Sentencia Penal Nº 234/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 42/2010 de 10 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00234/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 003

OVIEDO

Rollo : 0000042 /2010

Proc. Origen: Instrucción 7 /Avilés

Órgano Procedencia: Pa. 23 de 2010

SENTENCIA Nº 234/12

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS:

MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

En Oviedo, a diez de mayo de dos mil doce.

Vistos por la Ilma. Audiencia Provincial sección 3ª el presente Rollo nº 42/10 derivado del Procedimiento Abreviado nº 23/2010 sobre delito de ESTAFA del Juzgado de Instrucción nº 7 de Avilés contra el acusado Cesareo con D.N.I. nº NUM000 nacido en Avilés el NUM001 /1966, hijo de Antonio y de Antonia, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM002 - NUM003 en Piedras Blancas - Castrillón , en libertad por esta causa, representado por el procurador D. Fernando Camblor Villa y defendido por D. Juan Luis González Menéndez, ejerciendo la acusación particular Ángel Jesús , con D.N.I. nº NUM004 y domicilio en CALLE000 nº NUM005 - NUM006 NUM007 de Avilés, siendo representado por la procuradora Dª Mª Victoria Vallejo Hevia y defendido por el letrado D. Juan Luis González Menéndez, siendo parte acusadora también el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D.JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran Hechos probados que en fecha 20 de enero de 2004, Cesareo suscribió contrato de compraventa con el denunciante Ángel Jesús , cuyo objeto era la siguiente vivienda:

FINCA NÚMERO NUM008 .- Vivienda en la NUM009 planta, tipo NUM010 , con acceso por el portal número NUM011 , de la TRAVESIA000 , en Avilés; tiene una superficie útil de cuarenta y un metros seis decímetros cuadrados y total construida de cuarenta y ocho metros veinte decímetros cuadrados; se distribuye en vestíbulo, cocina-salón y un dormitorio con terraza y baño. Linda según al mismo se entra: al Frente, rellano de escalera y vivienda tipo L1 de su misma planta y portaL; fondo, zona ajardinad; derecha entrando, calle Suárez del Villar; y a la izquierda, vivienda letra N-2 de su misma planta y portal.

CUOTA.- A efectos de participación en los elementos y gastos comunes, le corresponde una cuota de cero enteros setenta y cinco centésimas por ciento (0.75%) en el valor total del inmueble.

ANEJO.- Tiene como anejo inseparable, un cuarto trastero, situado en la parte bajocubierta del edificio, señalado con el número NUM012 .

REGISTRO.- En el Tomo NUM013 , Libro NUM014 ; Folio NUM015 , Finca número NUM016 del Registro nº 2 de Avilés.

En el Exponendo I final de dicho Contrato privado de Compraventa, Cesareo manifestó que la vivienda objeto del mismo se hallaba libre de cargas, gravámenes y arriendos.

En fecha 08 de Mayo de 2006, Cesareo otorgó Escritura de compraventa a favor de mi mandante, ante Don Pedro Armas Omedes, Notario del Ilustre Colegio de Oviedo, al número 403 de su Protocolo, cuyo objeto era la compraventa del inmueble anteriormente descrito.

En dicha Escritura de Compraventa, Cesareo , afirma nuevamente que el inmueble se halla libre de cargas, a excepción de la siguiente:

"(...) La finca descrita se halla gravada con una hipoteca en garantía de un préstamo a favor de Banco Popular Español, S.A. por un principal de 59.300 CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS euros, formalizada en escritura otorgada el siete de enero de 2004 ante el notario de Avilés don Tomás Domínguez Bautista, el siete de enero de dos mil cuatro, número 9 de orden de protocolo; en cuyo préstamo no se subroga la parte compradora, por lo que el vendedor se obliga a amortizarlo totalmente y a cancelar la referida hipoteca, siendo de su cuenta todos cuantos gastos e impuestos se originen por tales motivos (...)".

La carga indicada anteriormente, es la única que el denunciado refirió a Ángel Jesús , asegurando que el inmueble estaba libre de cualquier otra carga.

Ángel Jesús , guiado por la buena fe y, dado que le unía al hoy denunciado una relación de amistad, creyó firmemente en lo afirmado por Cesareo , constando en la propia Escritura de Compraventa otorgada ante Notario:

"CARGAS.- manifiestan que se halla libre de cargas a excepción de la que se reseñará, prescindiendo expresamente la parte adquirente de la información registral por manifestar conocer la situación jurídica de dicha finca, y les advierto yo, el Notario expresamente, que en todo caso prevalecerá la situación registral existente con anterioridad a la presentación en el Registro de copia autorizada de esta escritura.

Insisten en el otorgamiento de esta escritura sin la obtención de información registral por razones de urgencia, manifestando la parte comparadora que se da por satisfecha con las manifestaciones de la parte vendedora, con lo pactado entre ellos y de la información resultante del título presentado.

Esta declaración la hace la parte compradora a los solos efectos de lo dispuesto en el artículo 175.2 del Reglamento Notarial , sin que ello pueda ser entendido como abdicación o renuncia de ningún derecho o acción que pudiera corresponderle (...)"

El acusado Cesareo , ocultó maliciosamente el verdadero estado de cargas en el que se encontraba la vivienda en cuestión, en el momento de otorgar escritura de compraventa, siendo Ángel Jesús quien descubrió posteriormente que se hallaba gravada con dos hipotecas más, que se desglosan a continuación:

1) Hipoteca a favor de IBERAVAL SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA; para responder de principal: 82.236,80 euros; intereses demora: 6.898,94 euros de 1 año; Costas y/o gastos: 17.247,36 euros; Interés inicial: 2,583%. Tasación a efectos de subasta: 11.245,47 euros. Duración hipoteca: 72 meses. Formalizada en escritura otorgada en Palencia ante don Juan Luis Prieto Rubio el día 12 de Agosto de 2005, número 1108/2005 de protocolo, que causó la inscripción 7ª, con fecha 02 de Diciembre de 2005.

2) Hipoteca a favor de IBERAVAL SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPOCA, para responder de Principal: 42.496,50 euros; Interés demora: 3.399,72 euros de 1 año; Cotas y/o gastos: 8.499,30 euros; Interés inicial: 2,583%. Tasación a efectos de subasta: 54.395,52 euros. Duración Hipoteca: 72 meses. Formalizada en escritura otorgada en Palencia ante don Juan Luis Prieto Rubio el día 12 de agosto de 2005, número 1.108/2005 de protocolo, que causó la inscripción 8ª, con fecha 02 de Diciembre de 2005.

La entidad Banco Popular Español, S.A. inició frente al acusado, Cesareo , procedimiento de Ejecución Hipotecaria, que dio lugar a los Autos 903/2007, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Avilés.

A resultas de dicho Procedimiento de Ejecución Hipotecaria, se procedió, en fecha 09 de Marzo de 2009, a la subasta de la vivienda descrita anteriormente, objeto de compraventa entre Cesareo y Ángel Jesús . Este se vio privado de ella, habiendo desembolsado previamente para su adquisición cantidades que junto a importes de renta que por su alquiler recibió el acusado, suman 32.882,86 euros.

SEGUNDO.- Que el Ministerio Fiscal en conclusiones provisionales calificó los anteriores hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 y 250.1-1º del Código Penal .

Del mismo responde el acusado Cesareo concepto de autor. Art. 28 C.P .

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios. Costas.

El acusado indemnizará a Ángel Jesús en la cantidad de 6.000 euros por lo defraudado.

En el acto del juicio oral el Ministerio Fiscal modificó el escrito de acusación provisional en el sentido de tipificar los hechos como constitutivos de un delito del artículo 251 nº 2 del Código Penal interesando la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Ángel Jesús en la cantidad de 36.000 euros.

TERCERO.- Que por la acusación particular interesó la misma calificación que el Ministerio Fiscal y solicitó las mismas penas que la acusación pública e igual cantidad en concepto de responsabilidad civil y que las costas del juicio se extendiesen a las de la acusación particular.

CUARTO.- Que por la defensa del acusado se interesó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y en vía de informe alegó que el hecho delictivo estaba prescrito en vía penal.

QUINTO.- Con fecha 4 de febrero de 2011 el Tribunal dicto Sentencia absolutoria por prescripción del delito.

SEXTO.- Con fecha 7 de marzo de 2012, la Sala Segunda del Tribunal Supremo dictó sentencia estimando el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal y la representación de Ángel Jesús anulando la anterior de esta Sección, declarando excluida la prescripción y que el Tribunal que pronunció la Sentencia anulada decida sobre el fondo con arreglo a derecho.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art.251.2º del Código Penal , viniendo caracterizada tal infracción criminal por constituir una de las modalidades de ataque patrimonial, del tipo de fraude, en la que el engaño, que es el elemento nuclear de toda estafa, se articula por el autor en forma omisiva al silenciar la existencia de un gravamen sobre la cosa de la que dispone, ahora vivienda, determinando a la víctima, adquiriente comparador, a realizar el acto de disposición patrimonial que traduce el pago de parte del precio convenido, siendo que de haber conocido las cargas hipotecarias silenciadas por el autor no hubiera llevado a cabo aquel acto de disposición o hubiera negociado, en su caso, una rebaja en concordancia con el importe de las mismas. Al ser de tal forma victimado experimentó el perjuicio que supuso los desembolsos del precio y gastos satisfechos por la adquisición fraudulenta, a los que noS referiremos en el siguiente Fundamento de Derecho Cuarto, llegado a verse priva- do de la finca con ocasión de la ejecución hipotecaria llevada a cabo. Es cierto que en el caso de adquisiciones inmobiliarias el comprador podía extremar las cautelas en relación con la situación registral de la finca indagando en el Registro de la Propiedad su estado personalmente, pero hay que recordar , como enseña la S.T.S de 7 de julio de 2011 , que no es de recibo afirmar que la víctima sufrió el engaño por su imprudente indolencia al no hacer comprobaciones y fiarse del transmitente, porque esa tesis supone elevar directamente a la categoría de imprudencia o desidia lo que no es más que observancia de la buena fe, es decir, confianza en la decencia y honestidad del vendedor, pues en los negocios no es la regla general que las personas se engañen o defrauden al celebrar contratos, de modo que aunque objetivamente sea posible comprobar -en nuestro caso- la situación de cargas de la vivienda y que el vendedor mentía al transmitir, silenciado las hipotecas que se constituyeron , ello no significa, ni que el no hacerlo sea una imprudencia ni que el error no se deba a un engaño penalmente eficaz. Además, en el caso enjuiciado hay que observar que aquella confianza que la víctima depositaba en el vendedor traía causa de una relación personal de amistad que el adquiriente expresa reiteradamente, sin negación por el acusado, mostrándose más dolido si cabe por la frustración del afecto entre amigos.

SEGUNDO.- De aquel delito es responsable en concepto de autor el acusado Cesareo , por haber ejecutado los actos típicos delictivos haciendo necesaria su condena. La prueba documental que formaliza la relación contractual que vinculó a las partes, acusado y comprador ejerciente de la acusación particular, se halla incorporada a la causa. En los folios 8 y 9 consta el contrato privado de compraventa, reconocido por los dos, donde se hace constar que la vivienda está libre de cargas, gravámenes y arriendos. A los folios 10 a 16 figura la escritura pública de compraventa donde ya se hace constar la hipoteca en favor del Banco Popular, formalizada en escritura de 7 de enero de 2004, es decir, trece días antes de aquel contrato privado en el que se silenciaba la carga. No obstante el comprador, víctima de la estafa, reconoce que el vendedor le había informado de esa hipoteca, manifestando ante el Tribunal que estaba dispuesto a subrogarse en ella, pero no en las posteriores que se le ocultaron. En efecto, a los folios 72 y 72 vuelto obra la información registral donde constan las hipotecas a favor de IBERAVAL SOCIEDAD DE GARANTÍA RECÍPROCA formalizadas en escrituras de 12 de agosto de 2005, es decir, antes de que se elevara a público el contrato privado aludido, donde no se recogían esas cargas hipotecarias, mintiendo el acusado cuando dijo en el plenario que el comprador conocía las mismas porque él se lo comunicó. Si lo hubiese hecho no había razón para no incorporarlas en la escritura de 8 de mayo de 2006, observando que cuando declaró en sede instructora, folios 89 y 90 dijo que no se lo había comunicado porque el declarante no lo sabía, lo cual es inadmisible dado que él fue el que las constituyo, y así, en el juicio oral, al ser advertido de esa contradicción llega a asumir lo obvio, es decir, que si conocía las hipotecas. El ánimo defraudatorio se ve también cuando pone en cuestión los pagos que le había efectuado la víctima, por ejemplo, al exhibirle la cartilla bancaria donde consta un ingreso de 12.000 euros el 5 de enero de 2004 a Gauzon, de la que el acusado era administrador único, folio 39 vuelto ( de la escritura de hipoteca que silenció), no acepta lo concluyente, esto es, que forma parte del precio de la venta que habia efectuado a Ángel Jesús , o cuando tras aceptar las anotaciones del folio 309, que expresa cantidades coincidentes con los pagos realizados por éste, añade que con esas cuentas no reconoce nada, ignorando los referentes documentales a que nos referiremos al motivar el pronunciamiento en orden a la responsabilidad civil, que avalan la seriedad de la declaración de la víctima cuando conecta precisamente esos pagos con el precio que afrontaba. Finalmente también es significativo la indolente actitud del acusado en el procedimiento de ejecución hipotecaria cuando ni se molesto en referirlo a la víctima que, en definitiva, se vio privado de la vivienda tras su subasta pública, folio 101 y siguientes, llegando al colmo del agotamiento de su disposición defraudatoria cuando dirige a la víctima la misiva del folio 256 para que ésta afrontará las cantidades de las que él se benefició, y por eso se comprende la auténtica irritación, no exenta de desesperación, de Ángel Jesús en el acto del juicio oral cuando hace ver la desfachatez de Juan en esa maniobra, culminándola cuando se pone en comunicación con el adquirente de la finca en la subasta, Romeo , aparentando un interés en recuperarla pero resultando que éste no recibió después ninguna comunicación e ignorando todo lo que Cesareo plasmaba en aquel documento del folio 256, el cual se le exhibió en el juicio oral y no lo reconoció.

TERCERO.- No concurren -tampoco se han alegado- circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, individualizando el Tribunal la pena imponible en dos años de prisión al atender a la gravedad del hecho que se concreta en una defraudación ejecutada con la facilidad que le procuraba al autor la confianza que tenía en él depositada la víctima, amigo hasta el punto de que, como reiteró en el juicio oral, llegó a trabajar para él en obras que no le cobró, cargándole hasta dos hipotecas en demostración de una vocación criminal que denota en el autor una peligrosidad para el bien jurídico a tutelar con el delito patrimonial que, en ponderación de las circunstancias previstas en el art. 66.1.6º del Código Penal da lugar a que la Sala acoja aquella pena incardinable en la mitad inferior y por encima del mínimo total.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios causados conforme a los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso en la indemnización de las cantidades correspondientes a los pagos efectuados o dejados de percibir por la víctima en la adquisición de la vivienda de la que posteriormente se vio privado, ascendiendo a la suma de 32.882,86 euros que son acreditados con la documental aportada por el perjudicado, según se detalla. Así, se justifican los 12000 euros con el ingreso bancario ya referido, documento 1 de los aportados con la denuncia rectora, entre los folios 9 y 10. En dicho documento constan los pagos, por importes respectivos, de 300 euros, efectuados el 5 de febrero, 5 de marzo y 5 de abril de 2004 en virtud de la estipulación tercera del contrato de 20 de enero de 2004. Al folio 296 obra justificante de pago del I.B.I. del ejercicio 2008 relativo a la vivienda, y al folio 297 el correspondiente al ejercicio 2009. A los folios 298 a 308 constan los pagos en concepto de impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, gastos notariales y registrales y al folio 309, al que se hizo antes mención, obra el importe de las rentas relativas al tiempo en que las ingreso el acusado por el alquiler que él concertó de la vivienda, folios 177 a 180, después de haberla vendido a la víctima, con el fin de aplicarlo al precio pactado, a razón de 240 euros mensuales, que son los que se piden aunque en el contrato se citan 280.

QUINTO.- Las costas procesales causadas, con inclusión, de las devengadas por la acusación particular cuya actuación ha tenido el merito de que se depuren las responsabilidades penales por el delito de estafa en la modalidad que también acogió el Ministerio Fiscal, se imponen al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim .

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Cesareo como autor de un delito de estafa ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar el importe de las costas procesales causadas con inclusión de las devengadas por la acusación particular, e indemnizar a Ángel Jesús en la cantidad de 32.882,86 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella recurso de casación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.