Sentencia Penal Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 9/2018 de 20 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 9/18.

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 240/17.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE DIRECCION000 (BURGOS).

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

S E N T E N C I A NUM.00233/2018

En Burgos, a veinte de Junio del año dos mil dieciocho.

Vista, ante esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), seguida porDELITOS DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE DIECISEIS AÑOS,contra el acusado Santos con DNI nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1.973, hijo de Tomás y de Aurora , con domicilio en DIRECCION001 nº NUM002 ; NUM003 Lerma (Burgos), con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y susceptibles de cancelación, en libertad por esta causa, cuya declaración de solvencia o insolvencia no consta en autos, representado por el Procurador Dº Marcos María Arnaiz de Ugarte y defendido por el Letrado Dº Javier Hernández Moreno; como partes acusadoras el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública y como Acusación Particular Juan María y Elisenda representados por el Procurador Dº José Luis Rodríguez Martín y asistidos por el Letrado Dº Juan Miguel Jiménez Cabrera; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA.

Antecedentes

PRIMERO.-En las Diligencias Previas núm. 240/17 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), está acusado Santos , y tramitada la causa conforme a ley, se abrió en esta Audiencia el correspondiente rollo de Sala núm. 9/18, señalándose día y hora para la celebración del correspondiente Juicio Oral, siendo este el día 14 de Junio de 2.018.

SEGUNDO.-Los hechos enjuiciados han sido calificados por el Ministerio Fiscal, en sus calificaciones definitivas en relación con las provisionales, como constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , considerando penalmente responsable a Santos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición por cada uno de los dos delitos de 4 años de Prisión con la accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y, de conformidad con el art. 192 del Código Penal la pena de libertad vigilada durante 4 años, para cada uno de los delitos. Con prohibición al acusado de comunicarse por cualquier medio con la menor, Herminia , y prohibición de acercarse a ella a su domicilio, colegio, y a cualquier lugar en el que se encuentra, durante 10 años, y a una distancia no inferior a 1.000 metros.

Debiendo el acusado de indemnizar a la representación legal de la menor en la cantidad de 9.000 €, por daños morales. Y costas.

TERCERO.-Por la Acusación Particular se acusa a Santos como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal las agravantes del art. 22.2 ª y 6ª del Código Penal , con imposición de la pena de 4 años de Prisión, medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad de 5 años, pena de inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 6 años, pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión y oficio por tiempo de 6 años, pena de Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a 5 años, al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia.

Como penas accesorias: inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; de conformidad con el art. 57 del Código Penal y en relación con el art. 48 del mismo texto legal , durante un tiempo de 5 años: la privación del derecho a residir en DIRECCION000 o acudir al pueblo, al ser el lugar de residencia de la víctima, la prohibición de aproximarse a la víctima y a sus familiares, impidiendo al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentran, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo o a cualquier otro que sea frecuentado por ellos, y prohibición de comunicarse con la víctima y con sus familiares impidiéndose al penado establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Debiendo de indemnizar en la cantidad de 75.000 € en concepto de responsabilidad civil por los daños morales ocasionados.

CUARTO.-La defensa, en igual trámite de calificación definitiva, consideró que no existe delito, solicitando la libre absolución de Santos , y de forma alternativa la consideración de los hechos como delito leve de coacciones, y con la apreciación de la atenuante de drogadicción.

ÚNICO.-Del conjunto de la prueba practicada se considera expresamente probado y así se declara, que el acusado Santos mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y susceptibles de cancelación. Mantuvo una relación sentimental de pareja con Elisenda , conviviendo la pareja durante aproximadamente unos tres años y medio (desde finales del año 2.014), en el domicilio sito en CALLE000 nº NUM004 , esc. NUM005 NUM006 de DIRECCION000 (Burgos), junto con los dos hijos menores de edad de ella: Herminia nacida el NUM007 de 2.004 y Francisco .

En el mes de Enero de 2.017 (sin concreción del día), cuando el acusado se encontraba acostado en la cama que compartía con su pareja, estando también tumbada allí la menor (al igual que había tenido lugar en otras muchas ocasiones anteriores, por los miedos que sentía), el primero procedió a tocar a Herminia en la zona de los glúteos, por encima del pantalón del pijama, mirándole la menor vio que éste tenía los ojos cerrados. Lo ocurrido se lo contó a su madre, quien a su vez habló con el acusado, el cual le dijo no recordar. Y, sin que desde entonces la menor se hubiese vuelto a tumbar en la cama donde estaba el acusado.

El día 1 de Junio de 2.017 sobre las 23'30 horas, todos ellos se encontraban en la citada vivienda, el niño menor en su dormitorio, mientras que en el salón viendo la televisión estaban la menor Herminia tumbada en la parte izquierda del sofá y su madre en la parte derecha, mientras que el acusado (que previamente había estado en la cocina), al regresar al salón se sentó en medio de las dos. En un momento dado, teniendo éste en una mano el teléfono móvil, con la otra comenzó a tocar la pierna de la menor, para ir subiendo por el muslo hasta su ingle, y vistiendo ésta en ese momento un pijama con pantalón corto y camiseta, el acusado introdujo su mano por debajo del pantalón y la braguita, tocando sus partes íntimas. Ante lo cual, la niña reaccionó levantándose inmediatamente, diciendo a que se iba a dormir y pidiendo a su madre le acompañase, en lo que insistió. Una vez en su dormitorio, la menor llorando le dijo a su madre, reiterándose en ello 'me lo ha vuelto hacer, me ha vuelto a tocar, hoy se ha pasado y me ha tocado mis partes íntimas'.

Dado que el acusado había ido hasta el umbral de la puerta de dicha habitación, Elisenda le preguntó que había hecho, contestando éste que se le había ido la olla, y regresó al salón.

Al día siguiente Elisenda llevó a sus hijos a pasar el fin de semana con su padre, a la localidad de DIRECCION002 (Guadalajara), conforme al régimen de visitas. A su regreso a DIRECCION000 , la misma interpuso denuncia en dependencias de la Policía Nacional de DIRECCION000 , el 3 de Junio de 2.017 a las 18'02 horas,

Personándose ese mismo día en el referido domicilio los agentes de la Policía Nacional nº NUM008 y nº NUM009 , a quienes el acusado abrió la puerta, sin presentar extrañeza alguna ante la presencia de éstos, comentando que estaba esperando que fuesen a buscarle.

Y, en el momento de la detención del acusado, en el cacheo de seguridad, para su traslado a dependencias policiales, se ocupó en su poder, guardándolo en el bolsillo derecho de su pantalón, una bolsa de plástico con una sustancia herbácea (que según el parecer de los agentes era marihuana) y un trozo de sustancia de origen vegetal presada de color marrón (también según el parecer de estos se trataba de hachís). Sustancias que se remitieron para su análisis a la Subdelegación de Gobierno de Burgos, pero sin que consten los resultados.

El acusado presenta un trastorno por dependencia de sustancias tóxicas (cannabis), sin dependencia fisiológica; y en el análisis realizado de su cabello (con toma de la muestra en fecha 7 de Diciembre de 2.017), el resultado determinó un consumo de cannabis aproximadamente en los cuatro meses anteriores (desde la primera semana del mes de Agosto de 2.017 hasta la última semana del mes de Noviembre de 2.017).

No ha quedado acreditado cuantos porros se fumó el día 1 de Junio de 2.017, ni en su caso cuándo lo hizo.

Por Auto de fecha 5 de Junio de 2.017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (Burgos), se acordó la prohibición a Santos , de acercarse y comunicarse con la menor Herminia .

Fundamentos

PRIMERO.-Se imputa al acusado por el Ministerio Fiscal la comisión de dos delitos de abuso sexual a menor de 16 años del art. 183.1 del Código Penal ; mientras que la Acusación Particular formula acusación por un solo delito de este mismo tipo penal.

Ante lo cual, se comienza por analizar la prueba practicada, en relación con los hechos que se declaran probados, contándose al respecto con la declaración del acusado Santos quien enel acto de juicio, tras hacer referencia a una relación de convivencia con Elisenda (su pareja sentimental) y los dos hijos menores de ésta (calificando la relación entre ellos de familiar), durante tres años y medio, desde finales del año 2.014; en relación a lo ocurrido el día 1 de Junio de 2.017 relató, que sobre las 11 de la noche estaba en la cocina, volviendo después al salón, donde se encontraban Elisenda y su hija Herminia , (el niño se había ido a la cama a las 22 horas), estando la primera tumbada a la derecha del sofá y Herminia a la izquierda, sentándose él en medio de las dos, añadiendo que Herminia tenía sus piernas apoyadas en él, y él estuvo con el móvil todo el rato (sin mirar a nadie). Admitió que realizó caricias a la niña, vestía un pijama, la hacía rabiar con cosquillas, tocando su muslo (sin ánimo sexual), teniendo el teléfono móvil en una mano, con la otrarealizaba las cosquillas, llegando a la ingle por encima de la ropa, (sosteniendo que su vagina no la ha tocado jamás, no metió mano en ningún sitio), siendo cuando la niña se movió y se sobresaltó mucho,(añadiendo que él se asuntó más que ella), negando que la hubiese metido mano por ningún sitio. La niña dijo a la madre que la acompañase, lloró en la habitación, donde escuchó que estaban los tres, diciendo Herminia 'que le había tocado, y que lo había hecho otra vez' (no sabe por qué lo dijo). Se quedó sorprendido, reconoció que él dijo 'que se le había ido la olla', puntualizando que porque la situación era tensa, para apaciguar, la madre le pegó un puñetazo, e incluso querían llamar para que subieran los abuelos que vivían en el mismo edificio, (en el NUM010 , y ellos en el NUM006 ). Igualmente, sostuvo que al día siguiente a la niña le dio un abrazo y besos, y le pidió que le perdonase, yéndose ésta al colegio, diciéndole que no pasaba nada.

También hizo referencia a que en muchísimas ocasiones durmió con la menor puesto que tenía mucho miedo, (con el beneplácito de la madre), pero negó haberla tocado en la cama, (en relación con los hechos que se denuncian ocurridos en Enero de 2.017). Y, a preguntas de su Defensa manifestó no recordar que durmiendo le tocase el culo, insistiendo en que fueron infinidad de veces las que durmió con la niña, incluso con referencia a discusiones entre la madre y él, para que la niña ya se fuese a dormir a su propia cama.

Similar postura defensiva había sostenido ante elJuzgado de Instruccióndonde también refirió en relación a los hechos del 1 de Junio de 2.017 quecomenzó a tocar la pierna de la menor, hasta llegar a la ingle (la cara interior de los muslos a la altura de la ingle), donde la estuvo acariciando, pero sin llegar a meter la mano por dentro del pantalón corto del pijama ni por la braguita. Y, en cuando a que la madre le dijo que en otra ocasión le había tocado el culo durmiendo, él no lo recordaba. Así como siendo cierto que ese día y al día siguiente les pidió perdón, por el estado de nerviosismo en que se encontraban todos. Y, admitió que dijo que se le fue la olla, pero refiriéndose a que le había tocado en la zona de la ingle, afirmando estar seguro que no le llegó a meter mano dentro del pantalón y la braguita, (puntualizando que aún cuanto se había fumado otro porro, después de cenar, es imposible que no recordara haber metido la mano por dentro, insistiendo que no fue así), folios nº 43 a 45.

Mientras que, por parte de la menor Herminia en elacto de juicio, tras referirse al anterior como el novio de su madre, llevando viviendo en casa unos cuatro años, en relación a los hechos del 1 de Junio de 2.017 manifestó que no podía dormirse, se fue al salón, se tumbó en el sofá, sentándose en medio el acusado con el teléfono móvil y viendo la televisión, (cuando ella se tumbaba él la tocaba, pero nunca pasó de la rodilla), peroese día también pasó el muslo, a la ingle, y ella tenía un pantalón y una braguita, le tocó por dentro la zona íntima(se sorprendió puesto que nunca había pasado de la rodilla; afirmando estar segura que llegó a esta zona), entonces ella se quedó quieta diciendo a su madre que la acompañara a la cama a dormir, se levantó y en la habitación llorando se lo contó a su madre, (ésta no lo vio, estaba con el móvil y él al encontrarse en el medio la tapaba). Así como que también llegó Santos , preguntó que pasaba y que quería hablar con ella a solas, pero ella no quiso. Al día siguiente le pidió perdón, ella le preguntó por qué lo hizo, y él contestó que se le fue la olla. Y, en referencia a los hechos del mes de Enero de 2.017, manifestó que como ella tenía miedo de dormir sola, se fue a dormir a la cama de ellos, estando dormida el acusadometía su mano por la raja y rascaba el culo, por encima del pantalón que era largo(ella apretaba para que quitase la mano, y se levantó), teniendo él los ojos cerrados, ella habló con su madre (no se lo contó al día siguiente, sino cuando fueron a ver a unos amigos a DIRECCION003 , sin saber el tiempo que había pasado), y ésta habló con él, quien le dijo que estaba dormido y no se acordaba de nada, así como que ella no le dio mucha importancia pensando que pudiera estar dormido y que creyese que era su madre. Añadiendo a preguntas de la Defensa que ella había dormido más veces con el acusado y no había pasado nada, pero que desde que pasó esto dejó de dormir con él.

Igual relato de hechos efectuó en su exploración ante elJuzgado de Instrucción, donde en referencia a los tocamientos en la zona del glúteo, dijo que un día durmiendo en la cama de su madre, con él, como queéste la rascaba el culo, dijo que estaba dormido y no se acordaba, ella le miraba y tenía los ojos cerrados. En cuanto al jueves, 1 de Junio de 2.017 indicó que eltocaba el muslo, de donde pasó a la ingle, dentro de la braguita, no fue mucho, porque movió la pierna. Él no ha negado que fuera mentira, le dijo que se le fue la olla, (y que estaba acojonado por si su madre le denunciaba, y se enteraba la familia de su padre), folios nº 40 a 42.

Es decir, ante una comparativa de las declaraciones de ambos, se desprende que coindicen parcialmente en algunos extremos, así:

.- En que fueron varias las ocasiones en la que la menor durmió en la cama de su madre y su pareja, con éste, ante los miedos que sentía.

.- El día 1 de Junio de 2.017, estando la menor y su madre en el sofá, el acusado se sentó en medio de ambas, así como la realidad de tocamientos por parte de este último hacía la menor. Aunque centrándose la principal discrepancia sobre la zona del cuerpo de la menor a la que el acusado llegó a tocar, sosteniendo el mismo que fue en la pierna, muslos y hasta la ingle, por encima de la ropa; mientras que la menor afirma que además de las piernas y muslos, también por debajo del pantalón corto y de la braguita, le tocó sus partes íntimas.

.- Igualmente, en relación con esta fecha, ambos refieren que la menor se fue a su habitación, donde llorando dijo que el acusado le había tocado, que lo había hecho otra vez; así como el comentario realizado por el acusado en cuanto a que se le había ido la olla, (aunque éste trata de justificarlo por el estado de nerviosismo en el que sostiene que se encontraban todos).

De modo que siendo exculpatoria la postura del acusado, en relación con el núcleo esencial de los hechos enjuiciados, por una parte, negando en relación con el mes de Enero de 2.017 cualquier tocamiento cuando la menor durmió con él en la cama que compartía con su pareja; así como, por otro lado, en cuando a la zona del cuerpo de la menor a la que llegó con sus tocamientos, el día 1 de Junio de 2.017, (con expresa referencia a muslos e ingle; mientras que la menor también incluye que por debajo del pantalón y la braguita tocó sus partes íntimas).

Por lo que, a fin de poder determinar la veracidad de las manifestaciones de la menor en cuanto tales extremos discrepantes, cabe estar a la postura jurisprudencial existente sobre la valoración de la declaración de la víctima para poder dar por enervado el Principio de Presunción de Inocencia del art. 24 de la Constitución Española , recogida entre otras muchas, en sentencia de fecha 13 de Febrero de 1.999 que indica 'La validez del testimonio de la víctima, como prueba clave a los efectos de desvirtuación del principio de presunción de inocencia, ha sido admitida reiteradamente por la jurisprudencia, que ha recopilado como condiciones de que debe adornarse para ser considerada como elemento de cargo, las siguientes: a) ausencia de incredulidad subjetiva derivada de las relaciones procesado - víctima que pudiera llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador; b) verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que la doten de potencialidad probatoria; c) persistencia en la incriminación, prolongándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme, sin ambigüedades ni contradicciones. ( Sentencia del T.S. Sala 2ª de 7 de Mayo de 1998 ).

Igualmente, en sentencia de fecha 21 de Noviembre de 2.002 núm. 1961/2002, rec. 1201/2001 . Pte: Ramos Gancedo, Diego Antonio, igualmente establece 'Es reiterada y pacífica la doctrina de esta Sala -admitida por el propio recurrente- que la declaración incriminatoria de la víctima del hecho ilícito constituye prueba de cargo suficiente para fundar una sentencia condenatoria. Ello no obstante, hemos declarado también en numerosos precedentes jurisprudenciales que cuando ese testimonio constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente. A tales efectos, esta Sala ha perfilado una serie de pautas orientativas que tienden a garantizar, en lo posible, la exclusión de dicho riesgo, y que sirvan al juzgador de instancia como parámetros de referencia a la hora de evaluar la veracidad del testimonio de cargo a fin de extremar la garantía de una decisión acertada, a saber:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado-víctima, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad que privase al testimonio de aptitud para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente.

b) Verosimilitud, en cuanto que el testimonio incriminador, ha de estar rodeado en lo posible de datos periféricos corroboradores de carácter objetivo.

c) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones. Pero, dicho esto, la doctrina de la Sala ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución ( art. 117.3) y la L.E.Cr . (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad de las manifestaciones enfrentadas.'

Por lo que se refiere en este caso y tras el análisis conjunto de las manifestaciones de la menor, tanto en su exploración ante el Juzgado de Instrucción como en el acto de la vista (anteriormente reseñadas), cabe determinar que es persistente en su testimonio incriminatorio, (sin incurrir en contradicciones), puesto que como se reflejó con anterioridad en relación con el mes de Enero de 2.017, sin determinación del día, afirma que un día que durmió en la misma cama del acusado, éste tocó la zona de sus glúteos por encima del pantalón; mientras que en relación a la fecha del 1 de Junio de 2.017, sostuvo también de forma reiterada que el mismo llegó a tocar dentro de sus partes íntimas, por debajo del pantalón del pijama y de la braguita.

En cuando al segundo elemento, también se descartar todo móvil de odio o venganza en la interposición de la denuncia en contra del acusado, pese que al respecto este segundo sostuvo en el acto de juicio que al principio la relación entre ellos era buena, pero después se deterioró, en lo que respecta a los niños alegó motivos de desobediencia, desorden; incluso con referencia a que se iba haber ido ya dos meses antes, puesto que la relación con la madre no era buena. Y, a preguntas de su Defensa añadió que la abuela, quien vive en el mismo edificio, tenía animadversión manifiesta hacia él, hablando mal a los niños de él.

Mientras que, por su parte, la menor Herminia preguntada por el Letrado de la Defensa, sobre si a su abuela le caía bien Santos , manifestó que le pareció un poco extraño, pero siempre comentaba que se portaba bien con ellos y su madre; y éste a su abuela mal no le caía, negando que ella les hablase mal de él, sino al revés. Incluso a preguntas del Letrado de la Acusación Particular manifestó que no le gustaba hacer mal a nadie. Y, a preguntas también de la Defensa afirmó que Santos con ella siempre se había llevado bien, llevándose peor con su hermano.

Y, en cuanto a la madre de la menor, y en la fecha de los hechos pareja sentimental del acusado, Elisenda también calificó inicialmente de normal la relación de sus hijos con el acusado; en referencia a su madre si refirió que el acusado no le caía bien, al ver ciertas cosas como abuela, como el tenerse que descalzar antes de entrar en casa, no poderse tumbar en el sofá, o no poder mancharse, cuando eran niños. A preguntas de la Defensa manifestó que la relación de Santos con los niños y con ella no era buena (desconociendo si él ya de antes buscaba vivienda para irse), pero tampoco se llevaban mal, incluso que la comunión de su hijo había sido el domingo anterior, donde estuvieron todos juntos. Y, si tardó en denunciar es porque su hija insistió en que no lo hiciese, (extremo este último al que esta testigo también hizo mención en su declaración en fase de instrucción 'no denunció antes, porque la menor no quería', folio nº 38).

Por lo que, si bien, si puede desprenderse de estas declaraciones un contexto de deterioro principalmente en la relación de pareja entre los adultos y de discrepancias en cuanto a los criterios de educación con respecto a los menores, en modo alguno ello permite afirmar un motivo de odio o venganza en la interposición de la denuncia, y menos aún una fabulación por parte de la menor al contar lo ocurrido a su madre y que dio lugar que ésta interpusiese la denuncia. Puesto que la Defensa no acredita su alegación al dar a entender que la menor hubiese mentido o fabulado sobre los hechos, influenciada por la abuela, a quien el acusado no caía bien, (dado que no pasa de ser más que una mera manifestación, entendiendo que realizada con un carácter exculpatorio).

Y, con respecto a la acreditación de hechos periféricos:

.- En primer lugar, según se indicó anteriormente no se pone en duda, que la menor hubiese dormido en la cama de la pareja, con el acusado, según refieren ambos, y así se pone de manifiesto también por Elisenda (madre de la menor), 'la niña durmió con Santos en más de una ocasión'.

.- Por otro lado, como igualmente se recogió, en relación a la fecha del 1 de Junio de 2.017, los tres se encontraban sentados en el sofá, con referencia también por la madre al comportamiento de su hija al levantarse de pronto y dirigiéndose a su habitación, insistía que fuese ella, para en la habitación decirle que lo había vuelto hacer y esa vez se había pasado, tocando sus partes. Así como, a su vez, a la reacción del acusado no negando los hechos, pidiendo perdón y diciendo que se le había ido la olla.

Dado que Elisenda (madre de la menor) enel acto de juiciorefirió que estando su hija y ella en el sofá viendo la televisión, el acusado se sentó entre ambas, (quitándole éste la visión de su hija), teniendo el mismo y ella el móvil, cuando la niña de repente dijo que se quería ir a la cama y que le acompañase, al contestar ella que se fuese yendo que ya iba, su hija insistió de manera extraña con que fuese, y al llegar a su habitación estaba sobre la cama con un ataque de nervios diciendo 'que lo había vuelto hacer y que esa vez se había pasado, me ha tocado mis partes, levantando el pantalón'. Así como que el acusado, no negó nada, se quedó impasible, diciendo ' Herminia , Herminia perdona'; la declarante le requirió para que dijese que no era verdad, pero el acusado contestó 'que se le había ido la olla'. Y, al día siguiente éste volvió a pedir perdón.

Coincidiendo con su declaración enfase de instruccióndonde también refirió como de repente su hija dijo que quería irse a la cama, insistiendo mucho en que ella le acompañara, la encontró llorando y temblando, gritándole 'lo ha vuelto hacer, me ha vuelto a tocar, hoy se ha pasado, me ha tocado mis partes'; y al acusado que estaba en la puerta de la habitación, la declarante le preguntó que había hecho a la niña, a lo que contestó 'que se le había ido la olla',ella le dio un bofetón a lo que él dijo 'que se le había ido la olla', (folios nº 37 a 39).

.- Igualmente se cuenta como dato periférico con lo manifestado por los agentes de la Policía Nacional que acudieron al domicilio de los hechos, para la detención del acusado; en cuanto que éste ante su presencia no mostró extrañeza y les manifestó que estaba esperando a que fuesen. Como así lo puso de manifiesto laAGENTE Nº NUM008 , en cuando a que cuando les abrió la puerta, le dijeron lo que pasaba, le leyeron sus derechos, y él les dijo que les estaba esperando, sin mostrar extrañeza.

Mientras que, sin embargo, el acusado Santos en el acto de juicio, dijo que tardó en abrir 10 minutos puesto que tenía la mirilla tapada y no veía nada, y al abrir sostiene que se quedó petrificado, estando nerviosísimo, no sabía lo que iba a pasar, ni si le iba a pasar algo, sin recordar haber dicho nada a los agentes.

Pero junto con el anterior agente, también se cuenta con lo manifestado por elAGENTE Nº NUM011 quien tras indicar al igual que la anterior, que el acusado les abrió la puerta (no estaba sorprendido), al preguntarle si sabía por qué estaban, les contestó que sí, y preguntó si le dejaban hacer la maleta, puesto que estaba convencido que se iba a prisión, pero le dijeron que le iban a detener, trasladándole a Comisaría. Sin embargo, este agente también añadió que en comisaría, a él personalmente, cuando le iba hacer el cacheo preventivo de seguridad, el acusado le reconoció 'haber metido mano a la niña', y que era culpa de los porros, dentro de una conversación que tienen con todos los detenidos.

Mientras que elAGENTE Nº NUM012 quien llevó a cabo la diligencia de toma de declaración del entonces detenido, en dependencias policiales, dijo que éste no quiso declarar, (según se recoge en el folio nº 23).

Si bien, a efectos de valoración de la manifestación de carácter espontáneo realizada por el acusado al segundo de estos agentes, cabe tener en cuenta, la sentencia del Tribunal Supremo 597/2017 de 24 Jul. 2017, Rec. 2134/2016 , donde hace un análisis sobre el valor de las declaraciones espontáneas de los imputados y testigos ante la Policía, y concluye que 'tiene establecido esta Sala en la sentencia 16/2014, de 30 de enero , que, tal como se ha dicho en las SSTS. 1236/2011, de 22 de noviembre , y en la 878/2013, de 3 de diciembre , es preciso diferenciar entre lo que son manifestaciones espontáneas de un sospechoso a terceros o ante los agentes de la Policía, de lo que es una declaración oficial efectuada en sede policial, con asistencia de letrado y previa advertencia de los derechos. En cuanto a las primeras no existe inconveniente en admitir comomedio probatorio el testimonio de referenciade los terceros o de los funcionarios policiales que hayan recibido esas manifestaciones espontáneas del detenido, si bien aclarando que en cualquier caso el testimonio es de referencia - auditio alieno - y así debe ser tratado en cuanto al contenido de la manifestación del acusado.No puede aportar fehaciencia en cuanto a la realidad o veracidad del contenido de lo manifestado, lo que evidentemente queda ajeno a su conocimiento, pero es directo - auditio propio - en cuanto al hecho en sí de haberse producido o exteriorizado por el acusado y de las circunstancias en que se produjo'.

.- Y, todo lo anterior se añade elINFORME PERICIAL PSICOLÓGICO DE CREDIBILIDAD DEL TESTIMONIO, (folios nº 95 a 99), en cuyas conclusiones finales se indica 'tras el análisis de la credibilidad del testimonio de la menor conforme al SVA se considera que el mismo esprobablemente creíble'.

El cual, fue ratificado en el acto de juicio, y entre las puntualizaciones realizada por las Peritos, se indicó que la valoración de la menor se produjo en un escaso periodo de tiempo desde los hechos, (los cuales tuvieron lugar el 1 de Junio de 2.017 y la valoración el 4 de Agosto de 2.017); e igualmente se hizo referencia a que no se estimaba que la menor tuviese capacidad de fabulación para tener un beneficio secundario (presenta inmadurez con respecto a su edad cronológica). Y, con referencia a una progresión en cuando a pequeños acercamientos para concluir con algo de mayor entidad.

Así como, teniendo en cuenta para la valoración de este informe de credibilidad, lo indicado por el Tribunal Supremo Sala Penal sección 1 en sentencia de 18 de Julio de 2017 Ponente: Juan Ramon Berdugo Gómez de la Torre 'En efecto entre estos informes de credibilidad, hemos dicho en SSTS. 294/2008 del 27 Mayo Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 27/05/2008 (rec. 1931/2007) Informes de credibilidad ., 10/2012 del 18 Enero Jurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 18/01/2012 (rec. 728/2011) Delitos contra la libertad sexual., 381/2014 de 21 MayoJurisprudencia citada a favor STS, Sala de lo Penal, Sección: 1ª, 21/05/2014 (rec. 2449/2013) Delitos contra la libertad sexual ., 789/2016 de 20 Octubre Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-10-2016 (rec. 783/2016 ), que esos dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico de la menor antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación ( SSTS. 23.3.94 , 10.9.2002 , 18.2.2002 , 1.7.2002 , 16.5.2003 ). (...)

Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable ( STS. 14.2.2002 ), pero a 'sensu contrario'si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas.'

Consecuentemente, tras el análisis conjunto de todo lo expuesto, por esta Sala se considera que la declaración de la víctima reúne todos los parámetros antes mencionados exigidos por la jurisprudencia, credibilidad subjetiva, verosimilitud, persistencia y firmeza en su declaración, junto con las corroboraciones periféricas expuestas, para poder ser considerada principal prueba de cargo. Todo lo cual, lleva a la convicción, por la existencia de prueba de cargo suficiente, de que los hechos ocurrieron tal y como relata la menor y así se ha recogido en el relato factico del Hecho Probado, en cuando a que el acusado, en una primera ocasión en el mes de Enero de 2.017, estando ella tumbada con éste en la cama, tocó la zona de sus glúteos por encima del pantalón del pijama que llevaba puesto; mientras que el día 1 de Junio de 2.017, comenzó tocando las piernas de la menor, para subir por los muslos hasta la ingle, e introduciendo su mano por debajo del pantalón corto del pijama y la braguita que llevaba puesta, llegar a tocar sus partes íntimas.

SEGUNDO.-Pasando a continuación a determinar la calificación jurídica que procede dar a tales hechos, ya que por parte del Ministerio Fiscal, se considera que son constitutivos de dos delitos de abuso sexual a menores de 16 años del art. 183.1 del Código Penal ; mientras que la Acusación Particular formula acusación por un delito de este tipo penal. Estableciendo este precepto '1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años'.

Esta figura delictiva ha de estar integrada por tres requisitos fundamentales que vienen fijados por la Jurisprudencia, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Abril de 2.015 :

a) Un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significante sexual.

b) Tal elemento objetivo o contacto corporal puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de determinarse libremente en el ámbito sexual.

c) Además el acto sexual en sí mismo considerado debe constituir un acto atentatorio contra la indemnidad sexual del menor, independientemente del 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro, que puede encontrarse dentro de las motivaciones del autor, pero no integra el elemento subjetivo del tipo. Lo que debe atenderse es a la indemnidad de la víctima en este caso, de la menor.

El concepto de indemnidad sexual de los menores lo define la exposición de motivos de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de Junio, como el derecho a no verse involucrado en un contexto sexual, sin un consentimiento válidamente expresado y como la evitación del riesgo que el acto típico puede tener para la formación y desarrollo de la personalidad y sexualidad de la menor concernida, así lo define también la Jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo 54/2016 .

Y, la L.O. 1/2015 de 30 de Marzo con entrada en vigor el 1 de Julio de 2.015, indica en su exposición de motivos, como novedad más importante, que se 'eleva la edad del consentimiento sexual a los 16 años, (en relación con la directiva 2011/93/UE relativa a la lucha contra los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores y la pornografía infantil y por la que se sustituye la Decisión Marco 2004/68/JAU del Consejo)... De esta manera, la realización de actos de carácter sexual con menores de dieciséis años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez.

A su vez, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con este tipo penal del art.183.1º Código Penal pone el acento en el ataque a la indemnidad sexual de la víctima, cualquiera que fuera la intención o el móvil del agente que efectuase tal acción, y lo mismo puede decirse, en general, respecto de todos los delitos del Título VIII cuya rúbrica ya es de por sí muy significativa. 'Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales'. Así como que el móvil no forma parte del tipo penal, solo forma parte del tipo que la acción objetivamente analizada evidencie con claridad, y más allá de toda duda razonable, un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la menor.

En virtud del cual, en el presente supuesto, partiendo del hecho que el acusado fue conocedor de la edad de la menor (nacida el NUM007 de 2.004, 12 años en las fechas de los hechos), como el mismo admitió a preguntas del Presidente de la Sala; cuando, además, dicho conocimiento queda evidenciado al resultar acreditado que era pareja sentimental de la madre de la misma, y con convivencia entre ellos durante un periodo de tiempo comprendido entre los tres y los cuatro años.

De modo que estando a la concreta actuación delictiva del acusado hacia la menor, se constatan dos momentos diferenciados:

.-Por una parte lo ocurrido en el mes de Enero de 2.017, consistente en tocamientos por encima del pantalón del pijama, en la zona de los glúteos de la menor, cuando ésta por miedo, dormía junto con el acusado.

Estando al respecto a lo reflejado por el Tribunal Supremo en sentencia 657/2017 de 13 de Julio , donde analiza el caso de una menor que estaba jugando al futbolín y el acusado en ese caso aprovechando las circunstancias tocó por encima del pantalón y en una ocasión la zona genital de la menor, en este caso se argumenta conforme al principio de proporcionalidad, que las conductas de tocamientos en zonas de carácter sexual cuando son fugaces no pueden ser encuadrados el art. 183.1 del CP y añade 'Sin embargo la conducta descrita no puede entenderse que haya quedado impune en el texto delCódigo Penal después de la reforma de la LO 1/2015. Así el art. 172.3 se modifica añadiéndole un párrafo terceroque califica como coacción, fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, siendo castigado con la pena de multa de uno a tres meses, es decir ex- art. 33.4.g) CP se trataría de un delito leve. En general las vejaciones que consisten en actos o acciones conllevan también un ingrediente de coacción y a falta de un tipo específico de vejación será aplicable este delito. Por lo tanto el nuevo Código no contiene un vacío punitivo en relación con el espacio cubierto por la falta del art. 620.2, hoy derogado, que castiga a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito'.

A su vez, en Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, núm. 763/2017 de 27 de Noviembre, rec. 862/2017 '... que existen precedentes jurisprudenciales donde se ha aplicado la falta de vejaciones leves a determinados hechos de menor entidad como besos y tocamientos efectuados de forma rápida y fugaz en los senos, genitales o glúteos ( SSTS 949/2005, de 20 de julio ; 547/2016, de 22 de junio ; y 957/2016, de 19 de diciembre ). En todos esos casos se ha estimado, aplicando los principios de proporcionalidad de la pena y de mínima intervención del derecho penal, que no todo acto de tocamiento con ánimo libidinoso no consentido integra la figura delictiva del abuso sexual; sino que ha de atenderse a la intensidad de los actos de tocamiento, su carácter fugaz y los datos objetivos de tiempo y lugar concurrentes ( STS 832/2007, de 5 de octubre ).En la STS 147/2017, de 8 de marzo , se reconoce la dificultad para delimitar ciertas conductas al argumentar que «la tipicidad, se alcanza, en definitiva, cuando el autor instala a la menor en una vivencia que le proporciona a ésta sensaciones para cuyo gobierno el desarrollo de su personalidad aún no le facilita las habilidades y formación adecuadas».

Sigue diciendo la citada Sentencia que la derogación la falta de vejaciones injustas con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo 'no llevaría consigo la atipicidad penal de la conducta, pues el nuevo artículo 172 se ha modificado añadiendo un tercer apartado que califica como autordel delito al que cause a otro una coacción de carácter leve, y en los actos de carácter sexual de menor entidad 'tiene mayor relevancia la ofensa a la dignidad de la víctima que a su indemnidad sexual, lo que debe llevar a su consideración como una falta de vejación injusta de carácter leve que hoy constituiría el delito de coacciones leves previsto en el mencionado artículo 172. 3 C.P ' ( STS 705/2016, de 14 de septiembre )'.

E igual conclusión se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo sección 1 del 8 de Mayo de 2.018 , 'los hechos en la antigua falta de vejación injusta del art. 620 CP que guarda correspondencia en el Código vigente con la del delito leve de coacción del art. 172.3 CP ',

Por lo que en aplicación de ello al presente caso que nos ocupa, se califican jurídicamente los hechos ocurridos en Enero de 2.017, como constitutivos de un delito leve de coacciones previsto y penado en el art. 171.3 del Código Penal que establece: '3. Fuera de los casos anteriores, el que cause a otro una coacción de carácter leve, será castigado con la pena de multa de uno a tres meses. Este hecho sólo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior.

.-Mientras que en lo que respecta a los hechos del 1 de Junio de 2.017, comenzando el acusado tocando las piernas de la menor, subió por los muslos, hasta la ingle, para llegar a introducir su mano por debajo del pantalón y de la braguita, tocando en sus partes íntimas, lo que dio lugar a la reacción de la menor a la que ya hemos hecho referencia.

Se tiene también en cuenta la jurisprudencia del Tribunal Supremo que indica los actos de inequívoco carácter sexual como tocamientos en la zona vaginal o pectoral, idóneos para menoscabar la indemnidad sexual de las víctimas, integran la conducta de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal ( STS núm. 490/2015, de 15 de Mayo ).

Cuando en el caso que nos ocupa, la prueba practicada en lo que se refiere a los hechos ocurridos en esta segunda fecha, permite dar por acreditados los elementos anteriores reseñados del tipo penal del art. 183.1 del Código Penal , ya que la menor fue objeto de tocamientos no consentidos por parte del acusado, a lo largo de sus piernas, muslos, ingle, así como introduciendo su mano por debajo del pantalón y braguita, para tocar también sus partes íntimas.

TERCERO.-Del delito leve de coacciones y del delito de abuso sexual a menor de 16 años, es autor penalmente responsable en virtud del art. 28.1 del Código Penal , el acusado Santos , al haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que se le imputan. Considerándose que con el conjunto de la prueba practicada y que ha sido analizada en el primer fundamento de derecho queda enervado el principio de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española .

CUARTO.- Concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así por una parte, la atenuante análoga de drogadicción del art. 21.7º del Código Penal .

Estando para ello, a lo manifestado por el acusado Santos quien, en el acto de juicio, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, afirmó ser consumidor de hachís y marihuana, desde su etapa del servicio militar, 18-19 años, y en el momento de los hechos estaba bajo los efectos de tales sustancias. Al ser preguntado en relación a lo que consta en el informe de la psicóloga, indicó que tal vez él cree que tal consumo no le afecta en su cotidianidad, pero que al final hace mella. Y, a preguntas de su Defensa afirmó que esa noche se había fumado un porro después de cenar, y al día fuma algún porro más. Así como que, en el momento de la detención, la policía le ocupó sustancias estupefacientes.

A su vez, en correlación con este último extremo la agente de laPOLICÍA NACIONAL Nº NUM008 ,en el acto de juicio, refirió creer recordar que en Comisaria le requisaron alguna sustancia, pero sin acordarse de cuanto ni lo que era, (en el atestado folio nº 5 consta la diligencia en la que se refleja la intervención de una bolsa de plástico con una sustancia herbácea al parecer marihuana y un trozo de sustancia de origen vegetal prensada de color marrón al parecer hachís, que portaba en el bolsillo derecho del pantalón).

Igualmente, el agente dePOLICÍA NACIONAL Nº NUM012 indicó que el propio acusado le entregó la sustancia estupefaciente, cuando le dijo que sacase de los bolsillos todo lo que tuviese, creyendo que era hachís, (constando en la diligencia del folio nº 5 la remisión de las sustancias ocupadas para análisis a la subdelegación de Gobierno de Burgos, pero sin que conste en las actuaciones el resultado de tales análisis).

Contando también con elINFORME PERICIALPSICOLÓGICO, (folios nº 137 a 152) en cuyas conclusiones se recoge ' Santos tras la evaluación psicológica realizada, se considera que presenta, según la clasificación diagnóstica DSM-5 un trastorno por dependencia de sustancias, sin dependencia fisiológica.

Siendo posible determinar que como parte del trastorno de dependencia se hallara bajo los efectos de cannabis, dentro de su patrón de consumo habitual. No obstante, no es posible determinar de forma retrospectiva si en el momento de ocurrir los hechos que se le imputan se hallara en un estado de intoxicación.

No se ha podido objetivar sintomatología presente que constituya trastorno clínico o de personalidad en la evaluación realizada a Santos '.

Con ratificación de este informe, en el acto de juicio, por laPERITO Dª María Inmaculada ,haciendo referencia a una adicción de largo recorrido por parte del acusado, comenzando en su juventud y hasta la actualidad, con un consumo de unos 10- 12 porros diarios (según les manifestó él), puntualizando que el consumo superior a 5 porros al día, supone una merma volitiva y cognitiva, (pudo haber afectado al recuerdo y a la interpretación de los hechos); pero preguntada por el Ministerio Fiscal en relación con la fecha del 1 de Junio de 2.017, manifestó no tener base para determinar que este día el consumo hubiese sido de 10- 12 porros, ni tampoco podía decir si el acusado estaba bajo su efecto, (no sabe cuál fue la entidad). Así como haciendo también referencia a la toma de cabello del acusado para su análisis, (aunque sin recordar la fecha en la que ello tuvo lugar).

En correlación con esta última manifestación consta en los folios nº 153 y 154, un informe de investigación de consumo de drogas, en relación con el análisis de una muestra de pelo del acusado, recogida el 7 de Diciembre de 2.017, determinando un consumo de cannabis aproximadamente en los cuatro meses anteriores (desde la primera semana del mes de Agosto de 2.017 hasta la última semana del mes de Noviembre de 2.017). Y, en relación con el cual, elPERITO Dº Luis Enrique en el acto de juicio, se reiteró en el resultado positivo de la prueba, de consumo a cannabis, aclarando a preguntas del Ministerio Fiscal, que tan solo podía determinar el consumo durante dicho periodo analizado, (cuatro meses anteriores a la toma de la muestra de cabello, que tuvo lugar el 7 de Diciembre de 2.017; sin poder concretar en relación con Junio de 2.017).

Y, por la madre de la menor Elisenda , en el acto de juicio, se indicó saber que el acusado consumía hachís, y en referencia al 1 de Junio de 2.017, que pudiera haber fumado dicha sustancia, pero añadió que ello no le influyó en su estado de ánimo, estando completamente normal.

Por lo que el conjunto de esta prueba junto con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 22 de Julio de 2.005 , 'la drogodependencia a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas es susceptible de afectar negativamente a las facultades intelectivas y volitivas del toxicómano, habiéndose contemplado en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1). El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 C.P en cuanto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 C.P .).

2). Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 C.P ., debiendo también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3).No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º C.P ., siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona.'

Todo ello lleva, en el presente caso, a dar por acreditada la dependencia del acusado al consumo de cannabis, pero desconociendo cual era su concreto estado al respecto en el comento concreto de ocurrir los hechos enjuiciados, es por lo que apreciemos dicha atenuante análoga de drogadicción.

A su vez, en relación con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6ª del Código Penal , una de las pretendidas por la Acusación Particular, en relación con la misma y en cuanto a un supuesto de hecho por un delito de abuso sexual a menor de 16 años, el Tribunal Supremo Sección 1 en sentencia de fecha 17 de Mayo de 2.018 establece'Así pues, al no aplicarse ningún subtipo agravado que pudiera generar un bis in ídem como obstáculo para apreciar la agravante de abuso de confianza, es claro que aquí sí opera ésta como un añadido de antijurídica que justifica la aplicación del art. 22.6ª del C. Penal .La respuesta en el caso debe ser estimatoria, por cuanto las estrechas relaciones con la familia de la víctima determinaron una relación de confianza de la víctima con el acusado, que aprovechó tal circunstancia para cometer el delito mientras que la madre de la menor estaba distraída en una dependencia diferente del inmueble observando unas fotos en compañía de la esposa del acusado.

Se estima, pues, este submotivo del recurso y se aplica por tanto al caso la agravante de abuso de confianza'.

Así como que para esta agravante, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 2.004 , entre otras muchas, se requiere para su aplicación de los siguientes dos elementos:

1º. Una especial relación entre el sujeto activo y el pasivo del delito de que se trate, por razones profesionales, laborales, de dependencia o servicio, familiares, de comunidad de intereses o de vida, amistad, compañerismo, que originan un específico deber de lealtad entre ambos sujetos.

2º. Un aprovechamiento de esa particular relación que permite una mayor facilidad para la comisión del delito de que se trate con la consiguiente infracción de ese deber de lealtad.

Cuando en el presente caso queda acreditado, sin que por otra parte, se ponga en duda por ninguna de las partes, que la menor es la hija de quien por la fecha de los hechos era la pareja sentimental del acusado, conviviendo todos en la misma vivienda a lo largo de más de tres años, es decir, aprovechó el contexto de una relación de carácter familiar (como calificó la relación entre ellos, el propio acusado en el acto de juicio), para la comisión de los hechos delictivos.

Por lo que, procede apreciar dicha agravante de obrar con abuso de confianza del art. 22.6ª del Código Penal , pero no así la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2ª de este mismo texto legal , dado que como se indica por el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de Febrero de 2.014 , 'En cuanto a la relación de superioridad se basaría en la cercanía familiar y el hallarse en la vivienda del recurrente. Bien vistas las cosas eso no añade un plus a la superioridad derivada de la edad, ya tomada en consideración. Se refiere más bien a un abuso de confianza que es algo distinto del abuso de superioridad (como demuestra que se trate de dos agravaciones diferentes en el art. 22 CP ).'

Por lo que no procede apreciar también la agravante de abuso de superioridad 2ª de ese mismo precepto, como igualmente solicitad la Acusación Particular, puesto que ello además daría lugar a un non bis in ídem.

QUINTO.-En cuanto a las penas a porel delito de abuso sexual a menor de 16 añosdel art. 183.1 del CP y conforme al art. 66.1.7ª del CP al concurrir circunstancias atenuantes ni agravantes (compensándose), y aun cuando constan antecedentes penales (folios nº 13 y 14) estos no son computables a efectos de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal , y además son susceptibles de cancelación en aplicación del art. 136 del mismo texto legal , por lo que se impone la pena en su mínimo legal de2 años de Prisión,por entender que la actuación del día 1 de Junio de 2.017 si se estima relevante y que reúne la entidad que exige este tipo penal, pero se considera proporcional la extensión en su mínimo legal de dicha pena. Con accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, de acuerdo con el art. 56. 2 del CP .

Pero sin que se impongan las penas de inhabilitación interesadas por la Acusación Particular, en cuanto a la inhabilitación especial para el ejercicio de los derechos de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, por tiempo de 6 años, (puesto que ninguno de tales derechos ostenta el acusado sobre la menor víctima de su actuación delictiva); en cuanto a la pena de inhabilitación para empleo o cargo público o ejercicio de la profesión y oficio por tiempo de 6 años, pena de Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, dado que ninguna relación se acredita que tenga la acción delictiva del acusado con el ejercicio de cualquiera de tales cargos, profesiones u oficios, (el mismo en fase de instrucción manifestó ser soldador, folio nº 45).

Por otro lado, conforme al art. 57.1 del CP al tratarse de un delito contra la libertad e indemnidad sexual procede la imposición de una medida de alejamiento para proteger la seguridad y tranquilidad de la víctima visto el delito por el que se le condena, por lo que se impone lamedida de alejamiento y prohibición de acercamiento por un tiempo de 3 años a la víctima, a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre yprohibición de comunicacióncon ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo; (aunque sin incluir en relación a tales prohibiciones al resto de los miembros de su familia, como interesa igualmente la Acusación Particular, toda vez que los mismos no son sujetos pasivos de los delitos enjuiciados; ni se estima proporcional la privación del derecho a residir en DIRECCION000 , dadas las otras prohibiciones impuestas).

Y, conforme al art. 192.1 del CP que establece la obligatoriedad de imponer en el caso de condenas por delitos del mismo Título lalibertad vigilada,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, procede imponerla porcinco años, acorde con los trámites y forma previstos en el art. 96.3 CP en relación al art. 106.1 CP .

Respecto aldelito leve de coaccionesdel art. 172.3 del Código Penal , si bien con aplicación en este caso del segundo párrafo dada la relación existente entre el acusado y la víctima, siendo esta hija de su entonces pareja sentimental, con la que convivía en la misma vivienda. Estableciendo 'Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, la pena será la de localización permanente de cinco a treinta días, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima, o trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a treinta días, o multa de uno a cuatro meses, ésta última únicamente en los supuestos en los que concurran las circunstancias expresadas en el apartado 2 del artículo 84. En estos casos no será exigible la denuncia a que se refiere el párrafo anterior .'. Fijando por ello en virtud del art. 66.2 del Código Penal , la pena de5 días de localización permanente, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima.

Y, conforme al art. 57.2 del CP también podrá imponerse durante seis meses las medidas de alejamientos cuando se trata de delitos leves respecto a los delitos previstos en el párrafo primero de dicho artículo, el caso de coacciones es un delito contra la libertad por tanto está previsto su aplicación, determinándose por lo tanto laprohibición de acercamiento por un tiempo de 6 meses a la menor, a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre yprohibición de comunicacióncon ella por cualquier medio durante el mismo tiempo.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil, conforme al art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en la ley, los daños y perjuicios por él causados. El art 110 del CP establece que la responsabilidad establecida en el artículo anterior comprende, la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En este sentido debe decirse que el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, es decir la indemnidad sexual, por ello para que pueda apreciarse no es necesario que se produzcan alteraciones patológicas o psicológicas, como dice la STS 702/2013 , sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima.

En este supuesto, la menor Herminia , en el acto de juicio, a preguntas del Letrado de la Acusación Particular, sobre cómo se siente desde que habían pasados estos hechos, contestó que normal, solo cuando lo recuerda se pone un poco peor (se siente molestada puesto que no llegó a saber el por qué lo hizo), pero la vida normal. Afirmando a la Defensa que en el colegio está bien.

A su vez, lasPERITOSque elaboraron el informe pericial psicológico de credibilidad del testimonio, en el acto de juicio dijeron no haber observado secuelas en la menor, los días siguientes tuvo una sintomatología muy típica, (un poco de miedo, alguna pesadilla), pero en el momento en que el acusado sale del domicilio, y ella por su parte recibe mucho apoyo familiar, (además se va al domicilio del padre ese fin de semana), hace que progresivamente no tenga ninguna secuela.

Por lo que esta Sala, ante ello, estima procedente fijar en concepto dedaño moral el importe de 2.000 €, puesto que como se indica por el Tribunal Supremo Sala 2ª en sentencia de fecha 17 de Septiembre 2.004 , Pte: Puerta Luis, Luis Román, 'La existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( art. 110.3 C. Penal ).'E igualmente, el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de Septiembre de 2.003 refiere que 'en relación con la acreditación y prueba del daño moral, esta Sala viene entendiendo que los daños morales no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral'.

Y cantidad a la que se sumará el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

SÉPTIMO.-Que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsable de todo delito o falta. Debiendo por ello el acusado de abonar las costas causadas por el delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años y del delito leve de coacciones, con inclusión de las de la Acusación Particular, ya que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 C.E .), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Conforme a los preceptos citados y a las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Santos , como autor penalmente responsable deun delito leve de coacciones y de un delito de abuso sexual a menor de 16 años,con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, así la atenuante análoga de drogadicción y la agravante de abuso de confianza, a las siguientes penas:

.-Por el delito de abuso sexual a menor de 16 añosla pena de2 años de Prisión,con accesoria de Inhabilitación Especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena;prohibición de aproximación a Herminia , a una distancia inferior de 500 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentrepor un tiempo de 3 años;yprohibición de comunicacióncon ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo; e imposición dela medida delibertad vigiladaporcinco años,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

.-Por el delito leve de coaccionesla pena de5 días de localización permanente, siempre en domicilio diferente y alejado del de la víctima. Y,prohibición de aproximarse por un tiempo de 6 meses a Herminia , a una distancia inferior a 500 metros, a su domicilio, centro escolar o cualquier lugar en que se encuentre y prohibición de comunicacióncon ella por cualquier medio durante el mismo periodo de tiempo.

Debiendo el acusado de indemnizar a la menor Herminia , a través de sus representantes legales, en concepto dedaño moral en el importe de 2.000 €, más el interés legal del art. 576 de la L.E.C .

Todo ello con expresa imposición al acusado de las costas causadas por estos dos delitos por los que se le condena, con inclusión de las de la Acusación Particular.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que contra ella cabe recurso de Apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, conforme al art. 846 ter de la L.E.Cr .

Una vez firme esta sentencia comuníquese esta sentencia al Registro Central de Penados y Rebeldes del Ministerio de Justicia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª TERESA MUÑOZ QUINTANA, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.