Sentencia Penal Nº 233/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1094/2017 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA.Sección 1ª

SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007

Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701

NIG P.V. / IZO EAE: 20.04.1-14/000459

NIG CGPJ / IZO BJKN :20030.43.2-2014/0000459

Rollo penal abreviado 1094/2017 - IR

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ABUSOS SEXUALES

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000

Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 289/2014

Contra /Noren aurka: Florentino

Procurador/a /Prokuradorea: MARIA JESUS RONDA GARCIA

Abogado/a /Abokatua: ALBERTO ABERASTURI MAZAS

SENTENCIA N.º 233/2018

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON AUGUSTO MAESO VENTUERIRA

DOÑA MARÍA JOSEFA BARBARIN URQUIAGA

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el Rollo Penal Abreviado nº 1094/2017, dimanante del Procedimiento Abreviado 289/14 del Juzgado de Instrucción nº 1, de DIRECCION000 , seguidos por delito deABUSOS SEXUALES a menores de edad, contra Florentino , pasaporte nº NUM001 , nacido el día NUM002 /1976, representado por la Procuradora Sra. Ronda García y defendido por el Letrado Sr. Aberasturi Mazas. Ha sido parte como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente de esta causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUERIRA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en su escrito de conclusiones provisionales, calificó los hechos sometidos a enjuiciamiento como constitutivos de un delito de Abusos Sexuales con menores de edad del Artículo 183.1 del código penal , segun redacción vigente a la fecha de los hechos. De los hechos narrados responde el acusado en concepto de AUTOR ( Artículo 28 párrafo I del Código Penal ). No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de :

2 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de conformidad con el artículo 57 del CP ,La prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Apolonia , de mantener comunicación con ella, así como de acercarse al domicilio de esta por tiempo de 5 años, así como de conformidad con el articulo 192 la medida de libertad vigilada por 5 años.

De conformidad con el articulo 89, al encontrarse en situación irregular en España, la pena de prisión será sustituida por su expulsión del territorio español.

Costas.

El acusado indemnizará, a la perjudicada en la cantidad que se determine en el acto del juicio o en fase de ejecución de sentencia, por el valor de los perjuicios morales causados.

En el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con las modificaciones expuestas en el fundamento de derecho primero de esta resolución.

SEGUNDO.-La defensa, en su escrito provisional, interesó la libre absolución del mismo, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, añadiendo en la conclusión cuarta, con carácter subsidiario, que concurre la atenunate de dilaciones indebidas del art. 21.6 del C.P .

TERCERO-En el acto del juicio oral, que tuvo lugar 22 de octubre de 2018, se practicaron como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales.

ÚNICO.-El acusado Florentino , nacido el día NUM002 -1976, de nacionalidad brasileña, en situación irregular en España, un día indeterminado del mes de junio de 2013 se encontraba con Apolonia , nacida el día NUM003 -2002 en el domicilio de ésta, sito en la CALLE000 , nº NUM004 - NUM005 ., de la localidad de DIRECCION001 .

El acusado, aprovechando que estaba solo con la menor en la sala de la vivienda, comenzó a tocarle la pierna, ante lo que ella se marchó a su habitación.

Posteriormente, la niña salió de su habitación, ante lo que el acusado besó a la menor en el cuello y el tronco, subiéndole la camiseta que ella vestía.

Fundamentos

PRIMERO.- DEBATE PROCESAL

I.-En el acto del juicio oral, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la excepción de las conclusiones:

- Primera, para sustituir su último párrafo por el siguiente: 'Los perjuicios morales ascienden a 3.000 euros'.

- Quinta, para sustituir su último párrafo por el siguiente: 'El acusado indemnizará a la perjudicada por el concepto de perjuicios morales causados en 3.000 euros'.

Consideró que la declaración de la víctima constituía prueba suficiente para acreditar los hechos por los que formuló acusación.

II.-En dicho acto, la defensa del acusado elevó asimismo a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que interesó su absolución. Añadió en la conclusión Cuarta, con carácter subsidiario, que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal (CP ).

SEGUNDO.- PRUEBAS PRACTICADAS

1º.- En el acto del juicio oral se practicaron las siguientespruebas personales:

I.- Declaración del acusado Florentino , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Conoció a Apolonia y a su madre a través de la madre del declarante, de quien son amigas. Siempre trató a Apolonia como una hermana suya. En 2013 ella tenía 11 años. Un día se quedaron solos en casa de ella. La madre de Apolonia le pedía hacer recados para ella y chapucillas en su casa. El día de los hechos le pidió quedarse en casa con Apolonia , le dijo que iba a ir un chico a montar un armario. Se sentó con Apolonia en la sala. Llamó la madre de Apolonia por teléfono, porque Apolonia le había dicho que él le había tocado. Estuvieron viendo la tele y ella leyendo un libro. A los 10 minutos llegó un chico a montar el armario. Cuando llegó el chico ella fue a su habitación. Después ella le dijo que se iba con su amiga María Angeles . Se fue y el declarante se fue a casa. Cuando estaban sentados en la sala dijo a Apolonia si no tenía frío y que estaba viniendo un chico, porque vestía un pantalón corto. Se cambió, tardaría 5 minutos. Ni le besó a ella, ni le subió la camiseta. Eso no ocurrió. Siempre le había tenido cariño, le había abrazado, pero nunca cosas de éstas. Eso no sale de Apolonia . Otra persona se lo ha inventado. Eran buenos amigos, ella era muy buena persona. El ex marido de la madre de Apolonia tenía celos del declarante porque iba mucho a casa de la madre, le ha jodido la vida al declarante y después se ha ido a Brasil.

No tiene papeles en España. Tiene aquí a su madre, su hermano, cuñado. No tiene trabajo. En Brasil tiene familia, hermanos.

- Al letrado de la defensa:

Vino a España en 2011-2012. Conoció a la madre de Apolonia a través de su madre. Tenían amistad desde hace tiempo. El día de los hechos no tocó la pierna a Apolonia , ni la vagina, ni le agarró fuerte, ni le dio besos en la tripa, ni en el cuello. Desde junio de 2013, fecha de los hechos, hasta marzo de 2014, la relación con la madre de Apolonia siguió igual. El día 6-3-2014 el declarante vivía en DIRECCION000 , CALLE001 . Le llamó su madre y le dijo que tenían que hablar, el declarante pensó que sería sobre algún trabajillo que le habría conseguido. Quedaron en un bar. Llegó su madre, Mercedes y Apolonia , el declarante fue a abrazarle, como siempre. Le preguntaron qué había pasado con Apolonia . El declarante negó los hechos y se fue del bar. Fue a denunciar a la Comisaría de la Ertzaintza. Allí ni le escucharon, le metieron en un calabozo. Siempre ha negado los hechos. Tuvo una discusión en la playa con el padre de Apolonia , le dijo que iba mucho a casa de Mercedes , discutieron.

II.- Se practicaron también las siguientes pruebas testificales de:

A.- Apolonia , quien declaró:

- Al Ministerio Fiscal:

Florentino era amigo de la familia, le conocía desde pequeña. Solía hacer recados para su madre, iba a veces en casa. En junio de 2013, un día su madre le dijo que iba a ir Florentino porque tenían que subir unos muebles de DIRECCION002 y a la mañana le abrió la puerta a él cuando llegó. Como hacía calor, ella tenía puesta una camiseta de manga corta y un pantalón corto de pijama. Estaba leyendo un libro de euskera. Él le dijo que le leyera, que también quería aprender euskera. Empezó a tocarle la rodilla y a subir hacia arriba. Ella intentaba alejarse y seguir leyendo, no entendía muy bien qué pasaba. Luego, no sabe si fue antes o después de que ella se fuera a otra habitación, él le empezó a dar besos por la tripa y después cuando ella entró en la habitación, él le dijo que su madre le estaba llamando, por lo que ella fue a la sala y vio que era mentira. Él le dijo que no contara a nadie lo que había pasado. Tocaron el timbre los de DIRECCION002 , empezaron a montar los muebles, él estaba ahí, la declarante tenía una guitarra, empezó a tocarla él. Cuando se fueron los de DIRECCION002 , él llamó a su madre, la declarante le dijo que se iba a ir a casa de su amiga y se fue. Cuando le tocó en el sofá, le tocó la pierna y ella se fue a la habitación. Le besó en el cuello y la tripa directamente, no por encima de la ropa. Tardó varios minutos en salir de la habitación. Se lo contó a su amiga María Angeles ese mismo día. Tardó en contárselo a su madre. Pasó tiempo. Habían ido a ver una película sobre maltrato, ella recordó estos hechos y se lo contó a su madre. Recuerda estos hechos a menudo. Le molesta que le toquen mucho la pierna, y que le respiren cerca. Después de esos hechos siguió viendo a Florentino , aunque se alejaba de él. Su madre continuó llevándose bien con él.

- Al letrado de la defensa:

La madre de Florentino trabajaba en casa de la madre de María Angeles , amiga de la declarante. Por eso le conocía. Se juntaban en fiestas, celebraciones¿Antes de estos hechos no había tenido ningún problema con Florentino . Los hechos ocurrieron en la sala y, cuando se fue a la habitación, había un pasillo antes de llegar a la cocina. Lo de besarle no sabe si fue antes o después de ir a la habitación. En la sala tenía puesta una manta. Sintió miedo, sabía que no era normal lo que pasaba. Recuerda que tuvo una entrevista con una psicóloga, que le hizo varias preguntas. No recuerda qué le dijo sobre cómo era su relación con Florentino . Tardó en contárselo a su madre porque tenía miedo a lo que pudiera pasar. Cuando le contó a su madre lo ocurrido, llamó a la madre de Florentino y éste negó los hechos, por lo que decidieron juntarse. Él dijo que era mentira, la declarante insistió en que era verdad y después fueron a denunciarlo.

B.- Mercedes , quien manifestó:

- Al Ministerio Fiscal:

Presentó la denuncia en nombre de su hija. Eran muy amigos de Florentino . Vivió en casa unos días. Era uno más de la familia. Frecuentaba mucho su casa. Era habitual que se quedara solo con Apolonia . Ésta le contó lo ocurrido meses después de suceder. En ese tiempo, cuando venía Florentino , ella se iba, pero no llamaba mucho la atención. La denuncia la presentó un día de marzo en que la niña le despertó y le dijo que no podía más, que estaba teniendo pesadillas y le contó los hechos, llorando. La declarante llamó a la madre y al padre de Florentino . Decidieron ir al ambulatorio y presentar la denuncia. Apolonia le dijo que Florentino pasó la mano por la pierna, por el pecho, ella le decía que parara, que ella se fue a la habitación y que él tocaba la puerta para que saliera. No le dijo nada de besos. No ha tenido altercados con Florentino , salvo un día que él quiso hablar y ella le escuchó. Apolonia lo ha pasado muy mal, le han llevado al psicólogo en DIRECCION000 , luego ha estado más tranquila, no han cambiado de pueblo, no le han dado mucha importancia. Ella le dijo que no le contó antes por miedo, porque le veía grande y él le decía que no contara, que si contaba, que ya vería.

- A la defensa:

Antes de estos hechos, Apolonia estuvo en tratamiento psicológico por la separación de la declarante con su padre. Fue muy poco tiempo y el psicólogo le dio el alta. En el tiempo anterior a denunciar, la declarante notaba que Apolonia rehuía la presencia de Florentino . No se fijó que bajara su rendimiento académico. Después de la denuncia, sí. El día que le contó los hechos su hija, fueron a DIRECCION000 con Florentino y su madre y se juntaron en un bar. Hablaron, tenían dudas por si Apolonia mezclaba las cosas. Florentino negó todo. Antes de presentar la denuncia, el mismo día en que Apolonia le contó acudió al ambulatorio y a los servicios sociales. Quedó también con el padre de la niña. La declarante llevaría 7 años divorciada en esas fechas.

C.- María Angeles , quien declaró:

- Al Ministerio Fiscal:

Es amiga de Apolonia y lo era en 2013. Apolonia le contó un día que estaba en casa y que Florentino también, que estaban en un sofá y él le empezó a molestar, que a ella no le gustaba, pero que él no paraba. Apolonia le dijo que Florentino le empezó a tocar. No recuerda si le dijo dónde. Le dijo también que tenía miedo, porque no sabía qué le iba a hacer Florentino . No sabe si lo que le contó Apolonia había ocurrido ese mismo día. Cuando se lo contaba, estaba triste.

- A la defensa:

Después de los hechos no recuerda haber coincidido con Apolonia y con Florentino a la vez.

D.- AGENTE DE LA ERTZAINTZA CON NÚMERO PROFESIONAL NUM006 , quien manifestó al Ministerio Fiscal:

Ratifica el acta obrante en el atestado. El día de los hechos se entrevistó con la menor y con sus padres. La niña le decía que el acusado estaba con ella sola en la casa y que comenzó a ponerle la mano en la pierna, apartándola ella, y el siguió y le tocó los genitales, ella se fue a la habitación, él le dijo que le llamaba su madre, ella salió, él le cogió de la cintura, le sentó sobre sus piernas, le levantó la camiseta y comenzó a besarle, ella consiguió zafarse y llegaron los montadores de DIRECCION002 . Había pasado un tiempo desde los hechos, pero la niña estaba asustada.

E.- Benita , quien manifestó al letrado defensor que:

Es la madre de Florentino . Vino a España en 2006, se instaló en casa de Clara , para cuidar a María Angeles . Estuvo 8 meses interna. Conoció a Mercedes cuando la niña era pequeña, tendría 5-6 años. Hicieron buena relación. Apolonia iba a veces con María Angeles y la declarante cuidaba a las dos. A veces se juntaban las familias en fiestas, cumpleaños¿La relación de Apolonia con Florentino , cuando éste llegó aquí, fue normal. A veces la madre de Apolonia le llamaba a Florentino para hacer algún trabajo, arreglar alguna cosa. Recuerda que un día le llamó Mercedes , la madre de Apolonia y le dijo que quería que quedaran para contarle una cosa. Quedaron, la declarante fue a su casa, Mercedes le dijo que el día anterior habían visto una película, que el otro día le había contado algo Apolonia . Quedaron en DIRECCION000 en un bar, Apolonia decía que Florentino le había tocado y la declarante lo negó. Fueron los cuatro a DIRECCION000 , llamaron a Florentino para que acudiera a un bar. Mercedes le contó lo que decía Apolonia . Florentino negó los hechos. Apolonia estaba tranquila. Desde que los hechos habrían ocurrido, hasta marzo de 2014 la relación entre Apolonia y Florentino era normal, no notó que Apolonia rehuyera la presencia de Florentino , ni que tuviera miedo de él.

III.- Se practicó también la prueba pericial consistente en la declaración de Noemi , Perito de la UVFI, quien manifestó:

- Al Presidente del Tribunal:

El objeto de la pericia fue la credibilidad del testimonio de la menor. Hicieron la técnica de análisis de tres fases: entrevista con la menor, introducir el tema objeto de estudio, se va registrando lo que comenta, posteriormente se analiza el testimonio que se relata, en base a unos criterios. Y por fin, califican los resultados. En este caso creen que hay un relato suficiente, que es fiable y que el testimonio sería probablemente creíble, que respondería a una experiencia vivida.

- Al Ministerio Fiscal:

Ratifica su informe. Descartaron que durante los hechos hubiera ninguna patología que afectara a la capacidad de comunicación, de recuerdo... No apreciaron ningún indicador al respecto. Tenían un informe de un psicólogo que decía que la niña había estado unos meses en tratamiento, por la separación de sus padres. Eso no influye en la credibilidad de su testimonio.

La niña afrontó la prueba con bastante tranquilidad, tenía entonces 12 años, daba detalles, con conexiones interesantes, como que la noche anterior a que contara los hechos a su madre había estado en una charla sobre maltrato y que eso había sido el estímulo, hay aproximaciones sensoriales, como olor. No apreciaron que ella tuviera una afectación relevante. Dijo que había estado un poco más descentrada en los estudios, pero sin alteraciones relevantes.

- A la defensa:

Desde los hechos a la entrevista pasó 1 año. Ese lapso de tiempo influiría, en todo caso, en el recuerdo de la menor. Su conclusión pericial es que el relato es compatible con una vivencia personal, como la que les contó la menor. La niña contó los cambios que notó, pero no apreciaron alteraciones emocionales en la entrevista. No llama la atención. Cuando contó los hechos se sintió arropada por su familia. Eso influye en que, cuando les cuenta a ellas, esté tranquila.

Recogen lo que la niña les contó sobre Florentino , como que miraba raro a las chicas, que no le caía bien, que no le gustaba. Fue un comentario que dijo que no hizo a nadie.

2º - Asimismo, obra en autos, entre otros, la siguiente prueba documental o documentada, en los folios que se indican:

20: Oficio de la Comisaría Provincial de San Sebastián, de 7-3-2014, que indica que no consta que Florentino haya solicitado, ni sea titular de autorización de residencia en España.

116 y 117:Oficio de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de dicha Comisaría, de 19-3-2014, que indica que el ciudadano extranjero Florentino , nacido en Brasil, no reside legalmente en españa y le consta incoado expediente de expulsión y notificación del mismo el día 10-3-2014, por estancia irregular.

141: Informe del CSM de DIRECCION000 , de 16-3-2015, que indica que Apolonia fue atendida en ese Centro durante siete sesiones entre el 15-11-2012 y el 2-7-2013, que no acudió a la sesión programada para el 12-9-2013, por lo que el tratamiento quedó interrumpido y que la atención la realizó la psicóloga infanto-juvenil por problemas comportamentales que presentaba en el contexto de la separación parental.

145 y ss.: Informe pericial psicológico, emitido por la Psicóloga de la UVFI, Noemi , que concluye que 'Respecto al análisis de la veracidad del tesimonio presentado por la informada en relación a los hechos objeto de deuncia, atendiendo a los indicadores de credibilidad que se han posido constatar y se señalan en el informe, se estima que la declaración resulta probablemente creíble'.

TERCERO.- MOTIVACIÓN FÁCTICA

I.-Los datos personales del acusado y de la menor constan en las actuaciones. En particular, que el acusado se encuentra en situación irregular en España fue reconocido por el propio acusado y consta en los oficios de la comisaría Provincial de San Sebastián, obrantes a los folios 20, 16 y 117.

II.-Que el acusado y la menor estuvieron solos el día de los hechos en la vivienda donde residía ésta con su madre fue declarado por todos ellos. Enmarcaron dicha situación en la relación de amistad que existía entre las familias del acusado y de Apolonia , debido a la cual, en ocasiones la madre de Apolonia hacía algunos encargos a Florentino ; como ocurrió el día de los hechos; en que pidió a Florentino que fuera a su casa, mientras estaba Apolonia , porque iban a acudir unos montadores de muebles de DIRECCION002 .

La menor y el acusado también convinieron en que, al llegar éste ese día a la vivienda, ambos se sentaron en la sala, en que ella vestía un pantalón corto y en que estaba leyendo un libro.

Discreparon en los hechos que ocurrieron desde entonces hasta que llegaron los montadores de DIRECCION002 . La menor sitúa en ese momento los hechos objeto de la causa, mientras que el acusado niega que ocurrieran.

Coincidieron ambos también en relación a que, después de que se fueran los montadores de DIRECCION002 , Apolonia dijo a Florentino que se iba a casa de su amiga María Angeles y en que así lo hizo.

III.-Vamos a otorgar credibilidad a la declaración de la menor. No hay prueba alguna que respalde en modo alguno, siquiera de forma parcial o periférica, la afirmación del acusado de que la niña pueda haber declarado del modo que lo hizo, inducida por su padre, que sentiría celos del acusado, porque éste estaba mucho en la casa de la madre de Apolonia . Ni el padre de la niña ha declarado en el proceso, ni se preguntó a la madre al respecto, ni existe ninguna acreditación de esos celos manifestados por el acusado. Tampoco apreciamos, ni se ha planteado siquiera, que la niña pueda haber efectuado dicho relato por algún otro motivo espúreo. Lo que consta es la buena amistad entre las familias, que les hacía relacionarse con frecuencia. Sólo en ese marco se entiende que la madre de la niña llamara a la de Florentino cuando la niña le relató los hechos y que quedasen las cuatro personas para hablar del tema, tal como declararon todos ellos.

La niña manifestó que, a raíz de producirse los hechos objeto de la causa, comenzó a evitar a Florentino . Su madre declaró que en los meses anteriores a que Apolonia se los relatara, se había dado cuenta de que rehuía a éste. Ello no indica ninguna animadversión de Apolonia por Florentino previa a estos hechos, sino ocasionada por ellos.

IV.-Apreciamos asimismo que la niña ha sido persistente en lo esencial de su versión a lo largo de todo el presente procedimiento penal y en sus manifestaciones sobre los hechos a otras personas. La valoración de su declaración ha de realizarse teniendo en cuenta sus características personales y el resto de circunstancias concurrentes. En primer lugar, nació el NUM003 -2002, por lo que tanto cuando sufrió los hechos, como cuando los contó a su madre tenía 11 años. Y declaró en el juicio con 16 años. Y también el tiempo transcurrido desde que ocurrieron los hechos, que afecta al proceso de memoria de cualquier persona.

Durante la declaración de la menor en el plenario las partes no le pusieron de manifiesto ninguna contradicción en que pudiera haber incurrido, en relación con la declaración sumarial que prestó, al objeto de que pudiera explicarla, tal como lo prevé el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

La niña declaró ante el Juzgado de Instrucción los días 10-3-2014 (folio 85) y 31-1-2017 (folios 209 y 210), de manera coincidente, en lo esencial, con lo que manifestó en el acto del juicio oral.

La única diferencia que apreciamos, en relación con la declaración prestada en el plenario es que aquí manifestó que no recordaba si lo de los besos en el cuello y en la tripa fue antes o después de que ella se fuera a la habitación. Una diferencia que no es relevante, dado lo coincidente de lo esencial del resto del relato.

V.-Existen también otras corroboraciones periféricas de los hechos. La menor declaró que, ese mismo día, contó lo sucedido a su amiga María Angeles y, tiempo más tarde, a su madre. Relacionó el hecho de contárselo a su madre con el dato de que habían ido a ver una película sobre maltrato, que le recordó estos hechos. Manifestó también que Florentino le dijo que no contara a nadie lo que había pasado y tenía miedo de lo que pudiera pasar.

En efecto, la niña María Angeles ratificó que Apolonia le había contado que un día de 2013 estaba en su casa con Florentino en un sofá y que éste le empezó a tocar y que a ella no le gustaba, pero que él no paraba. Y que no recordaba si Apolonia se lo contó el mismo día en que habrían ocurrido los hechos o no.

También la madre de Apolonia , Mercedes , declaró que presentó la denuncia (el 6-3-2014) el mismo día en que Apolonia le contó los hechos, llorando. Que la niña le despertó, le dijo que no podía más, que estaba teniendo pesadillas y le contó que Florentino le pasó la mano por la pierna y por el pecho, que ella le decía que parara, y se fue a la habitación y que él tocaba la puerta para que saliera. Que la niña le dijo que no se lo había contado antes por miedo y porque Florentino le decía que no lo contara.

Es una máxima de experiencia profesional, obtenida de los conocimientos científicos transmitidos reiteradamente por expertos en la materia, que los sentimientos de vergüenza, miedo, confusión, e incluso de culpa, son frecuentes en menores-víctimas de hechos como los que nos ocupan, lo que conlleva su retraimiento a la hora de contarlos. El aprendizaje -también en materia sexual- propio del desarrollo evolutivo contribuye a la progresiva toma de conciencia de la trascendencia de lo ocurrido y a que, en un ambiente de confianza, cuenten lo ocurrido, tras un periodo de tiempo que puede ser prolongado.

Mercedes declaró también que, antes de que Apolonia le contara los hechos, se había dado cuenta de que, cuando venía Florentino , Apolonia se iba, le rehuía, lo que es coherente con haber ocurrido los hechos.

Por fin, también declaró en el plenario el agente de la Ertzaintza con número profesional NUM006 a quien la niña contó, el día de la denuncia, los hechos ocurridos, coincidentes en lo sustancial con los que hemos declarado probados y que apreció que la niña estaba asustada, sentimiento también compatible con haber sido víctima de tales hechos.

Vemos que todos dichos testigos de referencia declararon que Apolonia les efectuó un relato de los hechos que consideramos coincidente en lo esencial con los que han sido objeto de acusación y declaramos probados en esta sentencia.

VI.-La psicóloga de la UVFI que declaró en el plenario manifestó que ratificaba el informe escrito que había emitido sobre credibilidad del testimonio de la menor. Manifestó que el relato que les efectuó la niña -también coincidente con los hechos que declaramos probados- lo considera suficiente, que es fiable y probablemente creíble, que respondería a una experiencia vivida. Descartaron que hubiera ninguna patología que afectara a la capacidad de comunicación, de recuerdo... No apreciaron ningún indicador al respecto. Tenían un informe de un psicólogo que decía que la niña había estado unos meses en tratamiento, por la separación de sus padres. Eso no influye en la credibilidad de su testimonio.

Añadió que, cuando tuvieron la entrevista con la niña, ésta tenía ya 12 años y que daba detalles, con conexiones interesantes, como que la noche anterior a que contara los hechos a su madre había estado en una charla sobre maltrato y que eso había sido el estímulo que le llevó a contarlo, hay aproximaciones sensoriales, como olor.

En relación al informe psicológico aludido por la perito de la UVFI, es el Informe del CSM de DIRECCION000 , de 16-3-2015, obrante al folio 141, cuyo contenido hemos recogido anteriormente, que recoge tratamiento prestado a la menor entre el 15-11- 2012 y el 2-7-2013, por problemas comportamentales que presentaba en el contexto de la separación parental. Tal como manifestó la perito, no apreciamos que de ese dato se derive ninguna merma de credibilidad de lo manifestado de la menor.

VII.-En relación al estado de la menor con posterioridad al día los hechos, ella manifestó que recuerda estos hechos a menudo y que le molesta que le toquen mucho la pierna y que le respiren cerca. Su madre declaró que cuando Apolonia le contó lo ocurrido lo hizo lorando, le dijo que no podía más y que tenía pesadillas. Que la niña lo ha pasado muy mal, que antes de que la niña le contara lo sucedido, ella no se había fijado en que hubiera bajado su rendimiento académico, que después de denunciar, sí. La perito de la UVFI declaró a este respecto que no apreciaron ninguna patología en la menor, que afrontó la prueba con bastante tranquilidad y que no apreciaron en ella una afectación relevante, que les dijo que había estado un poco más descentrada en los estudios, pero sin alteraciones relevantes. Que cuando la niña contó los hechos, se vio arropada por la familia y eso influyó en que, cuando les contó a las peritos, estuviera más tranquila. El agente de la Ertzaintza manifestó que, cuando la niña le contó los hechos, estaba asustada. Y su amiga María Angeles manifestó que, cuando le contó los hechos, estaba triste.

Concluimos que la niña presentaba una cierta afectación tras ocurrir los hechos, que no llegó a constituir ninguna patología mental y que resulta compatible con haber padecido los referidos hechos.

En conclusión, la niña fue persistente a lo largo de toda la causa en lo esencial de su relato y al contarlo a su madre, a su amiga María Angeles , al agente de la Ertzaintza que intervino en el atestado y a la Psicóloga de la UVFI. En particular, esta psicóloga forense emitió informe sobre credibilidad del testimonio de la menor y concluyó que se encuentran indicadores de dicha credibilidad. No hay indicio alguno de que pueda haber manifestado los hechos por motivo espurio ninguno y existen corroboraciones periféricas de que los hechos ocurrieron tal como los relató.

El acusado tuvo ocasión de cometer tales hechos, ya que reconoció que ese día se quedó solo con la niña en la vivienda de la familia de la niña y que ambas familias eran amigas. Manifestó también que ese día se sentaron juntos en la sala.

La niña contaba en la fecha de los hechos con 11 años, mientras que el acusado tenía 37. Tal diferencia de edad y de desarrollo físico, mental y sexual, unida a la relación de amistad entre las familias de uno y otra, que era casi familiar, hace verosímil que el acusado realizara los hechos imponiendo su voluntad a la menor, pese a que ésta le dijera que no quería realizar los hechos.

CUARTO.- DELITO DE DE ABUSOS SEXUALES COMETIDO POR EL ACUSADO

I.-Los hechos que hemos declarado probados reúnen los elementos del delito de abusos sexuales con menor de edad del art. 183.1 CP vigente en la fecha de los hechos, tal como lo consideró el Ministerio Fiscal. El acusado no usó violencia, ni intimidación sobre la menor, que contaba en la fecha de los hechos con 11 años de edad. Y los actos que realizó atentan contra la indemnidad sexual de la niña, ya que los tocamientos y besos que realizó tienen una inequívoca significación sexual.

II.-El acusado es responsable de la referida infracción penal en concepto de autor, pues realizó personalmente los hechos del modo que hemos indicado, habiendo cometido la infracción en grado de consumación.

QUINTO.- ATENUANTE DE DILACIONES INDEBIDAS

I.- La defensa del acusado solicitó, con carácter subsidiario a su pretensión principal de absolución, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP .

Basó dicha pretensión en la afirmación que efectuó en fase de informe, consistente en que la denuncia se presentó el día 6-3-2014, en fase de insrucción de practicaron 3 declaraciones testificales y se realizó una pericial. Pero el escrito de acusación no se presentó hasta junio de 2007, con lo que transcurrió un tiempo excesivo que debe conllevar la aplicación de la atenuante.

II.-La actual redacción del art. 21.6 CP recoge como circunstancia atenuante común 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Dicha redacción proviene de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio y sus requisitos, como indica el Preámbulo de dicha Ley, vienen a coincidir con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo que aplicaba con anterioridad dicha atenuante, si bien con carácter analógico a las circunstancias atenuantes contempladas de manera expresa en el art. 22 CP (Así SsTS 165/2016, de 2-3 ; 699/2014, de 28-10 ; 1027/2013, de 23-12 ; 330/2012, de 14-5 ; 402/2011, de 12-4 ; 80/2011, de 8-2 ; 77/2011, de 23-3 , ...). No obstante, alguna sentencia del Tribunal Supremo considera que la interpretación de la circunstancia que nos ocupa ha de ser rigurosa, dados los términos de su constatación legal, más estrictos que cuando se aplicaba en base a declaraciones jurisprudenciales, dado que en la actualidad es preciso que se produzcan dilaciones extraordinarias para estimarlas como atenuante ordinaria. (Así STS 352/2012, de 11-5 ).

Tanto antes, como tras la entrada en vigor del nuevo precepto, se considera que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, recogido en el art. 24.2 CE no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Este concepto del plazo razonable se encuentra recogido en el artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales, para lo que es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. Se trata de una tarea que reviste cierta dificultad, por cuanto no toda infracción de los plazos procesales o toda excesiva duración temporal de las actuaciones judiciales supone una vulneración del derecho fundamental que estamos considerando.

En particular debe valorarse la complejidad de la causa, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

III.-La aplicación de la anterior doctrina al presente caso conlleva constatar que:

· ·Se presentó denuncia por la madre de Apolonia el día 6-3-2014.

· ·El Juzgado incoó la causa el 7-3-2014, mediante auto en el que acordó asimismo recibir declaración al detenido, a la denunciante, a la menor Apolonia , emitir informe por el Equipo Psocisoccial sobre la veracidad del testimonio de ésta, recabar HHP del detenido y oficiar a la Brigada Provincial de Extranjería.

· ·El mismo 7-3-2014 dictó auto en el que acordó como medida cautelar las prohibiciones de acercamiento y comunicación.

· ·El día 10-3-2014 recibió declaración a la denunciante y a la menor.

· ·El Juzgado dictó el día 13-3-2014 auto en el que dejó sin efecto la medida cautelar.

· ·La Brigada Provincial de Extranjería contestó mediante oficio ue se recibió el 21-3-2014.

· ·A instancia de la UVFI, el Juzgado citó a la menor y a su madre para el día 18-6-2014.

· ·El Juzgado se dirigió el día 12-8-2014 al CSM de DIRECCION000 a instancia de la UVFI, a fin de que remitiera informe. Recordó dicha remisión el 3-3-2015 y recibió contestación el 18-3-2015. El Juzgado remitió dicho informe a la UVFI el 21-4-2015.

· ·La UVFI emitió informe pericial escrito el día 24-11-2015.

· ·El Juzgado dictó providencia el día 12-2-2016 en la que acordó explorar a la menor María Angeles el día 3-3-2016. Resultó no residir en el domicilio que constaba al Juzgado, que ofició a la Policía para su averiguación. La declaración se prestó el 12-5-2016.

· ·El Ministerio Fiscal interesó el 17-5-2016 la declaración de complejidad de la causa.

· ·El Juzgado dictó auto el 24-5-2016, en el que acordó continuar la tramitación de la causa por el cauce del Procedimiento Abreviado y dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal para calificación.

· ·El Ministerio Fiscal interesó el 3-10-2016 nueva toma de declaración a la menor, a lo que se accedió por auto de 1-12-2016, practicándose la misma el 31-1-2017.

· ·El Juzgado dictó Diligencia de Ordenación el 31-1-2017 en la que acordó nuevo traslado de la causa al Ministerio Fiscal para calificación.

· ·El Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación el 1-7-2017.

IV.-La tramitación de la causa no ha sido de considerable complejidad. Se han producido durante la misma cuatro dilaciones que no deberían haberse prolongado durante tanto tiempo, ya que superan el tiempo habitualmente empleado para tales menesteres:

· ·Desde que el Juzgado se dirigió el día 12-8-2014 al CSM de DIRECCION000 a instancia de la UVFI, a fin de que remitiera informe, hasta que se recibió el mismo el 18-3-2015.

· ·Desde que el Juzgado remitió dicho informe a la UVFI el 21-4-2015 hasta que ésta emitió informe pericial el día 24-11-2015.

· ·Desde que el Juzgado dictó auto el 24-5-2016, en el que acordó continuar la tramitación de la causa por el cauce del Procedimiento Abreviado y dar traslado de la causa al Ministerio Fiscal para calificación, hasta que el Ministerio Fiscal interesó el 3-10-2016 nueva toma de declaración a la menor.

· ·Desde que el Juzgado dictó Diligencia de Ordenación el 31-1-2017 en la que acordó nuevo traslado de la causa al Ministerio Fiscal para calificación hasta que el Ministerio Fiscal presentó escrito de calificación el 1-7-2017.

Tales dilaciones ascienden prácticamente a dos años, son en su mayor parte injustificadas y no son imputables a la defensa, sino al Juzgado o a Fiscalía, lo cual es motivo suficiente para aplicar la atenuante que nos ocupa.

SEXTO.- PENAS

I.- La pena prevista en el referido art. 183.1 CP es la de prisión de dos a seis años.

El Ministerio Fiscal, única acusación interviniente en la causa, solicitó la pena de 2 años y 6 meses de prisión.

La aplicación de una circunstancia atenuante nos obliga a situarnos en la mitad inferior señalada a la pena; es decir, en el tramo comprendido entre dos y cuatro años. La pena interesada por el Ministerio Fiscal se sitúa en dicho tramo. Consideramos ajustado a los hechos probados imponer la pena interesada por el Ministerio Fiscal. Pese a no ser hechos especialmente graves, sucedieron en dos momentos distintos y la acreditada edad del acusado y de la niña al cometer aquél los hechos conllevan un desvalor que nos lleva a no imponer la pena mínima contemplada en el precepto.

II.-El Ministerio Fiscal solicitó como penas accesorias la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y las de prohibición de acercamiento a menos de 200 metros de Apolonia y de su domicilio, y de comunicación con la víctima durante 5 años.

El art. 56 CP dispone, y disponía en la fecha de los hechos, que en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las que menciona, una de las cuales es la solicitada de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Acordaremos dicha pena, tal como se solicita.

III.-El art. 57 CP establece, y establecía en la fecha de los hechos, que en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales -entre otros- atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrá acordarse la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48. Y que si el condenado o fuera a pena de prisión y el juez o tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, como aquí ocurre ( arts. 13 y 33.2 a)) CP . En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Consideramos procedente, en aras de proteger a la víctima y de su tranquilidad, alterada por estos hechos, imponer tanto una como otra de las prohibiciones solicitadas. El acusado aprovechó la relación de amistad existente entre su familia y la de la menor para cometer los hechos. Es adecuado extender el ámbito de protección de la víctima a su entorno vital, como se interesa.

En cuanto a la duración de las penas seguiremos también lo interesado por la acusación pública y las fijaremos en el periodo de 5 años que interesa, bastante próximo al mínimo legalmente establecido. Para la liquidación de la pena deberá tenerse en cuenta el tiempo cumplido como medida cautelar.

IV.-El Ministerio Fiscal interesó asimismo la medida de libertad vigilada por tiempo de 5 años.

El art. 192.1 CP dispone, y disponía en la fecha de los hechos, que a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en dicho Título: Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave.

Es obligado por tanto, imponer dicha medida de seguridad, que acordaremos por tiempo de 5 años, tal como se solicita por la acusación pública.

En cuanto al contenido de dicha medida de seguridad, el art. 106.2-2º CP establece que, al menos dos meses antes de la extinción de la pena privativa de libertad, el Juez de Vigilancia elevará la oportuna propuesta al Tribunal sentenciador, que concretará, sin perjuicio de lo establecido en el art. 97, el contenido de la medida.

Por consiguiente, no procede concretar en este momento el contenido de la medida que imponemos, sino estar a lo dispuesto en el mencionado precepto.

SÉPTIMO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

I.-El art. 109 CP dispone que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Y el art. 116 CP establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

II.-El Ministerio Fiscal interesó la condena al acusado a indemnizar a la perjudicada en la cantidad de 3.000 euros, por daños morales.

Ya hemos expuesto que la niña padeció alguna repercusión en su tranquilidad a consecuencia de estos hechos, como resulta normal. Hemos otorgado credibilidad a su declaración, en la que manifestó que recuerda estos hechos a menudo y que le molesta que le toquen mucho la pierna y que le respiren cerca. Su madre declaró que cuando Apolonia le contó lo ocurrido lo hizo llorando, le dijo que no podía más y que tenía pesadillas y que, después de denunciar, bajó su rendimiento académico. El agente de la Ertzaintza y su amiga María Angeles la describieron como asustada y triste, respectivamente, al contarles los hechos.

Lo expuesto conllevará que fijemos la indemnización por el daño moral sufrido por la víctima de los hechos en la moderada cantidad de 3.000 euros, que se interesa por el Ministerio Fiscal.

A la suma concedida serán de aplicación los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

OCTAVO.- COSTAS

Debemos condenar al abono de las costas causadas al acusado que resulta condenado por el delito, en aplicación de los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 123 del C.P .

NOVENO.- EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL

I.-El Ministerio Fiscal solicitó que, de conformidad con el art. 89 CP , al encontrarse en situación irregular en España, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del penado del territorio nacional.

II.-Antes de entrar en el fondo del asunto, debemos recordar que dicha expulsión no tiene naturaleza de pena, sino de medida de política criminal sustitutiva o alternativa a la pena, medida que el Estado establece como suspensión de su potestad de hacer ejecutar lo juzgado; en este caso la pena privativa de libertad impuesta en sentencia, para salvaguardar los fines legítimos vinculados con la política de extranjería, que el Estado persigue con ello (Así STC 242/1994 , de 20- 7, ATC 106/1997, de 17-4 , STC 24/2000, de 31-1 ; STS de 23-11-2006 , etc.)

El artículo 89 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos disponía que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán sustituidas en sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España.

Tanto el Tribunal Supremo (Ss nº. 901/2004, de 8-7-2004 ; nº. 906/2005, de 17 de mayo ; nº. 949/2009, de 28-9 ; nº 221/2017, de 29-3 , etc.) como el Tribunal Constitucional (Así Ss nº. 242/1994, de 20-7 ; 29/2017, de 27-2, etc) han establecido, en aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la vida en familia exigen que no quepa aplicar automáticamente el referido precepto en su estricta literalidad, sino que resulta necesario valorar previamente el arraigo personal y familiar en España del extranjero no residente legalmente en su territorio y no acordar la expulsión en el caso de que resulte acreditado dicho arraigo, aunque a diferencia de lo que ocurre con la sanción administrativa de expulsión, en el artículo 57 de la L.O. 4/2000 , no se prevea dicha circunstancia en la redacción del artículo 89 del Código Penal , que contempla la expulsión, con carácter general, en los supuestos que hemos mencionado. En similar sentido, la STJUE de 7-12-2017, en relación a los extranjeros residentes de larga duración.

III.-Procede tener en cuenta también la redacción actual del art. 89 CP , por si resultara más beneficiosa para el reo. La misma viene establecida por la LO 1/2015 que, a los efectos que nos ocupan, ha introducido ciertas modificaciones: En primer lugar, fija que la pena de prisión ha de tener una extensión mínima de un año. En segundo lugar, elimina el requisito de la residencia no legal del extranjero, de suerte que la sustitución puede hoy adoptarse respecto de cualquier extranjero. E incorpora en su punto 4 los requisitos que ya jurisprudencialmene se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a la vista de las circunsancias del hecho y las personales delautor, en particular su arraigo en España, la sustitución resulte desproporcionada. Por fin, constriñe la libre ponderación judicial para acordar la expulsión en dos supuestos concretos: cuando el extranjero sea ciudadano de la Unión Europea y cuando el extranjero hubiera residido en España durante los diez años anteriores, ya que ahí se constata un asentamiento de singular importancia.

IV.- La aplicación de dicha doctrina al presente caso conlleva constatar que se cumplen en el presente caso el primer requisito, consistente en tratarse de extranjero no residente legalmente en España. Hemos declarado probado que el acusado es de nacionalidad brasileña y que se encuentra en situación irregular en España. Así lo reconoció él mismo en la declaración que prestó en el acto del juicio oral.

Se cumplen también los requisitos de que la pena privativa de libertad impuesta sea inferior a seis años de duración y el requisito procesal consistente en haber oído a las partes al respecto, quienes pudieron presentar prueba sobre dicho objeto. El Ministerio Fiscal solicitó ya en sus conclusiones provisionales, que elevó a definitivas en lo que ahora nos ocupa, dicha expulsión. Y las partes interrogaron al acusado en el acto del juicio oral sobre hechos relacionados con dicha expulsión.

V.-En cuanto al arraigo del acusado, el mismo declaró tener aquí a su madre, su hermano y su cuñado, no tener trabajo y tener en Brasil familia, hermanos. Manifestó que vino a España en 2011-2012.

Ciertamente, los hechos ocurrieron en junio de 2013 y en esas fechas el acusado realizaba encargos a la madre de Apolonia , quien le dejaba solo en su casa, con su hija menor, de donde se deduce que Florentino llevaría para entonces algún tiempo en España. Pudiera ser cierta su afirmación de que llegó en 2011-2012. Desde estas fechas no habrían transcurrido los 10 años a que se refiere el actual art. 89.4 CP . Además, ha sido condenado por delito contra la indemnidad sexual casigado con pena máxima de prisión de más de cinco años.

Declaró también en el acto del juicio oral su madre, que declaró que vino a España en 2006 y que Florentino vino después.

El acusado no precisó de intérprete de portugués para declarar en juicio, pese a que su defensa solicitó su presencia en Sala, basándolo en que no se expresaba adecuadamente. Lo cierto es que entendió y se expresó de manera suficiente. No se ha presentado por la parte acusada ninguna documentación que acredite desde cuándo reside en España, ni un certificado de empadronamiento, ni inscripción en registro alguno, ni tarjeta sanitaria, ni de transporte, ni como demandante de empleo, o solicitud de RGI, o de haber realizado ningún trabajo. El acusado declaró no tener trabajo.

Lo expuesto muestra un escaso arraigo en territorio español. Consta solamente que reside con su madre desde 2011-2012. No consta que realice actividad remunerada ninguna, ni que la haya realizado, ni que la haya intentado realizar, ni ningún curso de aprendizaje, que muestre una voluntad de integración en España. Tiene 42 años de edad en la actualidad. Su única vinculación familiar acreditada con España resulta ser su madre, que sí trabaja en España, mientras que el acusado cuenta también con familia en Brasil.

Lo expuesto conlleva considerar que el relativo arraigo del recurrente en España no constituye motivo suficiente para evitar la expulsión que el art. 89 CP dispone que ha de ser la regla general para supuestos como el aquí concurrente.

Por lo expuesto, acordaremos sustituir la prisión por la expulsión del territorio español, tal como lo interesa el Ministerio Fiscal. Y fijaremos el plazo de prohibición de regreso a España en siete años, atendida la duración de la pena sustituida y la necesidad de un componente aflictivo suficiente para la sanción efectiva que imponemos en esta sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

· ·CONDENAMOSal acusado Florentino , como autor de un DELITO DE ABUSOS SEXUALES A MENOR DE 13 AÑOS, del art. 183.1 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, a las penas de:

· Dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo,

· Cinco años de prohibición de acercamiento a Apolonia a una distancia inferior a 200 metros, en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio. Esta pena se cumplirá de forma simultánea con la de prisión.

· Cinco años de prohibición de comunicación con Apolonia por cualquier medio directo o indirecto, de comunicación, informático, telemático, escrito, verbal o visual. Esta pena se cumplirá de forma simultánea con la de prisión.

· ·Le imponemos asimismo la medida de seguridad de cinco años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

· ·Le condenamos asimismo a indemnizar a Apolonia en concepto de daños morales en la cantidad de 3.000 euros, cantidad que se verá incrementada con los intereses procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

· ·SUSTITUIMOS la pena de prisión impuesta al acusado por su expulsión del territorio español, con prohibición de regresar a España en un plazo de siete años, contados desde la fecha de su expulsión.

· ·Y condenamos a dicho acusado al pago de las costas devengadas en el proceso.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán preparar RECURSO DE CASACION en esta Sección para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO hábiles contados a partir del siguiente a dicha notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia certifico.