Acerca de operadores lógicos
Última revisión
03/02/2022
Sentencia Penal Nº 233/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 1/2021 de 03 de Noviembre de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 34 min
Orden: Penal
Fecha: 03 de Noviembre de 2021
Tribunal: AP - Valladolid
Ponente: DONIS CARRACEDO, JUAN MIGUEL
Nº de sentencia: 233/2021
Núm. Cendoj: 47186370022021100227
Núm. Ecli: ES:APVA:2021:1616
Núm. Roj: SAP VA 1616:2021
Encabezamiento
C/ ANGUSTIAS S/N (PALACIO DE JUSTICIA)
Teléfono: 983 413475-3459555
Correo electrónico: audiencia.s2.valladolid@justicia.es
Equipo/usuario: SPG
Modelo: N85850
N.I.G.: 47186 43 2 2018 0016656
Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 CCPP EDIFICIO000
Procurador/a: D/Dª , CRISTOBAL PARDO TORON
Abogado/a: D/Dª , IKER CORREGES PEREIRA
Contra: FINCUR ASESORES S.L, Ruperto
Procurador/a: D/Dª ANGEL LUIS SANCHEZ GARRIDO, ISMAEL SANZ MANJARRES
Abogado/a: D/Dª MARIA CARMEN HERNANDEZ JIMENEZ, MÓNICA ARRANZ VEGAS
==========================================================
D. MIGUEL DONIS CARRACEDO
==========================================================
En VALLADOLID, a tres de noviembre de dos mil veintiuno.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1/2021, procedente de INDETERMINADAS nº 131/2018, del JDO. DE INSTRUCCION N. 2 de VALLADOLID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, contra Ruperto nacido en Palencia el día NUM000/1944, sin antecedentes penales, representado por el Procurado ISMAEL SANZ MANJARRES y defendido por la Abogado Dña. MÓNICA ARRANZ VEGAS. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, y como responsable civil FINCUR ASESORES S.L. ,como ponente el Magistrado D. MIGUEL DONIS CARRACEDO.
Antecedentes
Dicha cantidad devengará el correspondiente interés Legal.
Por la Defensa del acusado intereso la libre absolución de su patrocinado; también la existencia de prescripción del delito. Subsidiariamente, en caso de ser condenado, no procedería imponer a su patrocinado una pena superior al año y seis meses de prisión, conforme al art. 249 CP, concurriendo la atenuante de reparación del daño.
Por parte de FINCUR ASESORES S.L. como responsable civil subsidiaria intereso la libre absolución del acusad, y subsidiariamente la prescripción del delito de apropiación indebida.
Hechos
Conforme al conjunto de prueba practicada en las presentes actuaciones, así se declaran los siguientes:
El 10-6-2.004 se efectuó una junta general ordinaria de la comunidad de propietarios del EDIFICIO000', ubicado en la EDIFICIO000 NUM001 de esta ciudad, por medio de la cual se acordó nombrar al acusado Ruperto, mayor de edad y sin antecedentes penales, administrador de aludido inmueble, a cambio de unos honorarios de 121,68 € mensuales, más el IVA correspondiente, labor que esa persona efectuó a través de FINCUR ASESORES SL, de la que él era administrador único, hasta el mes de septiembre de 2.015.
Como administrador de aludida comunidad, pese a que el acusado no estuviera autorizado en la cuenta que aquella tenía abierta en Caja Duero terminada en ' NUM003', sí tenía acceso a sus claves bancarias, de manera que con ellas él podía efectuar operaciones on line con cargo a la misma.
El 20-4-2.011 fueron transferidos 147.017,75 € a la cuenta de la comunidad, derivados de una indemnización pagada por la constructora EDIFICASA y reconocida en el procedimiento Ordinario 1.512/2.009, del Juzgado de 1ª Instancia 12 de los de esta ciudad.
Nutrida esa cuenta con aludido importe, el acusado, desde el 26-4-2.011 al 19-12-2.011, efectuó cuarenta y siete transferencias desde ella a otra perteneciente a FINCUR, ubicada en el Banco de Sabadell y terminada en ' NUM002', sin ser conocidas, consentidas o autorizadas por esa comunidad, y así:
El 26-4 efectuó cuatro transferencias, por importe cada una de 1.044,80 € (total: 4.179,2 €); el 2-5, otra por importe de 2.089,59 €; el 6-5, otra por importe de 2.089,59 €; el 13-5, otra por importe de 1.746,82 €; el 17-5, otra por importe de 1.746,82 €; el 19-5, otra por importe de 2.211,72 €; el 23-5, otra por importe de 1.105,88 €; el 28-5, otra por importe de 1.105,88 €; el 3-6, otra por importe de 2.211,72 €; el 8-6, dos transferencias por importes de 2.112,20 € y 2.211,72 €; el 14- 6, otras dos por importes de 2.211,72 € (total: 4.423,44 €); el 16-6, otra por importe de 1.056,10 €; el 29-6, otra por importe de 2.211,72 €; el 7-7, otra por importe de 2.211,72 €; el 14-7, otra por importe de 2.211,72 €; el 19-7, otra por importe de 2.211,72 €; el 20-7, otra por importe de 2.211,72 €; el 25-7, otra por importe de 2.211,72 €; el 2-8, otra por importe de 2.211,72 €; el 8-8, otra por importe de 2.211,72 €; el 11-8, otra por importe de 2.211,72 €; el 23-8, otra por importe de 3.248 €; el 30-8, otra por importe de 2.211,72 €; el 12-9, otra por importe de 3.271,22 €; el 14-9, otra por importe de 3.271,22 €; el 20-9, otra por importe de 2.271,61 €; el 21-9, otra por importe de 2.271,61 €; el 30-9, otra por importe de 2.271,61 €; el 11-10, otra por importe de 2.271,61 €; el 19-10, otra por importe de 2.271,61 €; el 25-10, otra por importe de 2.271,61 €; el 28-10, otra por importe de 2.271,61 €; el 3-11, otra por importe de 2.271,61 €; el 9-11, otra por importe de 2.271,61 €; el 15-11, dos transferencias por importes de 1.504,46 € y 2.015,86 € (total: 3.520,32 €); el 16-11, dos transferencias por importe cada una de 1.900 € (total: 3.800 €); el 26-11, otra por importe de 2.500 €; el 5-12, otra por importe de 1.890 €; el 14-12, otra por importe de 1.890 €; y el 19-12, otra por importe de 2.000 €.
El importe de la suma de todas ellas, (s.e.u.o) ascendió a 96.243,13 €.
En el mes de diciembre de 2.011 personas de la comunidad tuvieron conocimiento de esas transferencias, efectuadas por el acusado en favor de la mercantil de la que era administrador único, por lo que representantes de aquella intentaron contactar con él, para que les diera explicaciones y una solución, resultando estériles esos intentos, únicamente pudiéndose constatar que el acusado se había trasladado a Canarias.
Recurrida que fue la sentencia recaída en aludido procedimiento civil, en marzo de 2.012 se emitió la de 2ª Instancia, la cual revocó parcialmente aquella y acordó que se devolviera a EDIFICASA la suma de 45.711,41 €. Ante esta situación, y como quiera que el saldo de la cuenta escasamente llegaba a los 1.000 €, personas de la comunidad contactaron con una prima carnal del acusado y colaboradora circunstancial de FINCUR, Blanca, quien consiguió que el acusado restituyera esos 45.711,41 € en marzo de 2.012.
Consecuentemente, el importe de las transferencias efectuadas por el acusado, y que aún pendían por devolver en marzo de 2.012, ascendieron a 50.531,72 € (96.243,13 - 45.711,41).
Con esa parcial devolución realizada por el acusado del efectivo transferido desde la cuenta de la comunidad a la de FINCUR, prosiguieron los intentos, por personas pertenecientes a la comunidad, tendentes a dar una solución amistosa, que también resultaron estériles.
A pesar de lo anterior, el acusado prosiguió sus labores de administrador de la comunidad hasta septiembre de 2.015, habiendo cobrado sus honorarios profesionales por ese concepto (167,83 € mensuales) desde enero a octubre de 2.011, más no así desde noviembre de 2.011 a septiembre de 2.015, honorarios que, a partir de septiembre de 2.012, se incrementaron a 172,10 € mensuales. Lo cual implica que la comunidad adeudase al acusado, por este concepto y período de tiempo, un total de 8.046 € (167,83 x 10 meses + 172,10 x 37 meses).
Por parte del acusado y a través de FINCUR se abonó una factura de THYSSENKRUPP, por importe de 244,94 € con IVA, consecuencia de la sustitución de un contactor/relé/contactos, en elementos comunes de la comunidad.
Por esta se prescindió de los servicios del acusado en septiembre de 2.015, devolviendo este, los días 17 y 26-11-2.015, documentación perteneciente a la comunidad y que él tenía en su poder, como el listado de propietarios, remesa de recibos de cuotas, llaves, libros de actas, sello antefirma, listado de proveedores de la comunidad, escritura de división horizontal, estatutos, listado de coeficientes, certificado de final de obra, contratos con Iberdrola, de mantenimientos de extintores y de la antena/videoporteros, como el presupuesto de limpieza.
A través de un escrito fechado el 5-11-2.018 se interpuso denuncia por mencionada comunidad contra el acusado, propiciando que se incoaran las Previas 35/2.019, a través de un auto fechado el 14-1-2.019 del Juzgado de procedencia.
No resultando acreditado, por el contrario, que por la comunidad se encomendasen al acusado otras gestiones, al margen de las ordinarias de su labor profesional, que le dieran derecho a percibir honorarios de carácter extraordinario. O que el acusado abonase la suma de 3.493,64 €, desde una cuenta de su titularidad, por la instalación de dos salva escaleras en elementos comunes del inmueble. Tampoco, que el acusado abonase a un procurador 1.504,46 €.
Con fechas 8 y 9-6-2.021, previamente a la Vista, se efectuaron dos transferencias del acusado en favor de mencionada comunidad, por importe cada una de 500 € (total: 1.000 €).
Consecuentemente, el total de lo dispuesto por el acusado ascendió (s.e.u.o) a
Fundamentos
En mencionado trámite alegó la prescripción del delito de apropiación indebida por el que se acusó a su patrocinado, conforme a la legislación aplicable al momento de los hechos, año 2.011, que, como ya se adelantó in voce por el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala, no debe tener positiva acogida.
Se le acusó de referido delito, concurriendo en él la agravante específica del art. 250.1, 2º CP, en el sentido que los actos se hubieran cometido abusando de la firma de otro, que no resulta de aplicación al caso concreto y conforme se manifestará más extensamente, en el posterior Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución.
Por las acusaciones también se consideró concurrente la objetiva agravante específica contenida en el art. 250.1, 5º CP, en el sentido que el valor de la defraudación había superado los 50.000 €.
Respecto a esta circunstancia, cierto resulta que las cuarenta y siete transferencias efectuadas por el acusado, desde la cuenta de la comunidad a la de FINCUR, se realizaron entre los meses de abril y diciembre de 2.011 por un total de 96.243,13 €, a los que habría de restar los 45.711,41 € consignados por el acusado en marzo de 2.012, para atender las consecuencias derivadas de la estimación parcial del recurso interpuesto en el seno de aludido Ordinario 1.512/2.009, con lo que la cantidad resultante ascendería a 50.531,72 €, por lo que, en un principio, podría ser de aplicación lo dispuesto en mencionado y anterior art. 252, en relación al art. 250.1, 5º CP, posibilitando la imposición de una pena de prisión de 1 a 6 años, con lo que el plazo de prescripción así sería de 10 años, conforme a lo preceptuado en el anterior art. 131,1 párrafo tercero CP, por lo que de seguir esta posibilidad llano resultaría que el plazo de prescripción aún no se habría cumplido.
Pero la segunda posibilidad, que será acogida por la Sala y es más conforme a la jurisprudencia del TS, entre otras y coetáneas a los hechos las STS de 19-10-2.011 o 19-6-2.007, radica en partir de esa suma resultante de 50.531,72 € y detraer de ella los 8.046 € adeudados por la comunidad al acusado, consecuencia de honorarios no satisfechos desde noviembre de 2.011 a septiembre de 2.015, que es cuando se prescindió de los servicios del acusado como administrador y no resulta controvertido por las partes, debiéndose restar también otros 244,94 € pagados por FINCUR a THISSENKRUPP, consecuencia de arreglos efectuados por esta en elementos de la comunidad, lo cual implicaría que lo ilícitamente transferido por el acusado ascendió a 42.240,78 €, con lo que también sería de aplicación en el caso el anterior art. 252 CP, pero ahora con remisión al art. 249 CP, que establecía una pena de 6 meses a 3 años de prisión, por lo que el plazo de prescripción sería de 5 años ( art. 131,1, párrafo cuarto CP).
Y, siguiendo el criterio del párrafo anterior, también habría que atender a si los actos punibles efectuados por el acusado alcanzaron el 'punto sin retorno', que daría lugar a la consumación delictiva, hasta cuya llegada el acusado pudo devolver la cosa sin consecuencias penales, que en el caso hay que concretarle a partir que la comunidad prescindió de sus servicios en septiembre de 2.015, se reitera, no controvertido por las partes, por lo que en consecuencia el acusado devolvió los días 17 y 26-11-2.015, como así se acredita de los documentos 1 y 2 del escrito de la Defensa fechado el 11-12-2.019 (acontecimientos 122 y ss>), la documentación y efectos de la comunidad referidos en el precedente relato de 'hechos probados', pero sin que a la misma se acompañase un balance de liquidación final, como así también se acredita del contenido de esa concreta documentación y fue corroborado, en sede plenaria, por el testigo Heraclio.
Ello implica, que el momento del comienzo de la prescripción se situaría el 26-11-2.015, que es el día en que terminó de entregar la documentación de la comunidad, y se puso de manifiesto su voluntad de incorporar a su patrimonio las cantidades correspondientes de la comunidad. Con lo cual, si la denuncia rectora de la presente causa está datada el 5-11-2.018, y, por auto fechado el 14-1-2.019 del Juzgado de procedencia, se incoaron las presentes Previas (acontecimiento 12) y se dirigió el procedimiento contra el ahora acusado, llano resulta que tampoco transcurrieron los mencionados 5 años para la prescripción. Por todo ello, la cuestión previa debe ser desestimada.
1ª.- DOCUMENTAL:
Sustancialmente constituida por la acompañada a la denuncia de la comunidad, como el acta de la junta general de propietarios de aludido inmueble efectuada el 10-6-2.004 (documento 1), en cuyo punto Tercero se acordó nombrar al acusado administrador de esa comunidad. El documento 2, contiene un extracto de aludida cuenta de la comunidad, desde el 4-1-2.010 al 11-3-2.016. El documento 3, contiene una Diligencia de Ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de 1ª Instancia 12 de los de esta ciudad, fechada el 14-3-2.012, en la que se evidencia que en mencionado Ordinario se efectuó una consignación por importe de 45.711,41 €. El documento 5, contiene un acta de la junta de esa comunidad efectuada el 8-2-2.018, en cuyo Punto Cuarto se acordó el ejercicio de acciones penales contra el acusado.
Un escrito de UNICAJA fechado el 11-7-2.019 (acontecimiento 92), a través del cual se muestra el destino dado por el acusado a las transferencias efectuadas desde la cuenta de la comunidad, siendo la cuenta terminada en ' NUM002' y titularidad de FINCUR, en el Banco de Sabadell.
Otro escrito de la misma entidad bancaria fechado el 27-5-2.019 (103), en el que se concretó quién era titular y autorizados de mencionada cuenta terminada en ' NUM003', y en el que también se constata que el acusado no estaba apoderado en ella.
La documentación anexada en un escrito de la Defensa fechado el 11-12-2.019 (122 y ss), entre la que constan cuotas por administración ordinaria no abonadas por la comunidad, desde noviembre de 2.011 a septiembre de 2.015, mes este en que la comunidad prescindió de los servicios profesionales del acusado. La documentación y llaves pertenecientes a la comunidad, entregadas por el acusado a esta los días 17 y 26-11-2.015 (documentos 1 y 2). Cuotas por administración 'extraordinaria' efectuadas por el acusado, durante los años 2.012 al 2.014 (documentos 7, 8 y 9).
Y la aportada por la Defensa, conforme al art. 786,2 LECr, como una resolución del Ayuntamiento de esta ciudad, en el expediente NUM004. Dos transferencias efectuadas en favor de la comunidad, por 500 € cada una, efectuadas los días 8 y 9-6-2.021, con los cuales la Defensa pretende sea aplicable a su patrocinado la atenuante de reparación del daño ( art. 21,5 CP). Y una factura de THISSENKRUPP fechada el 30-4-2.012 y abonada por FINCUR, por la reparación de elementos de un ascensor.
2º).- TESTIFICAL de:
A).- Valeriano, presidente de la comunidad al tiempo de la denuncia.
Ante el Jugado, el 12-2-2.019 (28) declaró sustancialmente, que se afirmaba y ratificaba en la denuncia; han requerido personalmente al denunciado para que devolviera 50.695,36 €, habiendo sido requerido verbalmente por el actual presidente y el anterior, y a través de burofax, que no le recibió él por no estar localizable; las últimas noticias que de él tiene es que vive en el sur de Tenerife, teniendo una inmobiliaria y una administración de fincas.
En sede plenaria sustancialmente declaró, que cuando se dieron cuenta, de las trasferencias a su favor efectuadas por el acusado, intentaron contactar con él (a través de cartas y preguntando por ahí, por lo que supieron que estaba en Canarias), para que diera explicaciones y llegar a una solución; a causa de esas transferencias la comunidad quedó en la ruina, y los vecinos tuvieron que hacer derramas extras; cree que el acusado no tenía facultades para hacer transferencias; el acusado tenía las claves bancarias de la cuenta de la comunidad; no le consta que tuviera derecho a honorarios extraordinarios, y tampoco le consta qué hizo el acusado para preparar la demanda de la comunidad contra EDIFICASA, o posteriormente, para restaurar la legalidad de ese inmueble, consecuencia de una sentencia; que el acusado no adecuó la nueva estructura de ese inmueble a la LPH.
B).- Carlos José, presidente de la comunidad en 2.010.
En sede plenaria sustancialmente declaró, que él no tuvo las claves bancarias de la cuenta en ningún momento; un vecino pagó por su cuenta un salva escaleras, pues tenía niños pequeños, y posteriormente ese importe le fue devuelto por la comunidad; respecto a los honorarios extraordinarios, él no tuvo conocimiento, ni sabe que FINCUR hiciera actuación alguna para preparar la demanda contra FINCASA.
C).- Blanca, prima del acusado, con el que ha colaborado, pero no ha trabajado con él en FINCUR.
En el Juzgado el 12-3-2.019 (60) declaró, que su primo le pidió colaboración para poner en contacto a los propietarios de la comunidad con los técnicos (abogado y arquitecto), en relación con un procedimiento instado contra EDIFICASA, por defectos en la construcción; lo único que sabe, respecto a los hechos de este procedimiento, es que algún propietario le dijo que tenían que devolver alguna cantidad, y que a raíz de ahí comprobaron que el denunciado había dispuesto de una serie de cantidades, no sabiendo más del asunto; no sabe quién se lo dijo, si el abogado de la comunidad o el presidente; ella no tenía acceso a la cuenta de la comunidad, y sabe que esta tenía una mala situación económica.
En sede plenaria sustancialmente declaró, que ha colaborado con el acusado en la comunidad, para preparar la demanda contra FINCASA por defectos, como abrir puertas, pero no ha cobrado por ello, lo hizo porque el administrador y acusado era su primo; algún propietario habló con ella respecto a los cerca de 50.000 €, y sabe que el acusado puso ese dinero; que los honorarios por administración 'extraordinaria', eran al margen de los por la 'ordinaria'.
D).- Heraclio, legal representante de la comunidad al tiempo de los hechos.
En el Juzgado declaró el 26-11-2.019 (113), sustancialmente, que él nunca tuvo las claves de la cuenta de la comunidad, las tenía el denunciado, y se las quitaron cuando se dieron cuenta de lo sucedido; la primera noticia que tuvo fue por dos vecinos, quienes le dijeron, antes de la Navidad de 2.011, que creían que había problemas con la cuenta y que el administrador había retirado cantidades, por lo que tenían que ver la cuenta; el argumento que les dio el administrador fue que él había adelantado pagos de la comunidad a través de cuentas suyas, y que en un determinado momento se podrían compensar; tardaron en presentar la denuncia, porque la comunidad tuvo otros problemas; cuando les dijeron que tenían que devolver 50.000 € hablaron con Blanca, y fue ella la que consiguió que el investigado realizara ese ingreso; el investigado siempre les dijo que tenía intención de devolver la cantidad que fuera, una vez que hicieran cuentas; el administrador no tenía autorización para administrar la cuenta con fines propios; no le suena que el administrador hiciera para la comunidad actividades extraordinarias con el tema de EDIFICASA, por escrito no se hizo ningún contrato; no tiene constancia que el denunciado fuera el encargado de vigilar el cumplimiento de la sentencia, que ordenó la demolición de los trasteros y ciertas reformas en el inmueble; no le consta que el denunciado pagara dos facturas, por importe cada una de 1.746,82 €, por salva escaleras; tampoco le consta que el denunciado pagara el 16-11-2.011 la cantidad de 1.504,46 €, por honorarios a un procurador; sí le consta que al denunciado no le pagaron sus honorarios desde el 1-1-2.011 al 30-9-2.015.
En sede plenaria sustancialmente declaró, que ratificaba su anterior declaración; no sabe nada respecto a honorarios del acusado por administración extraordinaria, pues ni este, ni ningún vecino se lo dijeron a él, ni hubo acuerdo alguno de la comunidad al respecto; el acusado les dijo, al conocer los hechos, que compensarían; no sabiendo nada respecto a los salva escaleras o los honorarios de un procurador; tardaron en poner la denuncia, pues intentaron hablar con él y llegar a un acuerdo; que el acusado entregó la documentación de la comunidad, pero no aportó un balance de liquidación final; no le consta que el acusado hiciera trabajos para el abogado o arquitecto, al preparar la demanda contra EDIFICASA; antes de la denuncia intentó contactar con el acusado, sin resultado.
3º).- Lo declarado por el acusado:
En el Juzgado el 28-2-2.019 (50) declaró, que no tenía firma en la cuenta y no podía hacer transferencias; la comunidad durante un tiempo estuvo en precario y él adelantaba dinero, cuando era necesario y no tenía dinero la comunidad; de su bolsillo ha pagado 40.000 € o 50.000 €, que este adelanto de su dinero se produjo porque el declarante tenía la seguridad que la comunidad se le iba a reintegrar, pues la comunidad tenía planteado un procedimiento en el que reclamaba una cantidad grande; ese dinero le adelantó antes de tener conocimiento de la sentencia, y puede justificar estas manifestaciones; de los 98.420,73 €, parte de ese dinero ha ido a su cuenta y otra directamente a proveedores; es cierto que 45.711,41 € era dinero de la comunidad que estaba en la cuenta del declarante, porque de forma verbal así se acordó; no es cierto que se haya apropiado de 50.645,36 €; a algunos proveedores sí les dio el número de cuenta y cobraron, cuando ya habían ingresado la cantidad, estaba al corriente de esta situación la propia Caja Duero; todos sabían que funcionaban los servicios, y su importe los adelantaba el declarante; sólo podía hacer remesas y pagos; no hizo junta de cierre, sólo les hizo un resumen de lo que había pagado y de lo que quedaba por pagar, cree recordar que quedó a cero.
Posteriormente fue requerido por la Instructora, para que en el plazo de 20 días acreditara lo que manifestaba.
En sede plenaria sustancialmente declaró, que él no tenía firma en la cuenta, pero sí las claves de acceso a la cuenta on line, para mandar recibos; para la preparación de la demanda de la comunidad frente a FINCASA él pagó todo, porque la comunidad no tenía dinero, y luego se lo reembolsó; él tenía derecho a cuotas por administración 'extraordinaria', no hubo un acuerdo formal y sí tácito, con los diferentes presidentes; él no ha podido liquidar las cuentas, porque le ha sido imposible recopilar documentos, se han borrado memorias del ordenador y había empresas que ya no existen; él ha compensado pagos por él adelantados; sólo recuerda haber sido condenado otra vez, por hechos referidos a otra comunidad de propietarios; que los honorarios por sus labores de administración 'extraordinaria' se acordaron en 2.009; él adelantó el dinero para pagar a electricistas, fontaneros, etc., derivados de arreglos en la comunidad; a preguntas de su Defensa, respecto a aludida administración 'extraordinaria', declaró que se realizó para preparar la demanda contra FINCASA, por defectos en la construcción, con el abogado y arquitecto, que fueron vivienda por vivienda, así como a todos los elementos comunes, durante dos meses; después de ese Juicio, llegó el asunto de los trasteros; él entregó toda la documentación en 2.015, no se ha quedado con nada de ella, y no han liquidado.
Continuidad delictiva que se acredita a partir que, desde el 26-4-2.011 al 19-12-2.011, efectuó cuarenta y siete transferencias desde la cuenta de la comunidad a otra perteneciente a FINCUR, ubicada en el Banco de Sabadell y terminada en ' NUM002', mercantil de la que era administrador único el acusado.
Con relación al aplicable art. 252 CP, este precepto contenía dos modalidades de apropiación indebida, la clásica, consistente en la distracción (en el caso) por el acusado del dinero de la comunidad que administraba, para atender fines diferentes al acuerdo en virtud del cual le recibió, que causó un ilícito enriquecimiento al distractor.
Y también la de gestión desleal, que se produciría cuando el sujeto activo, el administrador en el caso presente, perjudica patrimonialmente a su principal a través de la distracción del dinero cuya disposición tiene, por lo que no es necesario probar que ese objeto material haya quedado incorporado a su patrimonio, y sí, únicamente, el perjuicio patrimonial sufrido por el administrado, consecuencia de una gestión desleal e infractora de los deberes de fidelidad inherentes a su función, entre otros, los contenidos en el art. 20LPH. Por lo que no se precisaría, aunque tampoco se excluiría, la intención de hacer la cosa suya, bastando con el dolo genérico de conocer y consentir el perjuicio que se ocasionaba a la comunidad, resultando frecuente, como también es el caso presente, que se realicen conjuntamente actos de apropiación y de gestión desleal (entre otras, STS de 17-9-2.003).
Requisitos que han concurrido en el caso, habiéndose producido la consumación delictiva cuando se materializó la disponibilidad ilícita sobre el objeto material que no le pertenecía, exteriorizando una voluntad de no devolver lo indebidamente retenido, que, como 'punto sin retorno' y tal como así manifestamos en el precedente Fundamento de Derecho Primero, se debe concretar el día 26-11-2.015, fecha en que terminó de entregar la documental de la comunidad que por su cargo poseía, con lo cual es precisamente en esa fecha cuando se consumó la apropiación y comenzó el plazo de su prescripción (entre otras, STS 24-6-2.008 o 2-2-2.004).
Y sin que a cuanto antecede obste la reiterada alegación exculpatoria efectuada por el acusado, en el sentido que él había adelantado a la comunidad dinero de su patrimonio, ante las dificultades económicas que esta tenía, para hacer pagos de la comunidad.
Pues el acusado tuvo tiempo suficiente desde el año 2.011, hasta que terminó de entregar (citado 26-11-2.015) la documentación perteneciente a la comunidad, y también facilidad probatoria ( arts. 4 y 217,7 LEC), para justificar el crédito que tenía frente a la perjudicada, no resultando suficiente, para acreditar ese crédito, con efectuar meras referencias genéricas e inconcretas (entre otras, STS de 4-6-1.999), impropias de un administrador ordenado y diligente, pues, de ser ciertas esas meras alegaciones, lo ortodoxo hubiera sido que el acusado tuviera a su disposición las facturas o copias de ellas, de lo dícese pagadas por él.
O que hubiera aportado a las actuaciones un extracto de la cuenta de FINCUR terminada en ' NUM002', como así llegó a afirmar en su declaración en el Juzgado, en el literal sentido que
Y esa orfandad probatoria también se traslada a los honorarios por administración 'extraordinaria', consecuencia de las dícese labores efectuadas para preparar la demanda de la comunidad por vicios constructivos contra EDIFICASA, que tuvieron lugar en el año 2.009, pues no existe acuerdo alguno de los comuneros en ese sentido, mientras que las personas que declararon ante la Instructora y en sede plenaria, diferentes presidentes de la comunidad, negaron esa posibilidad.
A mayor abundamiento, si estas pretendidas actuaciones 'extraordinarias' tuvieron lugar en el año 2.009, resulta chocante que las cuotas por este concepto e importe de 6.534 €, acompañadas como documentos 7, 8 y 9 de mencionado escrito fechado el 11-12-2.019 (122 y ss), se refieran a los años 2.012 a 2.014.
Y otro tanto se afirma respecto a los 3.493,64 €, dícese pagados por el acusado los días 13 y 17-5-2.011, por la instalación de dos salva escaleras en el inmueble de la comunidad; o respecto a los 1.504,46 €, también dícese pagados el 16- 11-2.011 por el acusado a un procurador. Pues, si se consulta el extracto de la cuenta de la comunidad (entre otros, contenida en el documento 2 de los de denuncia), en ella existen dos transferencias efectuadas en esos dos días desde la cuenta de la comunidad a la de FINCUR, por importe cada una de 1.748,82 €. Y otro tanto el 15-11-2.011, respecto a lo pagado a un procurador.
Por la Defensa, a efectos meramente dialécticos en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, planteó la posibilidad de incardinar los hechos en un delito de administración desleal, previsto y penado, se sobreentiende, en el art. 295 CP, al tiempo de su comisión.
También a efectos meramente dialécticos, hay que indicar que para la existencia de apropiación indebida se precisa que el sujeto activo actúe ilícitamente y fuera del ámbito competencial de sus facultades, es decir, que se hubiera producido un 'exceso extensivo' en sus funciones, y, en el caso, el testigo Valeriano en sede plenaria declaró que el acusado no tenía facultades para realizar esas transferencias. Mientras que, para la administración desleal, se precisa la ejecución de actos ilícitos en el ámbito de las funciones a él encomendadas, con vulneración del necesario deber genérico de lealtad, es decir, que se produjera un 'efecto intensivo' de las funciones (entre otras, desde las STS de 17-7-2.006 o STS de 14-11-2.006).
Si a lo anterior se añade que una comunidad de vecinos no entra dentro del contenido del art. 297 CP, pues para el cumplimiento de sus fines no participa de manera permanente en el mercado. Como que la STS de 15-10-2.014, entre otras, rechazó expresamente esta posibilidad en relación con esta modalidad de comunidad. Y que conductas del acusado como las sometidas a actual consideración, esto es, administrador de una comunidad de propietarios que se apoderó de fondos de esta, son reiteradamente conceptuadas por el TS como apropiación indebida/gestión desleal, es por lo que debemos desestimar mencionada posibilidad, como así afirman, entre otras, las STS de 10-4-2.007, 29-5-2.006 o 18-4- 2.002.
Descartada, por lo expuesto en el precedente Fundamento de Derecho Primero, la aplicación de la agravante específica contenida en el art. 250.1, 5º CP, resta por analizar si resulta de aplicación en el caso la también agravante específica del art. 250.1, 2º CP, esto es, que se cometa una apropiación indebida con abuso de la firma de otro, que tampoco concurre en el caso.
Pues en el concreto, y en relación con el uso dado por el acusado a las claves bancarias de la cuenta de la comunidad, el Pleno no Jurisdiccional del TS fechado el 16-3-2.009 concluyó, a efectos de aludida agravante específica, que la utilización fraudulenta de la clave bancaria de otro no es firma.
Aunque el acusado efectuó dos ingresos de 500 € cada uno en favor de la comunidad, los días 8 y 9-6-2.021, como así consta de la documental aportada por la Defensa en sede del art. 786,2 LECr, esa pretendida reparación del daño o disminución de sus efectos no se considera significativa, pues con esos concretos ingresos, efectuados en favor de la comunidad, únicamente se pretendió la minoración de la posible pena, pero sin contribuir de manera eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado. Afirmándose, en la STS de 30-6-2.003, que la pretendida reparación, a través de cantidades insignificantes o muy reducidas, está más próxima a un posible fraude de ley, que al restablecimiento del patrimonio desviado.
Y la cantidad devuelta, 1.000 €, escasamente supera el 2 % de los 42.240,78 € que se vienen reconociendo como distraído por el acusado, a través de su continuada apropiación y gestión desleal del patrimonio de la comunidad. Y ya la STS de 18-10-1.999, negó eficacia atenuante a una entrega antes del Juicio de 25.000 (entonces) pesetas, cuando por sentencia fue condenado a pagar 850.000 pesetas. A pesar de negar la pretendida eficacia, esa conducta del acusado se tendrá presente para concretar la pena, conforme a los principios de individualización y proporcionalidad ( art. 66,6 CP).
Consecuentemente, el acusado Ruperto debe ser condenado, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas genérica o específicas, a la pena de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.
Y con carácter subsidiario responderá FINCUR ASESORES SL, mercantil de la que el acusado era administrador único y a cuya cuenta de esa sociedad fueron transferidos los referidos 96.243,13 €.
Estableciéndose su responsabilidad civil subsidiaria ya que, a la hora de interpretar el contenido del art. 120,4 CP, se debe eludir el realizar una interpretación restrictiva de ese precepto (entre otras y más recientes, STS de 12-3-2.019 o 1-3- 2.018), siendo su razón de ser el principio de Derecho según el cual, quien obtiene beneficios de la relación de servicios que le son prestados por otro, debe responder también de los daños ocasionados por este (teoría del riesgo), con lo que se ha evolucionado jurisprudencialmente a una especie de responsabilidad objetiva o casi objetiva, al hilo de la interpretación jurisprudencial que también se realiza del art. 1.903CC.
Por tanto, existiendo una relación jurídica entre el autor del delito y FINCUR, administrador único aquel de esta. La infracción penal, de la que se deriva esa responsabilidad civil, estaba dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas por el acusado, en el ejercicio de su actividad. Y los actos delictivos se efectuaron siendo destinataria la cuenta de esa mercantil, es por lo que consecuentemente debemos declarar esa responsabilidad de FINCUR.
Vistos los preceptos citados, como los demás de general y pertinente aplicación al caso
Fallo
Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Ruperto como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Pago de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.
Por vía de responsabilidad civil el condenado directamente, y subsidiariamente FINCUR ASESORES SL, indemnizarán a la comunidad de propietarios del EDIFICIO000', sita en el EDIFICIO000 NUM001 de esta ciudad, en la suma de
Notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe
Así, por esta nuestra Sentencia, que se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.