Sentencia Penal Nº 234/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 32/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION DECIMA

Rollo nº 32/08

Diligencias Previas 335/06

Juzgado de Instrucción núm. 23 de Barcelona

S E N T E N C I A No.

Ilma. Sra. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. SANTIAGO VIDAL MARSAL

Ilma. Sra. ELISENDA FRANQUET FONT

En Barcelona, a Diez de Febrero de 2009.

VISTA, en nombre de S.M. el Rey, en juicio oral y publico celebrado el día veintiocho de enero de dos mil nueve, ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa rollo nº 32/08, Diligencias Previas nº 335/06 procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION NÚM. 23 DE BARCELONA, seguida por un delito Falso testimonio, contra el acusado Hugo , nacido el día 23-1-1945 en Barcelona, hijo de Jorge y Mª Asunción, domiciliado en Barcelona, calle DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 , sin antecedentes penales, representado por el Procurador Jose Puig Olivet Serra y defendido por el Letrado Miguel Alemany Verdaguer, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y ponente la Ilma. Sra. Dña. MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de falsedad en dictamen pericial previsto en el art. 459 en relación al art. 458.1 CP , solicitando la imposición de la pena de un AÑO DE PRISIÓN, multa de SEIS MESES con una cuota diaria de 10 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago prevista en el art. 53 CP e inhabilitación especial para el ejercicio de Perito ante cualquier Juzgado o Tribunal, cualquiera que sea el Orden Jurisdiccional por el tiempo de DIEZ AÑOS y al pago de las costas de conformidad con el art. 123 CP

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Hechos

Primero.- Hugo , sin antecedentes penales, el día 11-5-2005 intervino en el Juzgado de lo Penal 14 de Barcelona en el que se celebró la Vista Oral del Procedimiento Abreviado 346/2004 , seguido por un delito contra la seguridad en el tráfico contra Pedro Miguel , siendo propuesto por la defensa como Perito a fin de ratificar, aclarar y ampliar el informe incorporado en las actuaciones de fecha 10 de octubre de 2002. Dicho informe está efectuado en su carácter de doctor especialista en traumatología, cirujía ortopédica y medicina de trabajo sobre las lesiones y secuelas del citado Pedro Miguel derivadas de un accidente de tráfico con otro vehículo, el cual compareció con carácter de acusado por el delito referido. En dicho informe, además de hacer constar las lesiones y secuelas se contiene la siguiente afirmación El paciente fue sometido a una prueba de alcoholemia que dio positivo en 0,50, pero se da la circunstancia que se estaba arreglando la boca en este momento por lo que estaba sometido a tratamiento antibiotico y antiálgicos-antiinflamatorio. En concreto estaba tomando Augmentine 500/25 mgr. En dosis de 1 cápsula cada ocho horas, pero asi mismo tomaba Voltaren capsulas (como antiálgicos y como antiinflamatorio) en cápsulas una cada ocho horas, pero como le dolía mucho se tomo doble cantidad de la prescrita. Se da la circunstancia que la composición de voltaren lleva lactosa y polietilenglicol que es un alcohol y es posible que por esta causa potenciara la tasa de alcohol ingerido y diera positivo en el control, además que al haberse tomado doble cantidad se tarda más tiempo en ser eliminado por el organismo.0 En el acto del juicio oral además de ratificar dicho informe, manifestó que la anterior aseveración sobre los efectos del Voltaren en la tasa de alcoholemia la formulaba como hipótesis y que no era especialista en el tema.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos no son constitutivos del delito de falsedad en dictamen pericial previsto en el art. 459 en relación al art. 458.1 CP , al no cumplirse los requisitos exigidos en el mencionado tipo penal.

Los hechos relatados han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral, sometidas a debate contradictorio de acusación y defensa, bajo los principios de oralidad, publicidad e inmediación del tribunal sentenciador de conformidad con el art. 741 Lecrim. Necesario es recordar en este punto, que a toda persona acusada de la comisión de un hecho ilícito, se la presume inocente hasta que las pruebas en contrario presentadas en juicio oral ante el tribunal competente, demuestran de forma irrefutable su culpabilidad. Dicho principio constitucional -art. 24.1 CE- debe guiar siempre el análisis valorativo a efectuar por los órganos jurisdiccionales, pues comporta a su vez la carga ineluctable de la prueba sobre quien imputa tales hechos delictivos. Solo cuando se ponga a disposición del tribunal una o varias pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y plenamente fiables, podremos considerar desvirtuado el principio de presunción de inocencia, como nos recuerdan las STC 114/89 de 22 de junio y 49/96 de 26 de marzo . Tal material probatorio puede consistir tanto en pruebas testificales -y de hecho la declaración del denunciante en este tipo de delitos siempre lo es- como documentales, periciales o de cualquier otra naturaleza. Si su análisis comparativo evidencia serias contradicciones e incoherencias, deben ser rechazadas por insuficiente capacidad para fundamentar la condena.

Pues bien, en el caso sometido a juicio debemos partir del hecho de que el acusado declaró que dichas manifestaciones sobre el Voltaren0 las dijo como hipótesis, como una simple opinión y no como conclusión. Que es traumatólogo y especialista en medicina de trabajo y por tanto no es su especialidad. Que se basó en estudios previos sobre este medicamento. Que también tuvo en cuenta el Vademecum de Novartis -el laboratorio farmaceutico que lo fabrica, en el que se recomienda no tomar alcohol cuando se toma la medicina, recomendación que efectivamente ratificó el testigo Sr. Eugenio -legal representante de la entidad Novartis- de que constaba en el Varemecum del 2004, pero no en los posteriores. Además su defensa aportó documentación relativa a dicho medicamento en el que basó el acusado su hipótesis

Frente a ello, las pruebas que la Acusación Pública ha proporcionado al Tribunal son: 1) el testimonio de las actuaciones del procedimiento penal PA 346/2004 seguido por un delito contra la seguridad en el tráfico en el que intervino el acusado como perito, 2) el CD's con la grabación de todo el desarrollo del juicio, el cual ha sido visionado por el Tribunal y 3) el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de fecha 5-7-2007 (f.88) en el que se concluye que Ni el principio activo del Voltaren (diclofenaco) ni los excipientes interfieren en la tasa de etanol en sangre ni, por tanto, en la prueba de etanol en el aire aspirado.0 La valoración conjunta e individualizada de todas las pruebas documentales desmienten dos afirmaciones contenida en el escrito acusatorio del Ministyerio Fiscal y que son esesnciale en la concucrrencia de los requisitos del tipo penal .

Consta en el escrito de acusación en relación a la conducta del acusado Tales aseveraciones no fueron formuladas como hipótesis, sino como conclusiones a las que en su calidad de especialista, habia llegado tras su vasta expedriencia. 0 Pues bien el acusado ni lo formuló como conclusón ni es ningún especialista. Respecto al primer extremo queda desmentido por los siguientes pruebas: a) consta en su dictamen cuando se refiere al voltaren la expresión es posible que por esta causa potenciara la tasa de alcohol ingerido y diera positivo en el control 0 (f. 73); b) las expresiones contenidas en el visionado y audición del acto de la vista oral contenido en el CD 1 correspondiente del 01,06,00 a 1,16,25 en relación a la influencia del voltaren en la tasa de alcoholemía son las siguientes podría ser aunque con exactitud no se puede afirmar; 0 c) en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (f.79) manifestó que podría ser que el Voltaren afectara la tasa de alcohol en sangre. Que lo mantuvo como hipótesis. 0

En cuanto al segundo extremo objeto de la acusación, partiendo de las exigencias del tipo en el que una de las primeras cuestiones que generan dificultad es el concepto mismo de perito en relación con este delito. Por ello, el falso testimonio ha de ser establecido con suma cautela y siempre en atención a las circunstancias de cada proceso. Respecto a la supuesta especialidad y vástaga experiencia que afirma el M Fiscal en su acusación, la Sala ignora a que especialidad se refiere, dado que la única acreditada en el juicio es la que consta en las actuaciones: doctor especialista en traumatología, cirujía ortopédica y medicina. Dicha cualidad impide que a los efectos juridico penales a los que se refiere el delito que se le imputa se pueda considerar que realmente las opiniones hechas a modo de hipótesis por alguien que no tiene ni experiencia ni ciencia ni especialidad reconocida en esta materia se puede considerar prueba pericial a la que se refiere el art. 478 de la Ley de Enjuicia miento Criminal.

En efecto, el perito0 es un auxiliar del Juez por sus especiales conocimientos de ciencia, técnica o arte; su dictamen puede ser esencial para determinar el hecho y las circunstancias en que tuvo lugar o para el reconocimiento del objeto y útiles del delito (por todas, S 29-7-2002 ). El peritaje se centra sobre un hecho o aspecto o su relevancia para la causa, cuando así lo estime el Juez (ex art. 335. 1 LEC ), extremos que el perito debe analizar en virtud de sus especiales conocimientos respecto de aquéllos o aquélla. Para el proceso penal, el art. 478 LECr circunscribe la misión del perito y determina que el dictamen pericial tiene que basarse sobre: 1) descripción detallada de la persona y objeto a examinar, 2) relación detallada de las pruebas efectuadas y sus resultados, y 3) conclusiones a las que en virtud de todo ello llega el perito. En el presente caso estamos ante un mero juicio de valor u opinión libre y desvinculada, al tratarse de un informe de un no especialista, que por no tener , no tiene ni conclusiones.

Pues bien la Sala constata la evidencia de que la no especialidad del acusado en esta materia no lo hace apto para considerar su opinión prueba pericial a la que se refiere el tipo penal, sino que dicho extremo queda adverado por la propia Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal en la que la juzgadora -que condenó a aquel acusado por delito contra la seguridad en el tráfico- no le dedica ni una sola línea al Dr. Herman en el fundamento donde se resuelve esta cuestión, sencillamente porque su declaración fue irrelevante. En el fundamento de derecho segundo en el que analiza la relación del voltaren con la tase de alcoholemia presentado como tesis por la defensa del acusado la juzgadora se limita a basarse en lo declarado por el Médico Forense en el juicio El voltaren, medicamento que lleva lactosa en su composición, sin embargo, según las explicaciones dadas por el médico forense Luis Angel , especialista en esta materia, dicha medicación no altera en nada el resultado de la prueba de impregnación alcohólica,, puesto que mediante los etilómetros se determina el alcohol etílico, mientras que el voltaren deriva en otros alcoholes pero no etílicos y por tanto imposibles de ser apreciados por el etilómetro. 0 De ello se deriva que para la propia juzgadora ni siquiera lo tuvo en cuenta.

Por último el tipo penal utiliza la expresión maliciosamente0 , esto es, a ciencia y conciencia de que lo que se está declarando es una falacia radical. Por eso las inexactitudes, incluso groseras, quedan fuera del tipo, porque para poder apreciar la falsedad se ha de trazar una línea de distinción entre lo que separa lo científico a lo parcialmente opinable. Si el dictamen obedece a negligencia, poca capacidad, formación criterio o pericia del dictaminador, sin perjuicio de la responsabilidad que se le pudiese demandar ante la jurisdicción civil si de ella se hubiesen derivado perjuicios, la excluye del CP.

Por todo ello, procede dictar una sentencia absolutoria al no haberse practicado en el juicio prueba de cargo suficiente en relación a las exigencias del tipo penal por el que ha sido acusado, por lo que no se ha destruido el principio de presunción de inocencia que le ampara (art. 24 CE ),

TERCERO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta ope legis la absolución de toda responsabilidad civil y de la condena en costas, conforme a lo establecido en los arts. 123 del Código Penal y 270 de la Lecrim.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Hugo , del delito de falsedad en dictamen pericial por los que fue acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante la Sala II del Tribunal Supremo dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.