Sentencia Penal Nº 234/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 6/2007 de 11 de Julio de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 234/07

AUDIENCIA PROVINCIAL CADIZ

SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA.

PRESIDENTE ILMO. SR.

Dña. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

REFERENCIA:

P. ABREVIADO Nº 6/2007 - MJ

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 331/1999

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION UNICO DE UBRIQUE

En la Ciudad de Jerez de la Frontera a once de julio de dos mil siete.

Vista, en juicio oral y público, por la SECCION Nº 8 EN JEREZ DE LA FTRA. de esta Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción señalado; seguidas por delito de ESTAFA contra el acusado Valentín , natural y vecino de Prado del Rey-Cádiz - c/ DIRECCION000 nº NUM000 , nacido el día 7 de noviembre de 1927, hijo de Manuel y de María, con D.N.I. NUM001 , cuya solvencia no consta, y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D.MANUEL F. AGARRADO LUNA y defendido por el Letrado D.INMACULADA GILABERT DEL SALTO.

Han sido parte como acusación particular María Virtudes y Hugo , representados por el Procurador Sr. Olmedo Gomez y asistidos de la Letrado Sra. Castilla, y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el/la Ilmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a D/Dª.Dña. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON , que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa tiene origen en diligencias previas tramitadas en el Juzgado de Instrucción referenciado, y con el número indicado, y seguida por todos sus trámites.

SEGUNDO.- Dictado por el Instructor el Auto preceptivo, la representación de los acusados formuló escrito de defensa, mostrando su disconformidad con los hechos relatados en el escrito de acusación, siendo remitidas las actuaciones a esta Audiencia, quedando registradas y señalándose fecha para el juicio, que tuvo lugar el día de la fecha en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, acusación particular, del acusado y de su defensa, dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- En el acto del Juicio Oral, por la acusación particular se eleva a definitivas sus conclusiones provisional; el Ministerio Público modifica sus conclusiones provisionales en los siguientes extremos: delito de estafa procesal del art. 250.1.2º del C.Penal , en grado de tentativa, siendo autor de dicho delito el acusado Valentín , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 5 meses con una cuota diaria de 6 euros, con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria.

Por la defensa se modifica sus conclusiones provisionales en los siguientes extremos: en el Hecho 5º y en el Suplico, interesando la condena en costas a la Acusación Particular, en lo demás se elevan a definitivas.

Hechos

Valorada en conciencia la prueba practicada en el juicio oral, declaramos expresamente probados los siguientes hechos:

"El acusado Valentín , mayor de edad sin antecedentes penales, era propietario de la mitad indivisa de la finca sita en C/ DIRECCION001 nº NUM002 de la localidad de Prado del Rey, siendo propietaria de la otra mitad su hermana (hermana solo de madre) Blanca . Ésta última falleció en el año 1981, heredando su correspondiente mitad, su esposo Casimiro , quien la inscribió a su nombre en el Registro de la Propiedad en el mes de noviembre de 1982. Al fallecer Casimiro el día 12 de marzo de 1994, sin descendencia alguna, le heredó su sobrina Dolores , dado que así lo dispuso en testamento abierto otorgado en Villamartín, el día 13 de julio de 1993. A su vez Dolores falleció a los pocos días, en concreto, el día 25 de marzo de 1994, sucediéndole sus hijos, María Virtudes y Hugo . Como consecuencia de todo ello, la mitad indivisa de la finca sita en c/ DIRECCION001 nº NUM002 pasó a ser propiedad de María Virtudes y Hugo y la otra mitad indivisa en propiedad del acusado Valentín .

Ante tales acontecimientos, el acusado Valentín , se personó en el domicilio de su cuñada Elena , abuela de María Virtudes y Hugo , así como albacea de los mismos, dado que estaba interesado en proceder a la división de la finca que tenía en común con éstos. Dª Elena le contestó que dado que su nieto estaba próximo a cumplir la mayoría de edad, había decidido esperar hasta que ello se produjera. Posteriormente, Dª Elena recibió nueva visita por parte del acusado Valentín , con el mismo objeto, respondiéndoles ésta en los mismos términos que lo había hecho con anterioridad. Cuando tales entrevistas se realizaron , el acusado estaba asesorado por el letrado D. Luis María , quien también conversó con Dª Elena . Ante la respuesta dada por ésta, el acusado decidió retirar la documentación que había entregado a dicho letrado, el cual no volvió a tener más noticias del tema.

Una vez cumplida la mayoría de edad por Hugo , a través de su tío Alfonso hicieron llegar al acusado Valentín que ya estaban dispuestos a practicar la división oportuna de la finca en común. Los hoy querellantes no recibieron respuesta positiva alguna; se les dijo que ya no tenían prisa alguna y en otra ocasión que el hijo del acusado se encontraba de viaje.

Con fecha 30 de septiembre de 1996, fue admitida a trámite la demanda de juicio de menor cuantía presentada por el acusado Valentín contra los herederos de D. Casimiro , sobre extinción de comunidad. En dicha demanda, se expresó que se desconocía quienes eran los herederos en cuestión, ni su paradero, solicitando su emplazamiento por edictos. El Juzgado de Ubrique, ante dicha manifestación, acordó efectuar el emplazamiento por edictos publicados en el tablón de anuncios del Juzgado y en el BOP. Ante la falta de personación de los demandados en el proceso, fueron declarados en rebeldía, acordándose al propio tiempo la notificación de dicha providencia y de las demás que se dicten en los estrados del Juzgado. El proceso continuó por sus trámites legales; en el periodo de prueba el hoy acusado, demandante en dicho proceso, propuso entre otros medios de prueba, prueba pericial, con objeto de que se dictaminara acerca de si el solar permitía la división en dos partes iguales. A tal efecto, se procedió a la designación de perito que aceptó y juró el cargo y emitió el correspondiente dictamen pericial. En el mismo se concluyó que el solar era perfectamente divisible en dos partes iguales. Con fecha 14 de mayo de 1997 se dictó sentencia en cuyo fallo se declaró extinguida la comunidad de bienes existente sobre la finca-solar-, sita en c/ DIRECCION001 nº NUM002 de Prado del Rey. Se acordó que la división del referido solar se hará en dos mitades iguales de 105,00 metros cuadrados cada una de ellas, adjudicándose al actor uno de los dos lotes resultantes, mediante sorteo celebrado a presencia judicial. Asimismo, se condenó a los demandados a estar y pasar por dicha declaración de extinción y a otorgar, tras el referido sorteo, escrituras de división. La sentencia adquirió firmeza por providencia de fecha 1 de diciembre de 1997 . Tras ello, la parte demandante presentó escrito solicitando la ejecución de la misma, procediéndose seguidamente por el Juzgado a señalar día para la celebración del sorteo, el cual tuvo lugar el día 16 de diciembre de 1997 . En el sorteo, le fue adjudicada al acusado Valentín el solar designado con la letra A, concretamente el que hace esquina y da a dos calles distintas.

Los querellantes tuvieron conocimiento de la división de la finca en común cuando advirtieron que sobre una parte de la finca se estaba construyendo una casa. Interpusieron el correspondiente proceso interdictal y en el curso del mismo conocieron que se había tramitado un procedimiento de menor cuantía para obtener la división de la finca en común y que en el mismo había recaído sentencia firme.

Los solares resultantes de la división operada en el proceso civil no poseen el mismo valor de mercado, siendo de cuantía superior, el adjudicado al acusado Valentín ."

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa procesal previsto y penado en el art. 250.1.2º del Código Penal .

La STS nº 878/2004 de 12.7 EDJ 2004/159686 , recuerda que la llamada estafa procesal (subtipo de estafa especialmente agravado en el actual art. 250.2 CP EDL 1995/16398 .) ha sido ya tratada con reiteración por la jurisprudencia de esta Sala, siendo incorporada por primera vez a nuestra legislación en el año 1983, que se trataba como una figura mas de la estafa, pero con una agravación especifica (arts. 528 y 529.2 ), porque el daño que se irroga al patrimonio del particular se une el atentado contra el Poder Judicial que se utiliza como instrumento al servicio de finalidades defraudatorias, al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, que debe tener entidad suficiente para superar la profesionalidad del Juzgador y las garantías del procedimiento (SSTS. 794/97 de 30.9 EDJ 1997/6354 , 457/2002 de 14.3 EDJ 2002/7590 ). Particularmente explícita es esta última sentencia al señalar que han de concurrir los siguientes elementos:

1º. Ha de existir un engaño bastante, requisito esencial que caracteriza a toda clase de estafa, que en estos casos ha de producirse en el seno de un procedimiento judicial;

2º. Tal engaño bastante ha de tener por finalidad producir error en el juez o tribunal que ha de conocer del proceso;

3º. El autor de este delito ha de tener intención (en las estafas procesales propias) de que el órgano judicial que conoce del procedimiento dicte una determinada resolución (acto de disposición) favorable a sus intereses;

4º. Tal intención ha de abarcar la producción de un perjuicio a un tercero, perjuicio que obviamente ha de ser ilícito en correspondencia con el ánimo de lucro, también ilícito, que constituye el motor de toda esta conducta delictiva (en el mismo sentido la STS. 1980/2002 de 9.1 EDJ 2003/971 ).

La especificidad de este tipo de estafa es que el error se causa en el Juez o Tribunal y que a causa de ello, éste dicta una resolución --acto de disposición--, de la que se deriva un perjuicio económico a tercera persona, que normalmente será la contraparte en el proceso en el que se cometa esta figura. Se está, pues, en una figura delictiva con estructura triangular, en la que existe un sujeto activo, (el agente del engaño), un sujeto pasivo (el Juez o Tribunal que es inducido a error por un engaño que se ha producido en el marco de un proceso y dicta una resolución, y un sujeto perjudicado, que es el particular que resulta perjudicado por la resolución judicial afectada por el engaño.

Ciertamente también en este tipo especial de estafa el engaño debe ser bastante, pero ello dada la perspectiva de que el engañado va a ser un Juez o Tribunal, por lo que el engaño debe tener la entidad suficiente como para "superar la profesionalidad del Juez y las garantías del procedimiento", en palabras de la STS de 8 de mayo de 2003 EDJ 2003/30202 .

Dada esta estructura, el bien jurídico protegido de forma inmediata, es claramente el económico del perjudicado en la resolución judicial derivada del engaño, de ahí que esta figura se encuentra dentro de los delitos patrimoniales, pero esta naturaleza económica no agota su antijuridicidad ya que al ir dirigido el engaño al operador judicial, también se está atacando al recto funcionamiento de la administración de justicia.

SEGUNDO: En el análisis acerca de la concurrencia de los requisitos exigidos, vamos a comenzar por el elemento nuclear del delito, el engaño bastante y suficiente.

En el juicio oral, gran parte de los medios de prueba practicados han estado encaminados a determinar si el acusado Valentín conocía, con anterioridad a la presentación de la demanda de menor cuantía, quienes eran los herederos de Casimiro . Frente a la afirmación reiterada de éste de que desconocía quienes eran los herederos, pues Casimiro tenía en su propia familia muchos sobrinos, nos encontramos con los testimonios prestados en el juicio oral por Alfonso , tío de los querellantes, por Elena , abuela de los querellantes y albacea de los mismos, así como por lo declarado por los testigos Luis María y Federico . Todos ellos en sus respectivas declaraciones han puesto de manifiesto que el acusado conocía perfectamente que los herederos de Casimiro eran los hermanos Hugo María Virtudes . Dichos testimonios ha resultado plenamente creíbles para el Tribunal, pues pese a la relación de parentesco que los dos primeros mantienen con los querellantes sus declaraciones han sido serias, coherentes y coincidentes. Junto a ellos tenemos el testimonio prestado por Federico , letrado de Sevilla, con quien contactó Dª Elena , recabando su asesoramiento. Ha manifestado que tuvo una reunión con el Sr. Valentín , el cual le comentó que quería dividir la finca. Le consta al testigo que el acusado conocía que los hoy querellantes eran los herederos de la mitad indivisa, sabía que uno de ellos era menor de edad y que la abuela quería esperar a que alcanzara la mayoría de edad; a preguntas de la defensa manifestó que no vio el testamento, pero que en las conversaciones mantenidas se daba por sentado que la finca iba a pertenecer al acusado y los querellantes. Por otra parte, el testimonio prestado por Luis María ha resultado muy revelador al Tribunal. Ha manifestado que el acusado acudió a su despacho en busca de asesoramiento, acerca de la casa que tenía en proindiviso con unos sobrinos que eran menores de edad y que él quería dividir. El acusado le facilitó la identidad de los comuneros y dado que él conocía a Alfonso , contactó con éste para tener una reunión con Dª Elena , abuela de los menores. En la reunión mantenida, ésta le comentó que no quería practicar la división hasta que sus nietos alcanzaran la mayoría de edad. Cuando comunicó el resultado de la reunión al acusado, éste prescindió de sus servicios. De los declarado por este testigo se desprende que el mismo supo quienes eran los herederos y comuneros de la finca en cuestión porque se lo dijo el propio acusado, pues él se limitó a hablar con la abuela y albacea de los menores con objeto de conocer su postura y decidir qué podían hacer con la finca. Ante el resultado negativo obtenido, es evidente que el acusado, persistiendo en su propósito de dividir la finca, acudió a otro letrado el Sr. Miguel Ángel , al cual omitió el conocimiento que tenía acerca de quienes eran los herederos de la mitad indivisa de la finca, así lo ha declarado este testigo en juicio. Con esa información falsa, dicho letrado elaboró e interpuso la demanda de juicio de menor cuantía ante el Juzgado de Ubrique, sobre extinción de la comunidad. Los medios de prueba citados constituyen prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que asiste al acusado en este proceso penal, art. 24 de la constitución Española.

El engaño bastante y suficiente utilizado para inducir a error al Juzgador se materializó en dos vertientes:

-De una parte, se expresó en la demanda que se ignoraba la identidad y paradero de los demandados, los herederos de D. Casimiro , solicitando su emplazamiento por edictos. El Juzgado ante esta información falsa, acordó, en providencia de fecha 30 de septiembre de 1996 , emplazar a los demandados por medio de edictos, publicados en el tablón de anuncios del Juzgado y en el BOP. Ello determinó que los hoy querellantes, en su condición de herederos del Sr. Casimiro no llegaren a tener conocimiento de la existencia del proceso y por tanto, no comparecieron en el mismo, ni contestaron a la demanda, siendo declarados en situación procesal de rebeldía. Indudablemente esta situación procesal les ha causado un perjuicio importante, en tanto que se les ha cercenado por completo su derecho de defensa en el mismo, así como la posibildiad de contradecir las alegaciones de la parte contraria y de proponer y valorar el resultado de la prueba practicada.

-Por otra parte, en trámite de prueba, el actor, hoy acusado, propuso prueba pericial, con objeto de que dictaminara acerca de la divisibilidad del solar en cuestión. Con tal objeto, se procedió al nombramiento de perito, acto en el que solo intervino la parte actora, recayendo el nombramiento sobre el arquitecto D. Clemente . Ha quedado acreditado por el testimonio prestado por el testigo Sr. Miguel Ángel que él no conocía al perito nombrado y que lo propuso porque se lo facilitó su cliente. Asimismo, el propio Sr. Clemente ha declarado que el hijo del acusado, Luis Manuel , le requirió para que llevara a cabo la peritación. Con posterioridad, en el año 1999, ambos han mantenido y en la actualidad mantienen una relación profesional. De los expuesto se desprende que la parte actora propuso y eligió el perito de su conveniencia. El informe pericial concluyó que el solar era perfectamente divisible en dos mitades de idéntico valor de mercado. En el acto del juicio oral el perito Sr. Clemente se ha ratificado en su informe; sin embargo, a preguntas de la acusación particular, acerca de si un solar que hace esquina tiene el mismo valor de mercado que uno interior, ha manifestado que no, contradiciendo así de forma clara y evidente, la conclusión alcanzada en el informe pericial. El perito ha querido salvar la contradicción aludiendo ahora, por primera vez, a que el solar que hace esquina está gravado con cargas, tales como, escombros, un pozo y daños en el inmueble colindante pendientes de reparar, cargas que el Tribunal considera no tienen el caracter de tales y que además fueron totalmente omitidas en su informe pericial e introducidas en el plenario de forma sorpresiva, para salvar, en alguna medida, la parcial e interesada conclusión que en su día plasmó en su informe, en relación a la igualdad de valores de mercado de las dos parcelas resultantes de la división. Dicho informe pericial fue fundamental en orden a formar la convicción del juzgador acerca de la divisibilidad de la finca en cuestión y de que la división se hiciera en dos parcelas de igual extensión, adjudicando una de ellas a cada comunero, sin más. Con ello se cierra el cúmulo de alegaciones y prueba de contenido falso y contrario a la realidad que fueron utilizados por el acusado en el marco del proceso civil, las cuales pueden considerarse de entidad suficientes para producir el error en el juzgador, venciendo las garantías procesales y superando la profesionalidad del Juez.

Por lo que se refiere a la intención del acusado, ha quedado perfectamente acreditado que el acusado Valentín , pese a conocer quienes eran los herederos de Casimiro , omitió de forma intencionada dicha información al Juez que conoció del proceso civil sobre extinción de la comunidad y además se valió de una prueba pericial, cuyo perito, actuó de forma parcial e interesada, al servicio de sus intereses, proporcionando al juzgador conclusiones que nos se ajustan a la realidad. Todo ello, provocó error en el juzgador que dictó sentencia provocadamente injusta. Su actuación, durante el curso del proceso, estuvo guiada por el ánimo de lucro, de obtener una ganancia ilícita, pues con la sentencia dictada se sentaron las bases para materializar una división de la cosa común que resultaría provocadamente injusta, ya que las parcelas resultantes de la división y que iban a ser adjudicadas no tenían el mismo valor de mercado. En el iter críminis, una vez la sentencia adquiere firmeza, el acusado, actor en dicho proceso, presentó escrito ante el Juzgado solicitando la ejecución de la sentencia dictada, en concreto, la celebración de sorteo de los lotes. Es cierto que en la adjudicación de lotes por sorteo el factor suerte es el determinante y que en ello no tiene intervención alguna el acusado. Ahora bien, también es cierto que el acusado, una vez consiguió el dictado de la sentencia injusta, pidió su ejecución. Dio un paso más en el iter críminis a seguir para obtener su propósito final, obtener la finca de mayor valor económico. En el curso de la ejecución, el sorteo se configura como un trámite procesal más, necesario para obtener el cumplimiento del fallo, esto es, la división de la finca en común, en la forma que en el mismo se prevé. El acusado dio un paso más para conseguir su ganancia ilícita. En el sorteo, tuvo la suerte de que se le adjudicara la parcela de mayor valor económico. Con ello materializó su ánimo de lucro y el correlativo perjuicio para la parte contraria, quedando así consumado el delito de estafa procesal. En el supuesto en que en el sorteo se le hubiere adjudicado la parcela B, de menor valor económico, estaríamos en presencia de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, que podríamos calificar de inacabada, pues, el acusado habría practicado todos los actos que podrían dar lugar al resultado y sin embargo, éste no se produce por causas independientes de su voluntad.

El Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 14 de febrero de 2005 tiene declarado, en relación a la consumación del delito de estafa procesal, lo siguiente:

"La jurisprudencia de esta Sala se ha venido inclinando hasta ahora, ante el anunciado problema de la consumación delictiva, en este delito de estafa procesal, considerando que dicha consumación se produce en el momento en que se dicta la resolución injusta (en el sentido de provocadamente injusta por el error desplegado por el agente, ocasionando el correspondiente engaño en el juzgador), y no cuando se produce el efectivo desplazamiento patrimonial, que lo será como consecuencia de la ejecución (forzosa o voluntaria) del fallo dictado, y que corre a cargo del perjudicado, que aquí, repetimos, no es el engañado, sino un tercero, que ordinariamente ostentará la parte contraria en la litis planteada.

Esta confusión viene originada por los distintos bienes jurídicos que entran en juego en la estafa que estudiamos, como ya hemos dejado expuesto, pero que, dada su ubicación sistemática, debe ser considerada exclusivamente como un delito de contenido patrimonial.

Al ser ello así, no se producirá la consumación delictiva hasta que no se ocasione el efectivo desplazamiento patrimonial, y éste, es claro, no se producirá hasta que no se ejecute el fallo judicial ganado con tan torticeros métodos, y naturalmente, el perjudicado por el delito no satisfaga el importe de lo resuelto judicialmente.

Lo mismo que en la estafa simple, no basta que el error producido en el sujeto pasivo del delito le incline a una desposesión patrimonial originada por tal engaño, sino que es preciso que, de algún modo, tal desplazamiento patrimonial tenga efectividad para considerar la estafa como consumada.

Mientras tanto, no nos moveremos más que en actos de ejecución (tentativa acabada o inacabada), pero nunca en actos verdaderamente consumativos, fuera de todo agotamiento delictivo, que producirá otras consecuencias, particularmente en el terreno de la responsabilidad civil.

Pero, como tendremos ocasión de analizar en el fundamento jurídico séptimo, una cosa es que la tentativa, en el caso que ahora resolvemos, se encuentre en estadio de tentativa (acabada), pues ni siquiera se ha dictado la resolución judicial pretendida por el autor del delito, que, recordemos, lo era el conseguir una resolución judicial que considerase el contrato de arrendamiento en periodo de vigencia contractual, y por consiguiente, imposibilitando el derribo de la finca con el oportuno derecho de retorno del arrendatario del local de negocio (que se patrocina en la LAU 1964 ), y otra cosa diferente es que tales actos de ejecución (que no de consumación), no hayan desplegado ya algunos efectos nocivos para la parte contraria, aquí la persona jurídica perjudicada con la acción del sujeto activo del delito.

Qué duda cabe que existen delitos en los cuales tal desarrollo delictivo, aún no completado, en su referente consumativo, ya producen tales efectos perjudiciales (y por tanto evaluables en la esfera de la responsabilidad civil), para el sujeto pasivo del delito, entendido éste, como la víctima del mismo.

Así, en casos de tentativa de robo, de homicidio, de incendio, de agresión sexual, etc. Pues, bien, en este caso, la paralización del procedimiento, junto al resto de factores y variables, que analizaremos más adelante, justifican ya un pronunciamiento civil, como razonaremos más adelante, que no contradice para nada el estadio ejecutivo con el que se ha de juzgar el comportamiento del ahora recurrente."

Con arreglo al criterio jurisprudencial y atendiendo a los argumentos expuestos, podemos concluir que el delito de que se acusa a Valentín fue perpetrado en grado de consumación, pues con la ejecución de la sentencia se ha causado un perjuicio patrimonial a los querellantes y un correlativo enriquecimiento a éste.

TERCERO: De los hechos delictivos descritos ha de responder criminalmente en concepto de autores por su intervención directa en los mismos, el acusado Valentín , de conformidad a lo dispuesto en el art. 28 del C. Penal .

CUARTO: La defensa del acusado ha impugnado en el acto del juicio oral la declaración de los querellantes prestada en fase de instrucción del proceso e igualmente todas aquellas que no hayan sido ratificadas en juicio.

El Tribunal considera que los querellantes debieron ser traídos a juicio como testigos-perjudicados, no como meros espectadores del mismo. Dado que su declaración en fase de instrucción no ha sido sometida a contradicción en el plenario, pudiendo haberlo hecho, no pueden ser valoradas como medios de prueba en orden a formar la convicción de este tribunal, art. 741 de la LECRIM .

También impugnó la defensa del acusado los informes periciales elaborados por los peritos Carlos Ramón y Tinsa, en base a las mismas razones anteriormente expuestas.

Igualmente, el Tribunal considera que dichos peritos debieron ser traídos a juicio en orden a acreditar un extremo fundamental para sostener la acusación formulada, cual es, el desigual valor de mercado de una y otra parcela. Dado que sus respectivos informes no han sido sometidos a contradicción efectiva de las partes, no puede ser valorados como medios de prueba en orden a formar la convicción del Tribunal.

Pese a ello, este Tribunal ha dispuesto de otros medios de prueba, tales como el testimonio del Sr. Clemente y el testimonio de D. Narciso , los cuales le han permitido alcanzar la conclusión de que las dos mitades resultantes de la división practicada, aún poseyendo la misma extensión, no poseen el mismo valor económico debido a que un solar hace esquina y el otro es interior, esto es, da a una sola calle, siendo diferente en ellos su porcentaje de edificabilidad.

QUINTO: No se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La acusación particular ha solicitado la apreciación de la circunstancia agravante mixta de parentesco prevista en el art. 23 del C. Penal .

En primer lugar, decir que la relación de parentesco entre el acusado y los querellantes nos parece lejana; el acusado era tío de la madre de los querellantes, ya fallecida y pese a que conocía a los hermanos Hugo María Virtudes no ha quedado evidenciado que mantuviere una estrecha relación con ellos. Por otra parte, la motivación del hecho punible es ajena a los lazos familiares. El acusado solo perseguía dividir la finca en común, obteniendo en la división un beneficio económico injusto. En consecuencia, consideramos que no procede su apreciación.

En la tarea de individualización de la pena, ésta habrá de imponerse en su mitad inferior, de uno a tres años de prisión, a tenor de lo dispuesto en el art. 66.1 y 250.1.2º del C. Penal . Por tanto, teniendo en cuenta las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

El Tribunal considera que dado que el acusado cuenta con 80 años de edad, el tiempo transcurrido desde la ocurrencia de los hechos, es procedente imponerle la pena de un año de prisión y multa de seis meses por una cuota diaria de seis euros, habida cuenta que es propietario de un bien inmueble.

SEXTO: Según el art. 109 del C. Penal "la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados."

La acusación particular ha cifrado el importe total a restituir por los acusados en 90.151 euros, si bien no ha detallado ni concretado la cantidad que corresponde a cada concepto reclamado, daño moral, diferencia de valor económico entre una y otra parcela y costas.

En relación al daño moral, en el delito cometido además del perjuicio económico causado, consideramos que el fraude y engaño utilizados, consustanciales al delito, producen además un daño moral, en tanto que los querellantes, una vez alcanzada la mayoría de edad, mostraron su total disposición a realizar las operaciones de división por acuerdo entre las partes; sin embargo, primero sufrieron las largas y excusas que el acusado les dio y después comprobaron un buen día, por simple casualidad, que se estaba construyendo en una parte de la finca, para ellos indivisa, comprobando con posterioridad que la división de la misma se había realizado en un proceso civil tramitado a sus espaldas. Consideramos que todo ello ha causado un daño moral a los querellantes que debe ser reparado mediante el abono de la correspondiente indemnización que cuantificamos en 4.000 euros para cada querellante.

Por lo que se refiere a la diferencia de valor económico entre el solar adjudicado al acusado y el adjudicado a los querellantes, ha quedado probado que esa diferencia de valor existe, si bien, al no haber practicado la prueba pericial no sabemos la cuantía de dicha diferencia, la cual deberá quedar determinada en fase de ejecución de la presente sentencia, sometiendo a contradicción los dictámenes ya practicados.

La acusación particular ha solicitado se decrete la nulidad de lo actuado en el juicio de menor cuantía tramitado ante el Juzgado de Ubrique sobre extinción de comunidad. El Tribunal considera que con el pronunciamiento efectuado en materia de responsabilidad civil queda reparado el perjuicio económico causado a los querellantes, siendo innecesario decretar la nulidad de actuaciones.

SÉPTIMO: En relación a las costas procesales, procede su imposición al condenado Valentín , de conformidad a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal , incluidas las costas de la acusación particular, cuya actuación ha sido relevante en tanto que ella sola ha mantenido la acusación hasta la celebración del juicio, oponiéndose al sobreseimiento y archivo del proceso decretado por el Juez a quo, a petición del Ministerio Fiscal.

Fallo

CONDENAMOS la acusado Valentín como autor criminalmente responsable del delito de estafa procesal ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice a María Virtudes y a Hugo en la cantidad de 4.000 euros por los daños morales causados y en la cantidad que resulte en trámite de ejecución de sentencia por la diferencia de valor de mercado existente entre el solar que a ellos les fue adjudicado y el adjudicado al acusado Valentín , más intereses legales, condenándole también al pago de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular.

No ha lugar a decretar la nulidad de las actuaciones procesales practicadas en el juicio de menor cuantía tramitado ante el jugado de 1ª Instancia e Instrucción de Ubrique.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.