuales atribuye a la declaración del denunciante la aptitud para constituir prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente. Señala la juzgadora que la declaración del denunciante fue coherente, espontánea y contundente, ausencia de incredbibilidad subjetiva y de móviles espurios, la propia encartada manifestó que no se conocían de nada en el momento del incidente.

Además el testimonio de la denunciante, se ha visto corroborado por el testimonio de la testigo Doña Azucena , quien declaró ella fue la que acudió al baño en primer lugar, pero tuvo que esperar mucho tiempo y tocó la puerta. Salió la encartada, que reconoce en el juicio oral, y le dijo que había tardado mucho, en ese momento ella la empujó contra la pared, quedándose aturdida. Entró su amiga, Doña Julia , y la encartada le propinó un piñazo en toda la cara, sin hablar ni nada. Fueron a la policía y les mostraron fotos y la reconocieron. Dentro del baño no hay cámaras, pero sí hablaron con el jefe de seguridad. Ellas salieron corriendo y en la calle vio a su amiga con la blusa llena de sangre, fueron a la Residencia a urgencias.

Así mismo la declaración de la denuncian se vio corroborado por datos de carácter objetivo, consistentes en la documentación médica e forme médico forense obrante en autos a los folios 5 y 39 , no impugnados por ninguna de las partes, de los que se desprende que Doña Julia fue asistida el día de los hechos, horas a las 3:58 horas de la madrugada en el Hospital Universitario Nuestra Señora de la Candelaria y presentaba herida en puente nasal con desviación, fractura de huesos propios, que requirieron para su sanidad además de primera asistencia médica, tratamiento quirúrgico con reducción sal , drenaje y férula, habiendo tarado en curar 45 días , de los cuales 8 fueron de carácter impeditivo y 1 hospitalario, sin restarle secuelas .

Así mismo la declaración de la testigo perjudicada, se ha visto refrendada, en parte y tangencialmente, por la declaración de la propia encartada, quien reconoció que el día de autos estaba en el cuarto de baño del local Bongó con su amiga Begoña , y se originó una disputa con la denunciante y su amiga, a las que se encaró. La encartada trató de dar explicar las lesiones que sufrió la denunciante, manifestando que se las habría causado, a lo mejor, golpeándose con la puerta del baño . Sin embargo, su amiga, la testigo Doña Begoña declaró que tuvieron una encontronazo con las otras chicas y su amiga Marí Jose salió del baño rápido, las otras les discutían por tardar y Marí Jose hiz un gesto como levantando las manos como diciendo quot; déjamequot;, pero que no cree que fuera un golpe grande . La testigo reconoce el contacto físico entre la encartada y la denunciante, tratando de minimizarlo, si bien lo cierto y verdad, es que el golpe tuvo la intensidad suficiente como causar lesiones de relevante entidad, fractura de huesos propios, habiendo manifestado la testigo Doña Azucena que la encartada le propinó a su amiga quot; un piñazoquot;, mecanismo de producción que no deja margen de duda sobre la intencionalidad de la autora, como así concluyó la juzgadora de instancia, quien expone que la testigo escenificó en la vista del juicio oral un puñetazo directo.

A la vista de lo expuesto, la juzgadora de Instancia funda su convicción en la valoración de pruebas personales ( el interrogatorio de acusado, la testifical y pericial lo son) y cuyo resultado analiza y valorar detenidamente en la sentencia impugnada . Dichos extremos constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal, en cuya apreciación resulta esencial la percepción directa de la misma por la juez a quo, que en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad. Inmediación que esta Sala considera no se sustituye por el visionado de la grabación del juicio remitida, al considerar que la inmediación supone el que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente las pruebas practicadas.

En este sentido, la existencia de la grabación del juicio oral ha permitido en este caso al Tribunal, a través de su visionado, conocer la integridad de lo declarado por la encartada y testigos, lo que, sin duda supone una diferencia importante respecto del tradicional sistema del acta del juicio extendido por el Letrado de la Administración de Justicia, para el control de la interpretación de las pruebas personales efectuadas por el Juez a quo, pues permitirá al tribunal de apelación percibir, de forma directa, lo que dijeron los declarantes, el contexto y hasta el modo en cómo lo dijeron. Pero sin embargo no se puede equiparar la inmediación de las fuentes de prueba por parte del Juez en régimen de contradicción con la mera visualización y audición de las mismas, al no concurrir la percepción directa por este Tribunal de tales declaraciones, mediatizadas por la grabación, y limitadas a la calidad informativa de los datos verbalizados, y, lo que es más importante, carecer de la posibilidad de tomar parte activa en las mismas, esencial para despejar dudas, o aclarar cuestiones que puedan interesar a la adecuada resolución del recurso, y no hayan sido introducidas en el plenario.

Al respecto es ilustrativa la STS 2198 de 2002 de 23 de diciembre que señalaba como 'verificada la existencia de una decisión motivada, y que no es arbitraria, resulta patente que tal decisión motivada no puede ser sustituida por la que pudiera efectuar esta Sala casacional, ya que la valoración de las pruebas corresponde al Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 741 de la LECrim , máxime en casos como el presente en que la valoración de las pruebas, por su carácter de personales -ya sean testificales o, de la víctima del imputado- están directamente relacionados con el principio de inmediación, entendida esta no sólo como un «estar» presenciando la prueba, sino como aceptar, entender, percibir, asimilar y formar opinión en conducta de todos, sus reacciones, gestos a través de su narrarquot;.

Así las cosas, hemos de partir de que la determinación de la certeza de los hechos que se declaran probados ha sido realizada a partir de la valoración de las pruebas personales practicadas que no apreciamos arbitraria ni ilógica, no advirtiendo razones en esta segunda instancia para sustituir la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia, en uso de las facultades que le atribuye el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal y contando con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas, conclusión que se acredita tras visualizar la grabación y que compartimos, siendo correcta la valoración de la prueba y correcta es también la calificación jurídica de los hechos, como delito de lesiones del art. 147.1 del C.P . . No puede pretender la apelante en esta alzada, la sustitución de la valoración de las pruebas realizada por la juez de instancia por su propia valoración subjetiva de las mismas.

En cuanto al principio in dubio pro reo cuya vulneración invoca la apelante, hemos de añadir que siendo la misión específica de la prueba el llevar al convencimiento del juzgador la certeza de los hechos sobre los que ha de pronunciarse, y por ende, la delimitación y fijación de los mismos que han de servirle de base para su resolución, resulta incuestionable que cuando el juzgador no esté plenamente convencido de la existencia de los datos necesarios que han de servirle de fundamento a la decisión, ésta no debe ser nunca condenatoria, al faltarle la convicción psicológica absoluta y sin reservas que precisa para imponer la sanción penal correspondiente.

Así, El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio 'in dubio pro reo' como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga a decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20.02.1989 ).

Del mismo modo, según la Jurisprudencia, 'El principio 'in dubio pro reo' tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo.' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1993 y 5 de noviembre de 1994 ).

No obstante lo anterior, en este caso la juez de instancia expone pormenorizadamente en la sentencia impugnada, las razones en las que funda el fallo condenatorio del hoy apelante, basado en su plena convicción, sin que se aprecie que albergue duda alguna sobre la certeza de los hechos declarados probados y su autoría.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

TERCERO.- El último motivo de impugnación se refiere a la vulneración del principio de proporcionalidad, al no haber impuesto la sentencia impugnada la pena de multa en su mínima extensión y cuota mínima, alegando la escasa capacidad económica de la recurrente.

Hemos de recordar que la STS de 26 de septiembre de 2016 argumenta: quot; El deber de motivación de la individualización penalógica dimana directamente del art. 72 del C.P . e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 de la C .E.. Se intensifica cuando se han de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para toda elevación. No encontrar, ni exponer en consecuencia, razones, para otra opción más grave, ímplícitamente supone un argumento de enorme potencial jurídico : el favor libertatis. En la duda hay que estar por el más amplio grado de libertad. En cambio la elevación de la pena exige siempre una justificación, una explicación que garantice que no estamos ante una decisión voluntarista o arbitraria del Tribunal , sino una opción meditada y apoyada en razones que , podrán compartirse o no, pero que solo si se exteriorizan pueden ser combatidas .

La motivación de la individualización penalógica comporta un ámbito de discrecionalidad que el legislador deposita en manos del Tribunal de instancia y que no es fiscalizable en casación. Son revisables las decisiones arbitrarias o las inmotivadas. Las decisiones razonadas o razonables, aunque puedan existir muchas otras igualmente razonables son inatacables...quot;

En este caso, la sentencia impugnada justificó razonadamente la imposición de la pena de multa de 9 meses, argumentando que la encartada carece de antecedentes penales a la fecha de los hechos enjuiciados, pero teniendo en cuenta las circunstancias de la agresión consistente, en un golpe repentino, sin provocación y con un resultado que ha conllevado muchos días de baja con las molestias derivadas de la lesión a la víctima, la juzgadora entendió que la pena a imponer debía ser superior al mínimo legal ( 9 meses).

De otra parte, la sentencia impugnada fijó la cuota diaria de la pena de multa en 5 euros, atendiendo a que la encartada manifestó que carecía de ingresos, y tenía la pensión de alimentos de su hijo, aunque no acreditó que estuviera en situación de indigencia, habiendo reconoció que trabajó en el pasado y ha cobrado desempleo.

El Tribunal Supremo ha sancionado la procedencia de una cuota residual de seis euros, incluso en casos de completo desconocimiento de la capacidad económica del culpable y sin necesidad de especial motivación, Sentencias de 15 de marzo de 2002, y 11 de julio de 2001, y del mismo modo las Audiencias Provinciales de Valencia, Sentencia de 16 de diciembre de 2002 , Huesca del 24 de enero de 2003 , y La Coruña de 15 de octubre de 2002 .

Esta Sala considera la cuota diaria de 5 euros, situada en el tramo inferior próxima al mínimo, prudencial y razonable, pues la pena de multa con una cuota cifrada en su umbral mínimo absoluto (2 euros) debe quedar reservada para casos extremos de indigencia o miseria ( STS 797/2005, de 21 de junio , 146/2006, de 10 de febrero ; 76/2007 de 30 de enero ), que además no sería el caso del apelante.

Así las cosas, la sentencia impugnada expone de forma motivada y razonada la individualización penalógica, que no apreciamos arbitraria, sin que concurran motivos para la revisión de la misma en esta alzada.

En consecuencia, el motivo de impugnación ha de ser desestimado.

CUARTO.- -Conforme a lo establecido en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no procede imponer las costas de esta segunda instancia al apelante, declarándolas de oficio.

Vistos los preceptos legales invocados, y demás de pertinente aplicación al caso, en atención a todo lo expuesto

Fallo

1º Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Marí Jose , contra la sentencia de fecha 20 de marzo de 2017 , dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Santa Cruz de Tenerife en su Procedimiento Abreviado nº 202/2016, confirmando dicho pronunciamiento en su integridad.

2º Se declaran de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y, de haberlas, a las partes personadas, haciéndoles saber que la misma es firme. Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.