Sentencia Penal Nº 233/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 23/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00233/2019
ROLLO DE SALA: 23/2018
SENTENCIA Nº233/2019
SS.SS. Ilmas:
Dña. María del Carmen González Miró.
Dña. Mónica de la Serna de Pedro.
Dña. Raquel Martínez Codina.
En Palma de Mallorca, a 21 de mayo de 2019.
Visto ante esta Audiencia Provincial de Baleares, Sección Segunda, el presente Rollo dimanante de
Sumario 5/2015 del Juzgado de Instrucción Nº 3 de DIRECCION000 seguido contra Imanol , representado
por Procurador/ Procuradora D./Dña. MARÍA JOSÉ DÍEZ BLANCO y asistido por el Letrado/Letrada D./
Dña.Miguel Angel Ordinas Pou.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Raquel Solano.
Es Ponente de la presente, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, S.Sª Dña. María del Carmen
González Miró.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones tienen su origen en las Sumario 5/2015 del Juzgado de Instrucción nº 3 de DIRECCION000 .



SEGUNDO.- Tramitado el procedimiento por los cauces legalmente previstos por el Juzgado instructor en averiguación de las circunstancias fundamentales de los hechos imputados y de las personas responsables de los mismos, se dio traslado de las diligencias al MINISTERIO FISCAL, que formuló acusación contra Imanol , calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual del art. 181.1 y 5 en relación con el art. 180.1.4º en continuidad delictiva y un delito de agresión sexual con acceso carnal de los arts. 178, 179 y 180.1.4º solicitando por el primer delito la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito la pena de trece años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Asimismo interesó la medida de libertad vigilada por diez años y prohibición de acercarse a Ana María , domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier lugar en el que se encuentre a una distancia inferior a 1000 metros y prohibición de comunicarse con ella por un tiempo cinco años superior al de la duración de la pena de prisión que se le imponga, costas y en concepto de responsabilidad civil 20.000 euros.



TERCERO.- La representación procesal del acusado presentó escrito de defensa negando la autoría de los hechos y solicitando el dictado de una sentencia absolutoria.



CUARTO.- Turnada la causa a esta Sección se señaló el día para la celebración del acto del juicio; acto en el que practicada la prueba, Ministerio público y Defensa elevaron a definitivos los pedimentos penológicos y absolutorios de sus respectivos escritos provisionales. Evacuados los respectivos informes, se concedió la palabra al acusado, quedando el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS El procesado Imanol , de nacionalidad marroquí, con pasaporte número NUM000 , mayor de edad, en cuanto nacido el NUM001 de 1986, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, habiendo estado privado de libertad por razón de esta causa los días 19 y 20 de junio de 2015 y privado de libertad por razón de esta causa desde el día 23 de febrero de 2019 mantenía una relación sentimental con Aurelia y por esta razón convivía en el domicilio con ella y sus hijos en la vivienda sita en la CALLE000 NUM002 NUM003 de la localidad de DIRECCION000 .

En fecha indeterminada pero en todo caso durante el verano del año 2013, cuando Ana María contaba con 16 o 17 años, aprovechando que la madre de la menor trabajaba en un turno nocturno, el procesado se introdujo en diversas ocasiones por la noche en la habitación donde dormía la menor, y actuando con ánimo libidinosos e intención de satisfacer su deseo sexual, se aproximó a su cama mientras ella dormía, y le realizó tocamientos en los genitales y en el culo por encima de la ropa, llegando en ocasiones a masturbarse ante la menor.

Asimismo, en fecha indeterminada pero en todo caso en torno al mes de julio de 2013, cuando la menor contaba con 16 o 17 años de edad, el procesado, aprovechando la circunstancia de que se había quedado a salas con la menor en el domicilio familiar, actuando con ánimo libidinoso e intención de satisfacer su deseo sexual, la agarró fuertemente por la espalda y la puso contra la pared, y mientras la retenía agarrándola con fuerza por un brazo, le bajó los pantalones y la ropa interior, y la penetró vaginalmente con el pene sin llegar a eyacular, hasta que la menor consiguió zafarse y huir de él.

Por estos hechos se acordó por el Juzgado nº3 de DIRECCION000 mediante Auto de fecha 20/06/2015 la prohibición de comunicación por cualquier medio, así como de aproximación a menos de 500 metros del procesado a la víctima. A consecuencia de estos hechos Ana María ha sufrido secuelas consistentes en la falta de apetito, insatisfacción con su persona, baja autoestima, conductas autolesivas, tristeza, incomodidad en cuanto al sexo, insomnio, pesadillas, miedo a los hombres, inseguridad y flashbacks de imágenes del abusador.

Fundamentos

PRIMERO.- I.- / La precedente declaración de hechos probados se sustenta en la prueba practicada en el acto del juicio oral, producida bajo los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción efectiva, igualdad de partes y asistencia letrada, habiendo sido la misma valorada por este Tribunal con las exigencias pautadas por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se ha practicado en juicio la siguiente actividad probatoria: declaración del acusado que ha negado los hechos, declaración de la víctima ya mayor de edad, declaración de la hermana de la víctima también ya mayor de edad, declaración de la madre de la víctima y ex pareja del acusado, declaración del trabajador social y de la psicóloga NUM005 . Asimismo se ha practicado prueba documental entre ella el expediente seguido en la entidad administrativa de protección de menores.

Respecto de la declaración de la madre de la menor, Aurelia , debemos señalar ya desde este momento que en su declaración ha mantenido una actitud defensiva, probablemente ello esté relacionada con la documental obrante en el anexo documental en el que se advierte que durante los años 2010 a 2012 hubo indicadores de negligencia de la madre, como falta de higiene de los hijos, que iban al colegio en pijama, que ella no se preocupaba de la escuela e incluso consta que el 7 de marzo de 2013 los hijos estaban sacando ropa de un contenedor mientras llovía intensamente.

Debemos referirnos también a la declaración de la hermana Constanza , de diecinueve años, que en juicio se muestra como madura, coherente y creíble. Es claro que lo dicho en juicio se contrapone en muchos extremos relevantes con lo que manifestó cuando fue explorada en instrucción el 7 de junio de 2016 (fl. 157). Ofrece sin embargo una explicación bien creíble del porqué en sede instructora negó haber visto o haberse enterado de nada relativo a abuso sexual y que no veía capaz a Imanol de abusar. Explica que tenía vergüenza y miedo porque Imanol le había advertido que fuese con cuidado con lo que decía en relación al tema, incluso la amenazó por lo que podía decir. Esta explicación a criterio de este Tribunal aparece como plausible. Afirma la testigo que Imanol en 2016 seguía yendo a la casa, seguía molestando. Asimismo expresa que su madre trabajaba mucho porque carecían de otros ingresos y que podía haber puesto más atención a lo que pasaba. Que la entonces menor tuviese miedo de contar la verdad es del todo comprensible, sobre todo porque su madre no ejercía la función protectora que le es propia, el padre estaba ausente (en Marruecos ) y ella seguía viviendo en el domicilio familiar. La situación de Constanza ha cambiado pues es mayor de edad y vive independiente; también ha cambiado la de Imanol ya que está en prisión provisional desde febrero de 2019. Por tanto es bien razonable pensar que la joven se ha liberado de lo que le constreñía a no decir la verdad. Cierto es que en juicio afirma que con Ana María se lleva bien y tiene relación de confianza pero de ello no podemos concluir que Constanza mintiera en juicio.

En lo que se refiere a lo manifestado por la víctima Ana María tendremos ocasión de pronunciarnos al extendernos sobre el análisis de su declaración.

El acusado niega los hechos y da una versión de los móviles que habían llevado a Ana María a denunciarle.

No hay discusión en juicio acerca de que el procesado y la madre de Ana María tenían una relación sentimental de larga duración.

El acusado dice que la relación duró nueve años, empezó cuando él tenía 19 o 20 años. El acusado nació el NUM001 de 1986 por lo que debió empezar aproximadamente en 2006. Afirma el acusado que cuando ' pasó lo de su hija ' cortaron, diciendo también que desde que terminó la relación con la madre y la denuncia que interpuso la hija pasaron meses. Cabe pensar entonces que meses antes de 2015 (fecha de interposición de la denuncia) o después de que la hija se fuera del domicilio (octubre 2013) cortaron la relación lo que no excluiría que siguiesen viéndose. Aurelia expone que conoció a Imanol cuando se divorciaba de su marido en 2009 sin que se determine cuando cesó la relación. Constanza afirma que incluso en 2016 Imanol seguía teniendo relación con su madre. Se trata por tanto de una relación sentimental mantenida en el tiempo.

Además existió violencia de género como acredita que el acusado fuese condenado por delito de violencia de género el 27 de agosto de 2012 por hecho del mismo día, explicando su ex pareja Aurelia que ha tenido varias órdenes de alejamiento. Consta asimismo en la hoja histórico penal del acusado que fue condenado por delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar en fecha 13 de septiembre de 2010.

El procesado y Aurelia vivían en el mismo domicilio con los hijos de ella (tres niñas y un niño) y luego tuvieron un hijo común. Ha existido versiones diferentes acerca de si Imanol vivía permanentemente en el domicilio, así el acusado afirma que vivía en la casa pero no dormía cada día. Ana María y Constanza dicen que él vivía en el domicilio familiar. Aurelia dice que venía cuando le daba la gana, pasaba y no pasaba por la casa, iba y venía. No es discutido que las noches cuando estaba dormía en la habitación con la madre , si bien ésta dice que cuando iba a dormir con el niño común ella se iba a otro sitio de la casa a dormir. La situación puede calificarse de convivencia por mucho que él pudiera en ocasiones estar ausente.

Consta documentado en la causa que el acusado fue condenado por delito de violencia de género por sentencia que devino firme el día 27 de agosto de 2012 por hechos cometidos el 23 de agosto de 2012 , por estos hechos se le impuso pena de 16 meses de prohibición de acercamiento a Aurelia . No consta en autos liquidación de la pena, ni requerimiento para cumplimiento pero resultando que los hechos se cometieron el 23 de agosto de 2012 es claro que la medida como pronto se dictó ese mismo día. Sin embargo ninguna duda tenemos de que pese a ello en el verano de 2013 él mantenía contacto con la madre en el domicilio. Afirma el acusado que tuvo un hijo con Aurelia que nació la nochebuena de 2013 , que en 2013 convivía con ella y sus hijos ' porque también tengo un hijo con ella ', que en 2013 su pareja trabajaba una vez sí y una no (parece querer decir que en días alternos) aunque él no estaba siempre en la casa. Ana María explica que en 2013 el acusado vivía con ellos en el domicilio familiar y que cuando su madre empezó a trabajar en la residencia él iba a la habitación de los niños. La madre de Ana María , Aurelia afirma en juicio que trabajó por turnos de día y noche en residencia de DIRECCION000 y cesó en 2013 pero no se acuerda de la fecha exactamente y fue meses antes de que su hija se fuese de casa ( octubre 2013), que alguna vez cuando ejercía de auxiliar de geriatría él se quedaba en la casa aunque ella no estuviese, afirma que el hijo común con Imanol nació el NUM004 de 2013 y pese a que dice que respetó la orden de alejamiento también admite que cuando el bebé tenía 5 o 6 meses Imanol iba al domicilio y se quedaba a dormir con el niño en el cuarto, y lo llevaba al parque, también afirma que se interrumpió la orden de alejamiento porque él vino al domicilio y lo detuvieron. Constanza explica que cuando nació el niño Imanol vivía en la casa a periodos, yendo y viniendo. En definitiva, pese a la orden de alejamiento la relación permaneció y la permanencia en el domicilio, es de ver que la madre adopta un actitud defensiva poco creíble diciendo que respetó la orden de alejamiento y sin embargo también admite contactos con él durante ese periodo.

La joven Ana María en juicio expone los abusos a que fue sometida explicando como él en 2013 cuando su madre empezó a trabajar en la residencia, él entraba en la habitación que compartía con sus hermanos y hermanas y le metía mano en sus ' partes bajas ' y en el culo y él se tocaba, que le vio masturbarse delante de ella. Esos hechos ocurrían a diario. Afirma que trataba de despertar a su hermana que estaba en su cama al lado pero que ésta no llegó a ver nada. Explica también como una mañana se levantó, iba hacia la cocina para el desayuno y él la agarró, la estampó contra la pared del pasillo, con la cara contra la pared no pudiendo sacar los brazos, con una mano en la espalda y con otra le bajó las bragas y pantalones y la penetró unos segundos, logrando zafarse y cogiendo ella un cuchillo diciéndole que no la tocara. Expone que él le dijo que si contaba algo la mataría.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional ha señalado de modo reiterado con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, que esta prueba es válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto.( STS 19-11-2015 entre otras muchas).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la actitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación .

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia.

La STS 24-9-2015 examina el significado de los tres parámetros referidos.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de esa Sala).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre). Ahora bien como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo ( STS 609/2013, de 10 de julio , entre otras), es obvio que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima.

El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación , valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones'.

b) Concreción en la declaración. La declaración ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que la víctima especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.

Examinaremos a la luz de esos parámetros la declaración de Ana María .

No existe prueba alguna de que Ana María denunciase los hechos por móviles espurios. Afirma el acusado que el padre biológico quería hacerle una trampa porque le había dejado su mujer ( madre de Ana María ) y que ya sabía hace tiempo que tendría problemas porque se lo dijo un amigo en 2013 y también se lo dijo Aurelia . Nada de estos se prueba, ni siquiera que existiese una relación especial entre Ana María y su padre biológico. Es más, en el expediente administrativo de protección apenas constan referencias al padre biológico y cuando se refieren a él se dice que vive actualmente en Marruecos y no tiene contacto alguno con la niña ( fl 143). En trámite de informe la Defensa expresa que el móvil fue la venganza y enemistad pues de repente los niños vieron que la madre comienza a vivir con un joven permanentemente en el domicilio. Este móvil espurio tampoco aparece como creíble. Ciertamente la relación de Ana María y Imanol era mala, así lo dicen la madre y Constanza , sin embargo la menor abandonó definitivamente el domicilio en octubre de 2013 pasando a estar ingresada en centros de protección de menores (expediente administrativo de protección fl 30) e interpuso denuncia el 2 de junio de 2015, si lo que quería era que él abandonase el domicilio familiar ningún sentido tenía denunciarle pasado más de un año desde que ella se fue de la casa, tampoco tenía nada que conseguir con esa denuncia tardía. Es más, no fue directamente a interponer denuncia de carácter penal sino que contó los hechos en el centro en que se encontraba.

La psicóloga NUM005 si bien no realiza una pericial de credibilidad , explica que ella al sentirse más segura verbalizó el motivo real de querer de salir de su casa, contándole que la persona que consideraba padrastro le realizó tocamientos, besos y una penetración vaginal, que esto le afectó en su día a día. Afirma la psicóloga que a su criterio su testimonio era totalmente creíble. Así pues a la psicóloga le cuenta lo mismo que hoy nos ha contado en juicio. También Constanza explica que una vez denunciados los hechos su hermana le contó que había sido violada, que él se había pasado con ella haciendo cosas que no debía. Es visible la emoción de Constanza cuando narra esto en juicio. Así pues es persistente en su declaración contando lo mismo a diferentes personas. Sí incurre la denunciante en ciertas contradicciones en relación a lo que declaró en sede instructora. Así en instrucción dijo que entre lo ocurrido con Imanol y el incidente con su madre ( incidente denunciado por ella )había transcurrido un mes. Sin embargo en juicio afirma que hubo la penetración y esa misma noche el incidente con su madre. También en instrucción ya admitió que antes había tenido relaciones sexuales. Estas contradicciones estimamos que no son esenciales y que por sí solas no desvirtúan su declaración ni la hacen no creíble. Efectivamente, en lo que es importante para esclarecer los hechos es claro que antes del incidente con su madre hubo el suceso con el procesado.

Bien razonable resulta que Aurelia no contase lo ocurrido a su madre. Ya hemos explicado que ésta no ofrecía el cuidado necesario a sus hijos. Además resulta acreditado que fue advertida de unas conductas inapropiadas con otra hija menor pero ella rechazó la connotación sexual (lo dicen en similar sentido Aurelia , Constanza y la propia madre), Ana María afirma que su madre no escuchaba, era incapaz de escuchar y creer. También Constanza dice que podría haber prestado más atención.

La declaración de la joven víctima resulta corroborada por otras pruebas: . Constanza en declaración que hemos valorado como convincente y creíble explica que él entró en la habitación de los niños ( en la casa una habitación era para la madre y Imanol y la otra para los hijos ) más de una vez mientras dormían y presenció como se aproximaba a la cama de su hermana Ana María y de su otra hermana. Que en una ocasión en la habitación salió para ir al baño y al regresar vio algo que no era normal entre un adulto y una menor, que le dejó impactada, le vio agarrando a su hermana, abrazándola en un tocamiento que no era normal, ' se pasaba de mano '.

. En juicio se narra hechos que si bien no se refieren a Ana María corroboran la exteriorización del interés sexual por los hijos de su compañera sentimental. Constanza explica que a su madre le contó que él se ' pasaba de mano ' con su hermano pequeño pero su madre le decía que no era nada, que era jugar aunque ella ve claramente que no es normal, que eso no era jugar, también explica como en una ocasión cuando Ana María ya no estaba en casa, se despertó y vio a él en la habitación mirándoles y tocándose los genitales, ' haciéndose una...' . La madre si bien niega haber visto que tocara a sus hijos con connotaciones sexuales dice que su hijo Isidro le contó que a él le hizo unos tocamientos que no eran normales, que eso se lo contó antes de la denuncia y ella pensó que eran juegos. También la madre explica que su hija Sacramento (la más pequeña) durante su relación con él, le dijo que él la intentó besar en la boca pero ella pensó que la veía como una hija suya o una hermanita, no pensó nada raro. Ana María explica que a su hermana pequeña él la manoseaba y besaba en la boca. Así pues esta conducta sexual con los hijos de corrobora a criterio de esta Sala la credibilidad de los hechos objeto de juicio.

. La primera narración de los hechos la hizo la denunciante al trabajador social. Éste declara en juicio que ella ya era mayor de edad, se encontraba mal y le contó llorando que cuando era menor la pareja de su madre abusó de ella, explica que a su parecer lo dijo cuando ya estaba preparada para hacerlo, cuando podía contarlo sin sentirse juzgada. Esa confesión espontánea a un trabajador del centro en el que se encontraba a criterio de esta Sala da veracidad a lo luego denunciado pues ninguna razón tenía para contárselo si no era verdad.

.Ya antes de la denuncia en el centro en que estuvo internada tuvieron sospechas de abuso sexual.

Así en informe psicológico de 6 de octubre de 2013 se afirma : ' los resultados obtenidos de todas las puntuaciones sugieren que Ana María ha podido ser víctima de abusos verbales, físicos o sexuales en la familia. Como consecuencia, podría explicarse la incomodidad respecto al sexo que la menor expresa, así como el conformismo como rasgo de personalidad. Teniendo en cuenta el perfil, Ana María adopta actitudes conformistas en las diferente áreas de su vida incluido en aspectos relacionados con la sexualidad ' y en el informe del Centro DIRECCION001 de 22 de noviembre de 2013 se dice: ' l#unica cosa a destacar a nivel residencial, es que la menor presenta conductes molt sexualitzades de cara a la seva actitud amb altres menors ( de sexe masculí) creiem que arrel de algun tipus d#abús cap a ella o tal vegada per algun tipus de trauma durant la seva vida '. Esto es, la joven ya presentaba signos externos que hicieron sospechar a profesionales que había sido objeto de abusos, lo que refuerza la credibilidad de los abusos que posteriormente denunció.

. El día 2 de octubre de 2013 Ana María denunció ante la Guardia Civil que el día 1 de octubre después de una discusión con su madre ésta le vertió el contenido de un caldero por encima, por lo que al salir del colegio llegó a su casa y estaba cerrada, anduvo sola y pasó la noche en la calle en compañía de un amigo que no quería dejarla, explica que la convivencia con su madre es imposible. En juicio la madre niega rotundamente los hechos denunciados y dice que su hija se marchó de casa. Ana María explica que como no había manera de contárselo a su madre hizo las maletas y se fue de casa, yendo al día siguiente a los servicios sociales y entró en el centro DIRECCION001 . Está documentado que efectivamente fue ingresada en el centro DIRECCION001 el día 2 de octubre de 2013 (fl 30 expediente). Hubo pues una relación entre lo sucedido con el acusado y el abandono del domicilio, hubiere o no también un episodio violento de la madre.

. El acusado en juicio afirma que nunca entraba en la habitación de los niños porque podía haber niños sin ropa. Sin embargo esta declaración resulta del todo contradicha por el resto de pruebas. Tanto por la declaración de Ana María como la de Constanza como hemos dicho. También la madre afirma que le vio en alguna ocasión saliendo por la noche de la habitación de los niños y le daba excusas como por ejemplo que hacía calor y había abierto la ventana, aunque dice que nunca sospechó nada malo. Es claro pues que el acusado en uso de su legítimo derecho ha faltado a la verdad.

No hay duda de que los hechos han causado grave afectación en la víctima, no en vano ya advirtieron afectación antes de que se denunciaran los hechos y la psicóloga NUM005 afirma que Ana María en su día a día sufre insomnio, pesadillas, temor a los hombres y ansiedad.

En definitiva, los hechos por los que se formula acusación han resultado probados.



SEGUNDO.- Los hechos que ha sido declarados probados son constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 CP . El art. 181 castiga al que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona. Una de las agravaciones es la del art. 184.4, esto es, cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta.

2) Que tal situación influya, coartándola, en la libertad de la víctima.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual. ( S.T.S. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha reputado situación de superioridad o prevalimiento las hipótesis de ser padrastro de hecho de una menor, esto es, compañero sentimental de la madre en relación estable, ya que la posibilidad de rentabilizar esa prevalencia con el objetivo de satisfacer apetencias sexuales, implicaba un plus de antijuricidad que está en la base de la agravación.

Así pues, sin perjuicio de que la relación del acusado con la menor fuera mejor o peor, lo cierto es que este último se aprovechó de las siguientes circunstancias: a) Diferencia de edad: (diez años).

b) Convivencia familiar: pareja estable de la madre, lo que indefectiblemente le debía atribuir un claro predominio moral o influencia sobre la menor. Es indiferente que a veces él pudiera no estar en el domicilio pues la relación sentimental con la madre fue larga y hubo convivencia. No puede obviarse tampoco la actuación de Imanol en la relación familiar, fue condenado por delito de violencia de género, Constanza dice que la relación de él con su madre era tóxica. Aurelia afirma que él tenía muy mala relación con los hijos, siempre venía de la calle ' atrapado ' y ella pensaba que era por vicios de la máquina por perder dinero.

c) Lugar de ejecución del delito: domicilio común.

e) Falta de implicación de la madre en el cuidado y atención de sus hijos.

Todo ello facilitó la realización de los hechos típicos consecuencia de la absoluta prevalencia del acusado sobre la joven menor de edad.

No hay duda de la naturaleza sexual de los tocamientos nocturnos en genitales y culo de la víctima.

Los hechos ocurrieron en plurales ocasiones, si bien no se ha concretado cuantas, la joven llega a decir que ocurrían a diario.

El Tribunal Supremo ha afirmado que debe aplicarse el delito continuado ante '... una homogeneidad de actos que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario que se proyecta igualmente en acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes ' ( STS de 18 de junio de 2007 EDJ 2007/80223)'.

Así pues concordamos con la calificación de los hechos como delito de abusos sexuales continuados por prevalimiento en continuidad delictiva del art. 74 CPenal .

Asimismo se produjo un acto de penetración en el que el acusado, pareja sentimental de la utilizó la violencia, agarrando a Ana María , estampándola contra la pared sujetándola con una mano, bajándole las bragas y pantalones. Estos hechos son constitutivos de delito de agresión sexual con acceso carnal por prevalimiento previsto y penado en el art. 178 , 179 y 180.1 4º del Código Penal . Efectivamente, el art.

178 y 179 castiga como violación el acceso carnal por vía vaginal con violencia. Debe aplicarse además la agravación específica de prevalimiento del art. 180.1.4 CP .



TERCERO.- Del delito cometido es responsable en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del Código Penal el acusado, habida cuenta de su participación directa, material y voluntaria en la ejecución del hecho que integra el tipo penal.



CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad.



QUINTO.- Por las razones expuestas, se estima ajustado a Derecho imponer al causado la pena de doce años por el delito de agresión sexual al no constar ni exponerse elementos incriminatorios que permitan imponer pena superior a la mínima legal.

El delito de abuso sexual continuado con prevalimiento se castiga en la mitad superior de la pena de uno a tres años de prisión o multa de dieciocho o veinticuatro meses. Dada la continuidad delictiva del art. 74 CP procede la imposición de esta pena en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Atendida la pluralidad de hechos cometidos, prácticamente a diario, la afectación que los hechos han supuesto para la víctima, se estima adecuada la imposición de la pena de tres años de prisión, ligeramente superior a la mínima legal.

De conformidad con el artículo 56 del Código Penal , en las penas de prisión inferiores a diez años, los jueces o tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como penas accesorias, alguna o algunas de las siguientes: Suspensión de empleo o cargo público; inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; o inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión, oficio, industria, comercio, ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento o cualquier otro derecho, la privación de la patria potestad, si estos derechos hubieran tenido relación directa con el delito cometido, debiendo determinarse expresamente en la sentencia esta vinculación, sin perjuicio de la aplicación de lo previsto en el artículo 579 de este Código , y sin perjuicio de la aplicación de lo dispuesto en otros preceptos de este Código respecto de la imposición de estas penas.

No concurren en el presente caso circunstancias para imponer como accesoria pena que no sea la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Conforme al art. 55 las penas de prisión superiores a diez años llevan consigo la pena de inhabilitación absoluta.

De conformidad con los arts. 57 y 48.2 y 3 se impondrá penas de prohibición de acercamiento y comunicación. Prevé el art. 57 que si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave, y entre uno y cinco años, si fuera menos grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultánea.

Por el delito de agresión sexual con prevalimiento se le impondrá pena de alejamiento y prohibición de comunicación durante trece años y por el delito de abuso sexual continuado con prevalimiento la pena de prohibición de acercamiento y comunicación por cuatro años, penas que se consideran necesarias para proteger a la víctima de los hechos.

Procede asimismo conforme a los arts. 192 y 106 CP pena de libertad vigilada. Conforme al art. 192 CP a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos contra la libertad e indemnidad sexual se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves. En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el Tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor.

Se estima adecuada la imposición de medida de libertad vigilada de seis años por el delito de agresión sexual, y pena de cuatro años de libertad vigilada por los abusos sexuales continuados, toda vez que la conducta repetida muestra su alta peligrosidad. La libertad vigilada se cumplirá después de la pena privativa de libertad.



SEXTO.- I.-// Conforme al artículo 116 del Código Penal , toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Dada la gran afectación que los hechos han supuesto para la víctima se estima adecuada la indemnización de veinte mil euros solicitada por el Ministerio Fiscal.

Las citadas cantidades devengarán un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su pago, de conformidad 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicable por derivación del art. 4 del mismo texto legal.

SÉPTIMO.- Por aplicación lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la LECrim , conforme a los cuales las costas procesales se entienden impuestas por ministerio de la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, el acusado es condenado al pago de las costas del presente procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dictamos el siguiente

Fallo

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Imanol : 1. Como autor criminalmente responsable de un DELITO de abuso sexual continuado con prevalimiento, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión , con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Ana María , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento por tiempo de cuatro años. Asimismo se le impone la pena de libertad vigilada que se cumplirá después de la pena privativa de libertad, por tiempo de cuatro años.

2. Como autor criminalmente responsable de un delito de violación con prevalimiento a la pena de doce años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de acercarse a Ana María , a su domicilio, lugar de estudio o trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia inferior a 500 metros así como prohibición de comunicarse por cualquier medio o procedimiento por tiempo de trece años. Asimismo se le impone la pena de libertad vigilada que se cumplirá después de la pena privativa de libertad, por tiempo de seis años.

3. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Ana María en la cantidad de veinte mil euros, cantidad ésta que devengará un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde el dictado de la presente sentencia hasta su completo pago.

4. Costas de este procedimiento.

No tifíquese la presente resolución a las partes.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de APELACIÓN ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES.

Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrada Ilma. Sr. DÑA. María del Carmen González Miró, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-