Sentencia Penal Nº 234/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 18/2012 de 05 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Secc. 30ª

Procedimiento ordinario 18/12

Sumario 3/2012

Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid

SENTENCIA nº 234/2013

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª ROSA MARÍA QUINTANA SAN MARTÍN

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO (Ponente)

En Madrid, a 5 de junio de 2013

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 18/2012, Sumario nº 3/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Madrid, seguido por delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN, VIOLACIÓN, CONTRA LA SALUD PÚBLICA y FALTA DE LESIONES contra los acusados D. Aurelio , mayor de edad, con DNI NUM000 y D. Dimas , mayor de edad, con DNI nº NUM001 , defendidos por el Letrado D. PEDRO BERNARDO PRADA GARRIDO y representados por el Procurador D. MANUEL MARTÍNEZ DE LEJARZA UREÑA; D. Gumersindo , mayor de edad, con NIE nº NUM002 , defendido por el Letrado D. EMILIO RODRÍGUEZ MARQUETA, y representado por la Procuradora Dª GEMA FERNÁNDEZ BLANCO SAN MIGUEL; D. Marcos , mayor de edad, con DNI NUM003 , defendido por la Letrada Dª MARIA DOLORES INFANTE ALCARAZ y representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO VELO SANTAMARÍA; y D. Silvio , defendido por el Letrado D. LUIS PÁRRAGA SÁNCHEZ y representado por el Procurador D. LUIS GÓMEZ LÓPEZ LINARES. Todos ellos se encuentran en situación de prisión provisional por esta causa. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª LORENA ÁLVAREZ TABOADA, y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento ordinario fue incoado tras atestado elaborado por el Grupo 2º de la B.P.P.J. de Madrid-U.D.Y.C.O. a raíz de hechos indiciariamente constitutivos de delitos de robo con intimidación, investigados judicialmente en sumario nº 3/2012 por el Juzgado de Instrucción número 32 de esta ciudad. Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial y admitidas las pruebas que se estimaron oportunas, tuvo lugar el acto de juicio oral en sesiones celebradas los días 6, 7, 8 y 9 de mayo de 2013, con el resultado que es de ver en el acta y videograbación.

SEGUNDO-.El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de a) Un delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos en casa habitada, imputable a Aurelio , por el que pidió la pena de cinco años de prisión y accesoria; b) Un delito de robo con intimidación y uso de instrumentos peligrosos en casa habitada, imputable a Silvio -en quien concurre agravante de reincidencia y atenuante de reparación del daño- Aurelio e Dimas en calidad de autores principales y a Marcos y Gumersindo en concepto de cooperadores necesarios, interesando para todos ellos la pena de cinco años de prisión y accesoria; c) un delito de violación imputable a Silvio , en concurso real con una falta de lesiones, por los que pidió la pena de doce años de prisión por la violación y un mes multa con cuota diaria de 12 euros por la falta; y d) un delito contra la salud pública imputable a Silvio , por el que pidió las penas de tres años de prisión y accesoria, y duplo del valor de la droga intervenida. Además, imposición de responsabilidad civil y costas procesales.

TERCERO. La defensa de Aurelio e Dimas , en sus conclusiones definitivas, solicitó la nulidad de las diligencias de investigación y la absolución del acusado; alternativamente calificó los hechos como dos delitos de robo con intimidación, solicitando la condena de Aurelio a dos años de prisión por cada uno de ellos, y la de Dimas de dos años de prisión por uno de los dos delitos. La defensa de Gumersindo , en sus conclusiones definitivas, solicitó también la nulidad de la prueba y la absolución de su defendido, y alternativamente calificó los hechos como un delito de robo con violencia del art. 242.1 del Código Penal , del cual sería responsable el acusado en calidad de cómplice, procediendo la imposición de una pena de un año de prisión y la indemnización a la víctima por el importe en que se tase pericialmente un teléfono móvil. La defensa de Marcos solicitó su absolución y alternativamente la condena como cómplice de un delito de robo, a la pena de un año de prisión. Y finalmente, la defensa de Silvio solicitó su absolución, y alternativamente la condena del acusado, como autor de un delito intentado de robo con violencia o intimidación de los arts. 241.1, 1 6 y 62, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5, a la pena de un año de prisión.

CUARTO.-Tras los informes de las partes y la audiencia de los acusados quedó el juicio visto para dictar sentencia.

PRIMERO.- Sobre las 22,40 horas del día 5 de enero de 2012, el acusado Aurelio , mayor de edad, y otras dos personas contra las que no se dirige este procedimiento, de común acuerdo y con la finalidad de procurarse un beneficio económico injusto, se dirigieron a la CALLE003 nº NUM005 de Madrid, inmueble en el que existía un negocio de prostitución, con habitaciones en las que residían las prostitutas, con exclusividad o en concurrencia con domicilios familiares. Una vez allí llamaron a la puerta, abriendo la misma Trinidad . Trinidad dejó pasar al primero de ellos pero los demás empujaron la puerta cuando iba a cerrarla y entraron en el inmueble. Uno de los tres colocó una pistola, de armazón metálico y demás características desconocidas, en la frente de Trinidad , consiguiendo amedrentarla para que se tumbara en el suelo, donde la ataron los brazos con cables de las lámparas y la amordazaron. Los otros dos autores esgrimieron una pistola y un cuchillo con filo cortante con los que conminaron a Belinda , la otra mujer que había en el inmueble, para que consintiera en ser inmovilizada en condiciones similares a Trinidad .

Una vez que las dos mujeres estaban inermes, mientras unos las vigilaban, otro u otros registraron el interior del inmueble y se apoderaron de un pasaporte y documentación de Brasil de Belinda , dos ordenadores marca Acer, un Iphone con IMEI NUM004 , una blackberry, 740 euros en metálico propiedad de Belinda , 470 euros en metálico propiedad de Trinidad , perfumes y productos de cosmética, cuatro gafas de sol, una cámara fotográfica Nikon una televisión de plasma y una maleta. Los efectos han sido valorados en 2.000 euros.

El Iphone, la cámara de fotos y el televisor, valorados en 400 euros, y propiedad de Trinidad , han sido recuperados.

SEGUNDO.- En la noche del día 17 de febrero los acusados Silvio , Aurelio , Marcos , Gumersindo , e Dimas , en unión de dos menores de edad contra los que no se sigue el presente procedimiento, puestos de común acuerdo para la consecución de un lucro ilícito, resolvieron dirigirse a la CALLE000 nº NUM005 de Madrid, lugar en el que existía un inmueble destinado a la prostitución, y en el que residían varias prostitutas, permanentemente o en concurrencia con domicilios familiares, y que el día anterior había inspeccionado Silvio . Para ello los acusados Aurelio , Marcos , Gumersindo e Dimas subieron al vehículo Ford Escort de color azul, matrícula Q-....-QE , conducido por Marcos , y se dirigieron hacia las inmediaciones de la CALLE000 desde el domicilio de Dimas sito en la CALLE001 nº NUM006 . Al mismo tiempo, el acusado Silvio , junto con los dos menores de edad, se dirigió a la misma zona en un taxi. El vehículo Ford Escort aparcó en la calle Gran Vía de Hortaleza. Todos los indicados se dirigieron a un parque llamado 'Pinar del Rey', donde deliberaron durante unos minutos, tras los cuales Gumersindo y Marcos permanecieron en actitud vigilante en los alrededores del vehículo, mientras los demás acusados y menores se dirigían al número NUM005 de la CALLE000 , portando varias pistolas, pasamontañas y guantes, todo ello siguiendo el plan pergeñado por los acusados.

Una vez en la entrada del inmueble, tras llamar al timbre abrió la puerta Almudena , quien franqueó el paso a uno de los acusados. Cuando iba a cerrar la puerta los demás empujaron e irrumpieron en el interior del inmueble. A continuación, el que había entrado el primero colocó una pistola sobre la frente de Almudena para amedrentarla mientras le decía que no hablara o le pegaría un tiro. Seguidamente le ataron las manos con los cables de un teléfono. Mientras tanto, los demás acusados recorrieron las dependencias del domicilio para localizar a las moradoras. Silvio encontró a Flor en un salón en el que había un ordenador, y la amedrentó exhibiendo una pistola, obligándola a desnudarse, tras lo cual la condujo a otro salón en el que los demás acusados -excepto los que habían quedado en la calle- fueron reuniendo a las demás mujeres: Petra , María Antonieta , Caridad , Gabriela y Natalia , a todas las cuales obligaron a desnudarse -excepto a Almudena - y les ataron las manos con cables de teléfono, manteniéndolas bajo vigilancia y la conminación de lo que aparentaban ser armas de fuego.

Durante los hechos los acusados llevaban pasamontañas y bragas que, debido a la incomodidad que les producían y al nerviosismo que mostraban, se quitaban y ponían, dejando ver sus rostros.

En un momento dado Flor fue separada del grupo por Silvio para que le entregara el dinero que tuvieran guardado en el inmueble. Para ello la llevó al salón donde estaba el ordenador y en donde la había encontrado al entrar en el inmueble. Después de requerirla para que le diera el dinero y no conseguirlo, Silvio , a fin de satisfacer sus deseos sexuales, le exigió que le hiciera una felación, a lo que accedió Flor bajo el temor de sufrir un mal grave, sin que conste que el acusado llegara a eyacular. Durante este hecho el acusado llegó a coger la pistola y apuntar con ella a Flor . Por su parte, otro de los acusados sacó del salón en el que estaban las chicas a Almudena , en la creencia de que, si Flor lo ignoraba, ella podía saber dónde estaba el dinero, y la trasladó al salón con ordenador en que estaban Silvio y Flor . Tras la felación Silvio conminó a Flor para penetrarla vaginalmente, lo que hizo tras colocarse un preservativo, en presencia de Almudena y del acusado que la había conducido allí. Después, se retiró el preservativo, que no fue recuperado, y Flor fue devuelta al salón con las demás chicas. Durante el acto sexual Silvio tiró del pelo repetidamente a Flor , a consecuencia de lo cual ésta sufrió cefalea secundaria a la tracción capilar, que no precisó tratamiento alguno y cesó al cabo de dos días.

Tras registrar el inmueble y recoger diversos efectos de valor, se saltaron los plomos, lo que motivó que los acusados, temerosos de haber sido descubiertos, recogieran los objetos que habían recolectado y guardado y salieran corriendo a la calle, donde les esperaban Marcos y Gumersindo , que acudieron a auxiliarles inmediatamente. La mayor parte de los efectos se guardaron en el Ford Escort. Concretamente se depositaron en el vehículo un colgante, cinco anillos, una cadena con colgante de plata, dos pulseras, una gargantilla, un teléfono móvil marca Blackberry, y un reloj de caballero, efectos todos ellos propiedad de las mujeres y que se encontraban dentro de un bote verde con otros objetos no reconocidos, y seis ordenadores portátiles de diferentes marcas, propiedad de las mujeres, dos teléfonos móviles y un bolso, también propiedad de las mujeres. En dicho vehículo se montaron Marcos , al volante, y los demás acusados, dirigiéndose los dos menores de edad, con el resto de los efectos sustraídos introducidos en una maleta propiedad de una de las chicas, a un taxi. En la maleta había guardados una cartera con tarjeta de crédito y 770 euros de Feliciano , una cámara de fotos, un reloj, dos libretas bancarias y un pasaporte de Feliciano y una maleta de color negro con efectos personales.

En ese momento los acusados se vieron sorprendidos por la irrupción de un vehículo que se interpuso en la trayectoria del Ford Escort, obligando a frenar a su conductor, y la aparición de varios agentes de policía, que estaban realizando un seguimiento y los esperaban en las inmediaciones del estacionamiento del Ford Escort. Los agentes detuvieron a los menores y a los acusados, salvo a Dimas y Silvio , que consiguieron huir del lugar, este último subiéndose a un taxi que pasó por las inmediaciones, perdiéndoseles de vista. Finalmente Dimas fue detenido al llegar a su domicilio, y Silvio cuando el taxi lo dejó junto al suyo. Al ser detenido, Silvio tenía en su poder un teléfono móvil sustraído y el reloj con correa de color negro y esfera rodeada de cristales propiedad de Flor .

Los efectos sustraídos fueron recuperados en el interior del Ford Escort y en el Taxi, así como en poder de los acusados Silvio y Aurelio , a excepción de un anillo de oro blanco propiedad de María Antonieta , valorado en 141,88 euros, y un teléfono Nokia propiedad de Petra , por el que no reclama. El teléfono sustraído a Trinidad el día 5 de febrero de 2012 se encontró en poder de uno de los menores detenidos.

En el interior del Ford Escort también se halló una pistola blow F-92, de color negro 9 mm. PA con el número de serie borrado, con dos cartuchos del mismo calibre y su cargador. Se trata de una pistola detonadora semiautomática, de acabado metálico, manipulada ya que carece del tornillo regulador de salida masiva de gases, que obtura parcialmente el cañón, por lo que está capacitada para dejar paso a través del cañón de proyectiles de hasta 5,5 mm. de diámetro, bien presentaba fractura de la aguja percutora -posiblemente por el uso de cartuchos manipulados- que la hace inoperante para el disparo, pero con peso y consistencia suficiente para ser usada como elemento contundente.

TERCERO.- Acordada entrada y registro en el domicilio de Silvio , sito en la CALLE002 NUM007 , NUM008 , de Madrid, se encontró en el mismo setenta y una bolsitas y una bolsa más grande conteniendo marihuana y tres bellotas de hachís, así como dos bolsas de plástico de supermercado conteniendo marihuana, un sobre con marihuana y varias bolsitas vacías. El total de droga intervenida, que el acusado poseía para su venta a terceras personas, ascendía a 757,5 gramos de marihuana, con porcentajes de THC de 11, 9,5, 10 y 15% en las distintas muestras analizadas, cuyo valor en el mercado ilícito en venta por gramos es de 3.537,52 euros, y 28,80 gramos de resina de hachís, con THC del 29%, y cuyo valor de venta en el mercado ilícito es de 157,25 euros. En el registro se intervinieron cuatro billetes de 50 euros y dos billetes de 20 euros, que no consta procedan de la actividad de venta de estupefacientes.

CUARTO.- El acusado Silvio había sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia de 28 de junio de 2010, firme el 18 de mayo de 2011, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión, suspendida por un periodo de tres años en virtud de auto de 27 de septiembre de 2011 del Juzgado de Ejecuciones Penales nº 12 de Madrid. Dicho acusado ha consignado para su pago a la perjudicada, el importe del anillo sustraído y no recuperado el día 17 de febrero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestión previa sobre nulidad de la prueba.

La defensa de Gumersindo , con la adhesión de las demás defensas, plantea la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 de la Constitución . Los términos definitivos de la impugnación se concretan en el escrito acompañado a las conclusiones definitivas, que viene a sustituir a las alegaciones formuladas en la calificación provisional.

Son dos los motivos que sustentan la violación del derecho al secreto de las comunicaciones. El primero, que se autoriza la intervención de una línea telefónica a través de un teléfono IMEI por un auto 'inmotivado', 'pues el mismo no concreta la persona que pueda ser usuario del mismo' y por otra parte, el oficio policial por el que se solicita la intervención 'no justifica la excepcionalidad de la medida, pues el mismo no contiene mención a ninguna otra actividad de investigación que se podría haber llevado a cabo (reconocimientos fotográficos, dactiloscopia) con la que se podrían haber obtenido resultados identificativos rápidos y fiables.'

El segundo afecta a la intervención telefónica ya en curso el 20 de enero de 2012. En esa fecha la policía advierte la minoría de edad de la persona usuaria del número NUM009 , pero 'en lugar de solicitar el cese de la intervención, por no poder realizar el Juez de Instrucción injerencias en los derechos fundamentales de los menores, se silencia tal circunstancia, manteniéndose la intervención.' Y cuando se solicita la prórroga del número y tres más con la noticia de que se trata de un menor de edad, se vuelve a autorizar, vulnerándose los artes. 1, 6 y 23.3 de la LRRPM. Es decir, aquí la nulidad derivaría de las diligencias de investigación obtenidas a partir del conocimiento de que el usuario del teléfono era un menor de edad, y en todo caso, a partir del auto judicial que, conociéndolo, autorizó la prórroga.

I.Comenzando con la invocada nulidad del primer auto de intervención, hemos de afirmar que la misma carece de fundamento.

Constatamos, en primer lugar, que el número IMEI fue obtenido de forma regular, sin vulneración alguna del secreto de las comunicaciones, por cuanto que fue aportado voluntariamente por la propia víctima del delito, pues así consta en el oficio policial solicitando la intervención y no ha sido cuestionado en el plenario. Esa actuación policial es, por otra parte, lógica en su secuencia, pues los funcionarios policiales sólo aportan como dato de investigación, habiéndose agotado las demás vías, la sustracción de un teléfono a una de las víctimas del hecho delictivo.

En segundo lugar, comprobamos que el auto está suficientemente motivado, con expresión de los hechos que se investigan y el juicio de proporcionalidad de la medida, que compartimos íntegramente. El hecho que motiva la injerencia es un delito grave, pues se trataba del asalto de una vivienda-local por dos personas que esgrimían, aparentemente, armas de fuego. En cuanto a la subsidiariedad de la medida, no dudamos que se trataba de la única pista para su indagación, pues de las diligencias se desprende que no se obtuvo ningún otro dato para averiguar la identidad de los autores, pese a lo que especula la defensa sobre la posibilidad de la prueba dactiloscópica, que requiere, en primer lugar, que se hayan obtenido huellas con interés para la investigación, lo que no consta. Tampoco estimamos que, ante una pista tan evidente, sea lo más oportuno subordinar la investigación a la práctica de reconocimientos fotográficos, que afectarían a un amplio espectro de personas, con un bajo grado de fiabilidad. Por el contrario, la medida acordada no solo es proporcionada y útil para la investigación, es la única que debe acordarse con urgencia para poder averiguar datos de los posibles autores, antes de que el teléfono intervenido pudiera caer en manos de terceras personas totalmente ajenas al hecho punible.

Finalmente, hemos de rechazar el único motivo desarrollado de nulidad de la diligencia de intervención, y al que ya se anticipó el auto de 10 de enero de 2012, citado la STS de 26 de julio de 2010 : que no se mencione a la persona que sufre la restricción del derecho fundamental.

Es evidente que no puede ser así, por la sencilla razón de que una de las finalidades primordiales de la medida era averiguar quién estaba usando dicho terminal, por poder tratarse de una de las personas que cometió el hecho punible, y en todo caso, poder conducir a la averiguación de quiénes fueran estas personas, que debieron facilitarle dicho efecto del delito.

La jurisprudencia es constante en admitir este tipo de intervenciones en las que se ignora cuál es el titular o usuario de la línea de teléfono, por razones obvias, y así, nos dice la STS núm. 513/2010, de 2 junio (RJ 20103489) que 'el citado auto -a pesar de la omisión meramente material de su parte dispositiva- identifica a la persona y al teléfono objeto de intervención, sin que el hecho de que de la autorización otorgada pueda identificarse a las personas implicadas -cuya identidad se desconocía- suponga indeterminación subjetiva alguna. Como se advierte en la STC. 150/2006 de 22.5 (RTC 2006, 150), de la jurisprudencia de dicho Tribunal 'no se desprende que la previa identificación de los titulares o usuarios de las líneas telefónicas a intervenir resulte imprescindible para entender expresado el alcance subjetivo de la medida, excluyendo la legitimidad constitucional de las intervenciones telefónicas que, recayendo sobre sospechosos, se orienten a la identificación de los mismos u otorgando relevancia constitucional a cualquier error respecto de la identidad de los titulares o usuarios de las líneas a intervenir 'pues tales exigencias' resultarían desproporcionadas por innecesarias para la plena garantía del derecho y gravemente perturbadoras para la investigación de delitos graves, especialmente cuando éstos se cometen en el seno de estructuras organizadas'. Lo relevante para preservar el principio de proporcionalidad es la aportación de aquellos datos que resulten imprescindibles para poder constatar la idoneidad y estricta necesidad de la intervención y excluir las escuchas prospectivas -en este caso las sospechas fundadas de la desaparición violenta del titular del teléfono-.

Siendo así, no puede considerarse constitucionalmente ilegitima la intervención de las conversaciones de las personas que comunican a través o con este teléfono, al parecer sustraído por los implicados en aquella desaparición, en la medida en que tales conversaciones estén relacionadas con el delito investigado, correspondiendo al Juez, a través del control de la ejecución de la medida, la identificación de las conversaciones relevantes.' ( Sentencia núm. 513/2010 de 2 junio [RJ 20103489])

II.En segundo lugar, tampoco podemos compartir la tesis de la nulidad derivada de la falta de competencia objetiva del instructor para conocer de la intervención telefónica de un usuario menor de edad, con vulneración de los preceptos de la Ley de responsabilidad penal de los menores que se invocan. Ello por la sencilla razón que la investigación se seguía por la existencia de mayores de edad implicados en los hechos, como se desprendía de las declaraciones testificales del primer hecho punible objeto de este proceso y de otros conexos similares que han sido objeto de investigación, dato corroborado por la investigación ulterior de las personas que se relacionaban con el menor de edad, y evidentemente por los hechos del día 17 de febrero de 2012, lo que justificaba que tales hechos, sin perjuicio de la ulterior deducción de testimonio, estuvieran sujetos a un único control jurisdiccional sobre las medidas de intervención, que afectaban tanto a mayores como a menores de edad. En este sentido ha excluido la nulidad de intervenciones acordadas por el Juzgado de Instrucción y no el de menores, cuando se investiga también a mayores de edad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 4ª), núm. 134/2010, de 9 diciembre (ARP 2011223).

Pero además hemos de añadir que no existe la conexión de antijuricidad precisa -caso de estimarse nulas tales diligencias- con las restantes diligencias de investigación.

Es sobradamente conocida la doctrina del Tribunal Constitucional acerca de que la contaminación de unas pruebas no afecta necesariamente al resto de la investigación, sino que es preciso que exista una conexión de antijuricidad entre unas y otras diligencias. Conforme a tal doctrina del Tribunal Constitucional, para que unas determinadas actuaciones procesales, que se consideran ineficaces por violación de algún derecho fundamental, puedan producir la ineficacia de otras actuaciones posteriores, no basta que entre aquellas y estas haya una conexión natural o relación causal, es decir, que aquellas primeras hubieran servido de base para la posibilidad de realización de las posteriores.

Para esa ineficacia refleja es necesaria, además de esa conexión natural, otra conexión de orden jurídico que pueda servir de justificación para privar de valor a esas otras pruebas derivadas que, en sí mismas consideradas, tendrían que reputarse válidas por haberse practicado con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales. Esta conexión de antijuricidad ha de resultar del examen del vicio que produjo la lesión constitucional, tanto desde una perspectiva interna como externa, es decir, teniendo en cuenta el hecho mismo de la violación, su importancia y características, así como las necesidades esenciales de tutela exigidas para la efectividad del derecho fundamental de que se trate ( STC 81/1998 , 49/1999 ( RTC 199949) y 8/2000 (RTC 20008) , entre otras ).

Pues bien, en el presente caso no apreciamos la existencia de dicha conexión de antijuricidad. Partimos aquí de las declaraciones del agente nº NUM010 , responsable del Grupo de la UDYCO que instruyó las diligencias, y a las que en este punto concreto concedemos plena fiabilidad frente a las de otro agente que aparentemente dijo lo contrario, acerca de que las conversaciones telefónicas no fueron el elemento más relevante para identificar al resto de los autores de los hechos, sino que principalmente fueron los seguimientos hechos al menor, abundantísimos, los que determinaron quiénes eran las personas sospechosas de haber participado en los hechos del 5 de enero u otros de similar naturaleza. Y en cuanto a la prueba misma de tales hechos -los del 17 de febrero, obviamente, son posteriores- ningún elemento de prueba directo obtenido por las escuchas telefónicas, ha servido para su acreditación, que se ha basado en el reconocimiento en rueda del acusado y en la recuperación de algunos efectos de tales hechos, por lo que estimamos que en cualquier caso no hubo conexión de antijuricidad entre la prueba supuestamente nula y la practicada en el plenario.

Por todo ello se rechaza la cuestión previa de nulidad planteada por la defensa.

SEGUNDO.- Valoración de la prueba

I.Hechos del 5 de enero de 2012 y su autoría.

Los hechos ocurridos el 5 de enero de 2012 se estiman acreditados a partir de la declaración de la víctima Trinidad , en la cual concurren todos los requisitos jurisprudenciales que la hacen apta como prueba de cargo, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud del testimonio, corroborado por el uso ilícito de uno de los efectos sustraídos -teléfono móvil- y la ulterior recuperación de varios efectos en poder del grupo de personas que fue detenido por este y otros hechos similares, y persistencia en la incriminación. Estimamos además que dicha declaración fue de suficiente consistencia para erigirse en prueba de cargo de la realidad de los hechos acaecidos, dada la naturaleza de los hechos denunciados y las múltiples corroboraciones objetivas de haberse cometido un hecho de esta naturaleza, así como hechos de naturaleza similar en los que se produjo una dinámica delictiva muy parecida, como el ocurrido el 17 de febrero de 2012 y que también ha sido objeto de este proceso.

La cuestión más relevante respecto del suceso es la autoría del único de los acusados a quien se imputó: Aurelio . En este sentido consideramos al reconocimiento en rueda efectuado por la perjudicada, en las condiciones del art. 368 LECrim ., como prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia que acogía al acusado. Y ello porque, por una parte, dicho reconocimiento se hizo con seguridad por parte de la declarante (folio 1274), como así ratificó en el juicio oral, en el mismo acta en la cual reconocía pero sin la suficiente certeza, a otro de los acusados. En segundo lugar, porque además varios efectos del robo, fueron recuperados en el círculo de personas con quien el acusado fue detenido en la comisión de un delito muy similar, el ocurrido el 17 de febrero de 2012. Así, el teléfono sustraído se encontraba en posesión de uno de los menores de edad detenidos, y el televisor en el domicilio de la CALLE001 NUM006 , donde residía el acusado Dimas .

II.Hechos del día 17 de febrero de 2012 y su autoría.

Los hechos del día 17 de febrero de 2012 han quedado acreditados a partir de la declaración de las víctimas, así como la declaración de los agentes de la autoridad que estaban realizando un seguimiento de los acusados y menores implicados en estos hechos.

La declaración coincidente de las víctimas sobre lo ocurrido en el interior del inmueble sito en la CALLE000 nº NUM005 de Madrid constituye prueba de cargo suficiente de los hechos que se imputan, por cuanto en todos los testimonios, que se refuerzan entre sí, concurren los requisitos de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, corroborada por la detención de los autores del hecho en las inmediaciones en posesión de efectos del delito, y persistencia en la incriminación requeridos por la jurisprudencia para el testimonio único. Con mayor motivo, por tanto, cuando se trata de múltiples testimonios que, con la diferente percepción que cada uno aporta sobre el suceso, incluida su subjetiva apreciación del tiempo transcurrido, confluyen en relatar con sustancial coincidencia los hechos que han sido objeto de enjuiciamiento. Así, Almudena explica que fue ella quien abrió la puerta y cómo irrumpieron los acusados, y las demás testigos explican dónde se encontraban en el momento de los hechos y cómo fueron conducidas a un salón donde las obligaron a desnudarse antes de maniatarlas y proceder a registrar la vivienda. Las testigos han coincidido en que los autores de los hechos manejaban pistolas con las que amedrentaban a las chicas y que revolvieron por toda la casa, hasta que saltó la luz y, aparentemente sorprendidos y asustados por tal hecho, abandonaron precipitadamente la vivienda cargados de numerosos efectos entre sus brazos.

Por su parte el testimonio de los agentes completa el de las testigos y permite afirmar, sin género de duda alguno, más allá de los reconocimientos en rueda efectuados, la autoría de los acusados en el delito contra el patrimonio. Efectivamente, los agentes estaban realizando un seguimiento de los acusados a raíz de las investigaciones hiladas a partir de la identificación del titular de la línea telefónica que estaba haciendo uso del teléfono sustraído a Trinidad , pudiendo determinarse a través de dichos seguimientos las relaciones entre los acusados y los menores detenidos, que tenían como puntos de encuentro los domicilios de Dimas en la CALLE001 y de Silvio en la CALLE002 , entre otros lugares. Los distintos agentes que han depuesto explicaron que el día de los hechos salieron los acusados -excepto Silvio - del domicilio de la CALLE001 , subiéndose a un vehículo Ford Escort que no tenían identificado, y que conducía Marcos , y con el que se dirigieron a las inmediaciones de la CALLE000 nº NUM005 , concretamente a un parque llamado 'Pinar del Rey'. Allí se encontraron con Silvio y los dos menores de edad que habían llegado en un taxi, y tras una breve deliberación, se dirigieron a la CALLE000 -excepto Marcos y Gumersindo , que se quedan realizando labores de vigilancia y en actitud de espera junto al Ford Escort. El agente NUM010 , responsable del grupo de investigación, vio cómo los acusados entraban en el domicilio de la CALLE000 nº NUM005 , no a la vista del lugar en que se había dejado aparcado el vehículo, y cómo salían luego a la carrera, así como otros de los agentes, y específicamente el agente NUM011 estuvo vigilando en la CALLE003 después de que los acusados entraran en el domicilio y fue quien dio el aviso de la salida de todos ellos de forma apresurada, con la advertencia de que podrían haber cometido algún delito.

De la conjunción de los testimonios expuestos -los agentes sobre la entrada de los acusados en el inmueble de la CALLE003 nº NUM005 , tras haber llegado juntos a las inmediaciones en dos vehículos, y la salida de dicho domicilio cargando numerosos efectos, y la declaración de las víctimas sobre lo sucedido en el interior de dicho domicilio, coincidente respecto del número de personas que habían entrado y sus características físicas- se deduce, sin ningún género de duda, que los acusados fueron las mismas personas que, tras acceder al interior, amedrentaron a las víctimas y se apoderaron de numerosos efectos de éstas, en concierto con los dos acusados que permanecieron fuera del inmueble y que acudieron prestos a cargar los efectos del delito para huir todos ellos del lugar, con independencia de la concreta participación material de cada uno de ellos en los hechos que se juzgan. El hecho de que los acusados no estuvieran a la vista de los agentes durante el recorrido que hicieron no afecta a esta apreciación, pues sin duda fueron correctamente identificados como las mismas personas, ya que los participantes del dispositivo policial los conocían individualmente, y no tuvieron duda alguna que los que volvieron al vehículo cargados de efectos eran los mismos que los que se habían dirigido antes hacia la CALLE000 , mientras que uno o dos agentes visualizaron la entrada de todos ellos al inmueble de la CALLE000 nº NUM005 . Cualquier otra hipótesis sobre la participación de otras personas en estos hechos carece de toda razonabilidad.

Los acusados han negado haber entrado en el inmueble de la CALLE000 . Aurelio dice que salía de una discoteca cuando fue detenido. Marcos y Gumersindo admiten que estaban por la zona con unos amigos, pero que no cometieron los hechos ni conocen a los demás acusados. Dimas niega que estuviera en el lugar de los hechos. Silvio se negó a responder a la acusación.

Estimamos que deben prevalecer, sin duda alguna, las declaraciones testificales de los agentes de la autoridad, que prestan testimonio bajo juramento o promesa de decir verdad, realizan su labor con profesionalidad e imparcialidad, y relatan los hechos de forma coherente con la acción descrita por las víctimas. Resulta impensable suponer que detuvieran a cinco personas aleatoriamente y les imputaran un hecho delictivo recién cometido con total mendacidad, atribuyéndoles además la posesión de la mayor parte de los efectos sustraídos. Del mismo modo estimamos que aunque Dimas y Silvio consiguieron huir, estaban plenamente identificados por los agentes, pues se trataba de individuos que venían siendo objeto de seguimientos y que habían sido perfectamente filiados durante la investigación policial. Silvio , además, estaba en posesión de dos efectos del delito. Con independencia de los reconocimientos en rueda efectuados, los agentes aportan la prueba decisiva de su autoría de los hechos, alejando cualquier duda que pudiera suscitar el resto de la prueba de cargo.

Resta añadir, sucintamente, que no compartimos los duros reproches efectuados por algunas defensas a la fuerza policial por no haber evitado la comisión de los hechos delictivos enjuiciados. Los agentes no tenían constancia de que se fueran a cometer tales hechos, y ninguna pista habían dado las intervenciones telefónicas acordadas judicialmente. Por consiguiente, se trató de un seguimiento más, ignorando en el momento en que el vehículo Ford Escort salía de las inmediaciones de la CALLE001 que se dirigían a la CALLE000 , y menos aún que fueran a cometer un robo con intimidación y que se fuera a perpetrar una agresión sexual. Los agentes, en número de siete, tuvieron que hacer frente a la huida de siete personas (los acusados y dos menores de edad), en circunstancias de cierta peligrosidad, pues los autores podían estar en posesión de armas de fuego y hacerles resistencia. Teniendo en cuenta lo expuesto, que el resultado de su intervención fuera la detención de todos los implicados en tal hecho, cinco de ellos en el mismo lugar, sin sufrir daños personales ni materiales -en ningún momento los agentes dijeron que el Ford Escort había colisionado contra el vehículo policial, aunque se habló de embestida, en el sentido de hacer ademán de ello para huir- da fe de una actuación en la que primó el buen hacer profesional de los agentes.

El hallazgo de una pistola de similares características a las que describieron las víctimas, dentro del vehículo Ford Escort, e incluso reconocida por algunas como la misma o similar arma a las empleadas por los autores, nos permite así mismo inferir sin género de duda que se trató de una de las pistolas empleadas para amedrentarlas. Sus características técnicas -pistola detonadora manipulada para hacer fuego real, si bien no funcionaba por rotura del percutor- se acreditan por la prueba pericial que ha sido objeto de ratificación en el acto del juicio oral. En cuanto a las otras dos pistolas que se dicen esgrimidas por los autores, y que no se recuperaron, no dudamos del testimonio de las víctimas, pues hay que tener en cuenta que tanto Dimas como Silvio , los cuales aparentemente eran quienes tenían la iniciativa del grupo que se presentó en dicho lugar, se dieron a la fuga y no fueron detenidos sino cuando llegaron a sus respectivos domicilios, pudiendo haberse deshecho de un elemento tan incriminador en algún momento del trayecto. No consta que se emplearan otras armas o instrumentos peligrosos.

El hecho que ha planteado mayor controversia es la agresión sexual descrita por Flor así como la identidad de la persona que cometió este hecho, y que hemos estimado probado que fue Silvio .

En cuanto a la veracidad del hecho denunciado, no nos ofrece duda alguna la versión de Flor . Se trata de un testimonio coherente y persistente, y que además corrobora el testimonio de Almudena , la cual fue conducida al mismo salón secundario en el que se perpetró la agresión sexual y presenció los hechos. Sobre esta cuestión se ha puesto en tela de juicio este último testimonio, al no ser plenamente coincidente con el de la agredida. También se cuestiona la versión de Flor por no haber sufrido daños físicos objetivados, no existir pruebas biológicas, y haberse sugerido el testimonio de las víctimas por los agentes de policía.

No compartimos estas objeciones. Respecto al testimonio de Flor y Almudena , en modo alguno podemos considerarlo inducido por el hecho de que los agentes preguntaran a las víctimas si alguna de ellas había sido agredida sexualmente, hecho que sugería el que todas ellas -salvo Almudena - fueron obligadas a desnudarse. Previamente a que los agentes preguntaran a las víctimas, Flor y Almudena habían comentado que la primera había sido violada. Respecto a la ausencia de daños físicos visibles en la agredida, tal y como se ha expuesto, el hecho no se cometió fundamentalmente con violencia, sino bajo una intensa intimidación, mediante la exhibición de una pistola, lo que implica que la víctima no prestó resistencia alguna, razón por la cual no resulta ineludible que presentara erosiones, hematomas, desgarros u otros signos derivados de haberse empleado la violencia física o haberse ejercido resistencia de algún tipo. Y sobre la supuesta incoherencia de ambos testimonios, en cuanto la víctima refirió una penetración bucal y vaginal, y la testigo únicamente una penetración vaginal, no hay incompatibilidad alguna entre ambos. En primer lugar porque es posible que los hechos, tal y como ocurrieron, fueran presenciados parcialmente por Almudena , y por tanto, la felación ocurriera estando presentes únicamente Silvio y Flor . En segundo lugar, porque tampoco se interrogó a Almudena sobre esta discrepancia a fin de que aclarase lo que vio y, en su caso, si es que en ese momento lo había olvidado, indicara que también el acusado obligó a la víctima a realizar sexo oral. En este sentido, en la declaración policial Almudena narra los hechos de forma similar a Flor , y aparentemente, no mediando aclaración, parece que los presencia en su integridad. En todo caso, como sobre tal cuestión no se formuló pregunta alguna, queda abierta la posibilidad de que Almudena solo presenciara la penetración vaginal, momento en que había presente también otro de los acusados.

Estimamos también acreditado, fuera de todo género de duda, que el autor de este hecho fue el acusado Silvio .

Esta identificación se deriva no solo de los reconocimientos en rueda, sin duda de por sí insuficientes -por cuanto Flor afirma que reconoció a Silvio con certeza, cuando en el acta consta que tiene dudas, mientras que Almudena primero reconoció a otra persona y luego rectificó y aseguró que Silvio fue el autor de la violación- sino por la concurrencia de una pluralidad de indicios: En primer lugar porque Silvio fue una de las personas que entró en el domicilio de la CALLE000 , y por tanto las posibilidades de error en la identificación en rueda no son comparables con las de un sospechoso sobre el que no pesa ningún otro indicio. En segundo lugar porque fue la única persona de las que entró en el inmueble, reconocida como autor de la violación, bien fotográficamente, bien en las ruedas de reconocimiento. En tercer lugar, porque la víctima reconoció en Silvio a la misma persona que había entrado el día anterior, había pedido un vaso de agua, echado un vistazo y se había marchado del lugar, y precisamente cuando ocurrieron estos hechos se estaba efectuando un seguimiento policial, y como testificó el agente NUM012 , el día 16 de febrero fue Silvio , del grupo que se dirigió a la CALLE000 NUM005 , quien llamó al timbre, accedió al inmueble, y salió del mismo pocos minutos después. Finalmente, porque resultó que Silvio vestía unos llamativos pantalones rojos el día 17 de febrero de 2012, dato por el que fue identificado por las testigos como el autor de la violación, declarando los agentes que efectivamente dicho acusado era quien utilizaba dicha vestimenta al salir de la vivienda y al ser detenido con posterioridad. Y asimismo, como consta diligenciado y ha sido objeto de testifical en el juicio oral, se ha ratificado que al introducirse a los acusados en el calabozo Silvio intercambió sus pantalones rojos con otro acusado - Dimas - hecho cuya única explicación plausible es intentar despistar a los agentes acerca de quién era la persona que llevaba puestos los pantalones rojos, dado que dicha persona podía ser incriminada por un hecho más grave, pues las testigos la identificaban como la que se llevó a Flor a otra habitación, o como la persona que violó a Flor (testimonio de Flor y Almudena ). Aunque Dimas negó estos hechos, nos resulta plenamente creíble el testimonio policial que además aporta el dato de que Dimas reconoció espontáneamente el intercambio de ropa. Finalmente y sobre este particular, no nos hace dudar la manifestación de algunas testigos de que el autor de la violación era el más alto del grupo, y la constatación en el juicio de que este dato no cuadra. Efectivamente, porque los más altos de los acusados son quienes permanecieron fuera del inmueble en actitud de espera, y porque aunque la talla del acusado es similar a los otros dos que restan, o incluso algo menor, el término de comparación que hicieron las testigos se efectúa con dos menores de edad que no han sido objeto de enjuiciamiento. Es totalmente plausible que, en las circunstancias en que sucedieron los hechos, y en la comparación con otras dos personas que pudieran ser más bajas que Silvio , éste haya sido percibido como una persona alta, incluso el más alto del grupo, sin que esta muy subjetiva percepción tenga suficiente relevancia como para enervar la convicción alcanzada a través del resto de indicios que se han expuesto.

Del mismo modo, la ausencia de prueba biológica no afecta a la convicción alcanzada. La decisión de no tomar muestras en ese momento puede discutirse, pero en modo alguno fue arbitraria o absurda. La víctima declaró que sufrió una violación por vía bucal y otra por vía vaginal. Respecto de la primera lo lógico es suponer que no hubo eyaculación, dado que en su momento y a la vista de lo manifestado el forense estimó innecesaria la toma de muestras. La segunda se realizó con preservativo. Como expuso el forense, la finalidad de la prueba es obtener restos de espermatozoides y tal y como sucedieron los hechos la probabilidad de obtener alguna muestra susceptible de ofrecer una identificación era muy baja. Posteriormente sí se tomaron muestras a Flor , sin que se obtuviera un resultado positivo. En todo caso ello comportó que no se aportó un indicio probatorio, pero no impide llegar a la convicción sobre la autoría si, como en este caso, existían otros elementos de prueba de la misma.

III.Tenencia de sustancias destinadas al tráfico de drogas.

Estimamos asimismo acreditado que las sustancias estupefacientes intervenidas al acusado Silvio en su domicilio particular, estaban destinadas por el mismo al tráfico ilegal. El acusado no cuestiona el hallazgo, y sugiere que se trataba de dosis para el autoconsumo, justificando documentalmente, por la apertura de un expediente de tenencia de droga en vía pública, que es consumidor de marihuana o hachís.

Estamos ante un supuesto de tenencia preordenada al tráfico. No se ha acreditado ningún acto de venta o tráfico de la sustancia. En este sentido, ante las pobres explicaciones del acusado, consideramos que la preordenación al tráfico se desprende de la cantidad total de droga intervenida, 757,50 gramos de marihuana y 28,80 de hachís, teniendo en cuenta que solamente la cantidad de marihuana intervenida excede notoriamente la dosis que un consumidor puede acaparar para su consumo, estimada habitualmente en cinco días, pero que la Jurisprudencia extiende hasta diez o doce días (como el caso del hachís, 50 gramos que se ajustan al consumo de diez días de un consumidor medio), y resulta que en este caso como máximo podría admitirse una cantidad de marihuana que no excediera los 200 gramos, a lo que hay que añadir la tenencia del hachís, así como algún dato periférico adicional como es el hallazgo de bolsitas de plástico vacías cuya finalidad más lógica es la distribución de la sustancia a los potenciales consumidores.

TERCERO.- Calificación jurídica.

I. Los hechos comprendidos en el apartado primero de los hechos probados, ocurridos el día 5 de febrero de 2012, son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1.2 y 3 del Código Penal .

II. Los hechos comprendidos en el apartado segundo de los hechos probados, ocurridos el 17 de febrero de 2012 son constitutivos de

Un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 , 2 y 3 del Código Penal .

Un delito de violación del art. 179 del Código Penal , en concurso real con una falta de lesiones del art. 617.1º

III. Los hechos del apartado tercero de los hechos probados son constitutivos de un delito de tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal .

I y II a).En lo que hace a los delitos de robo concurren los elementos exigidos por el tipo penal tanto de orden objetivo como subjetivo: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, entendido como acto de desplazamiento de lo ajeno al ámbito de la propia disponibilidad; un ánimo de lucro definido como cualquier utilidad o beneficio perseguido por el agente incluso de carácter recreativo o de mero placer, o de índole espiritual, político o social, incluso los meramente contemplativos, con fines benéficos o de vanagloria; el empleo de intimidación en una relación de medio a fin con el apoderamiento, suponiendo la primera una acción de fuerza o ímpetu realizado sobre una persona para su resistencia natural a la desposesión, y la segunda el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal y posible que despierte o inspire a la víctima un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginaria ( STS 18 de septiembre de 1998 , entre otras muchas).

Hay intimidación porque en ambos casos, la pluralidad de autores (tres en el robo del día 5, cinco en el del día 17), así como el uso en el primero de un cuchillo y, lo que aparentaban ser armas de fuego, y en el segundo de tres aparentes armas, una de las cuales resultó ser pistola detonadora manipulada para el disparo, aunque rota, esgrimidas en apoyo de la conminación ejercida, tenían suficiente aptitud para conseguir el desapoderamiento patrimonial, y prueba de ello es que fue una intimidación eficaz, pues consiguieron los autores hacerse con efectos de valor económico.

Ambos robos se cometen en casa habitada, entendida tal como 'todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar' ( art. 241.2 del Código Penal ), sin que el precepto exija que esa morada sea el domicilio familiar de la víctima, como se ha sugerido. Como señala el auto del Tribunal Supremo nº 1465/2006 de 21 junio (JUR 2006191144), con cita de la STS 28-6-2001 (RJ 2001, 6824) 'Para mejor comprensión del concepto de casa habitada ha de tenerse en cuenta que el Código señala, como presupuesto de la agravación, su realización en casa habitada o en edificios o locales abiertos al público y sus dependencias. El fundamento de la agravación radica en la lesión a la intimidad personal o familiar ( STS 7-4-1995 [ RJ 1995, 3374]) y en el incremento de riesgo que supone su realización en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal.' En el primer hecho, Trinidad ha insistido en que el inmueble de la CALLE003 nº NUM013 era su domicilio o vivienda habitual, y en cuanto a los hechos de la CALLE000 nº NUM005 , aunque algunas testigos manifestaron que tenían otra vivienda particular, también dijeron que otras compañeras residían allí permanentemente, y en cualquier caso expresaron que pasaban periodos continuados de uno o varios días en la vivienda, comiendo, aseándose y durmiendo, es decir, desarrollando, en concurrencia con la actividad de prostitución, las actividades de índole personal propias del ámbito privado de una vivienda. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia nº 574/2012, de 29 de octubre, de la Sec. 3ª de esta Audiencia Provincial, en el estudio de un caso similar al aquí enjuiciado, afirmándose que 'residía, en el sentido de morar, en el piso en el que se cometieron los hechos, con independencia de que también ejerciese en él la prostitución (...) resulta de aplicación el nuevo artículo 242.2 que ha venido a dar el tratamiento penológico del concurso medial al allanamiento de morada para la realización del robo, solución que por otra parte había adoptado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas Sentencia 864/2009 de 13 de julio (RJ 2009, 4608).' Inclusive, podría añadirse, que al mantenerse relaciones sexuales con terceras personas en dicho domicilio, la invasión de la intimidad pudo ser mayor de encontrarse en ese momento algún cliente en el local, lo que hace que la aplicación del subtipo agravado no nos parezca dudosa.

El uso de armas blancas, como el cuchillo que llevaba uno de los autores del hecho del día 5 de febrero de 2012, bastando la mera exhibición, colma las exigencias de la cualificación del apartado 3º del artículo 242 que se ha estimado de aplicación. Igualmente, el uso de pistolas de armazón metálico -así la describió Trinidad pues la pistola se puso sobre su frente, y así es la pistola intervenida, manipulada para el disparo aunque inoperante, y con suficiente peso y consistencia como para emplearse como objeto contundente- permite apreciar la agravante en la modalidad de instrumento peligroso.

Efectivamente, la Jurisprudencia viene manteniendo reiteradamente que las armas de fogueo y detonadoras pueden calificarse de medios peligrosos por su posible uso como objeto contundente así como por los daños que la emisión de gases puede producir a corta distancia. Así, afirma la STS 329/2002 de 27 febrero RJ 20023723, que 'la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo penal agravado. En el presente caso, además, la Audiencia subraya la doble peligrosidad consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia, y, por otro, en su empleo con medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Tampoco debemos olvidar que la exhibición del arma simulada por sí sola genera psíquicamente en la víctima una situación de temor o desasosiego que multiplica el peligro potencial de aquélla. Por lo tanto los argumentos aducidos por el recurrente no pasan de ser meras especulaciones carentes de fundamento jurídico.', y reitera más recientemente esta doctrina la Sentencia núm. STS, Penal sección 1 del 21 de Diciembre del 2009 (ROJ: STS 8122/2009 ) cuando afirma que 'En relación a la pistola, su condición de instrumento peligroso tampoco puede ser cuestionada, ya que, aún tratándose de una pistola de fogueo en perfecto funcionamiento, su condición de instrumento peligroso viene dada por su naturaleza de objeto contundente y duro y como tal fue utilizado por Donato para golpear con la culata la cara de Jose Daniel y a Palmira y a Eutimio , --el hecho probado se refiere a un peso del arma de 1.140 gramos, ello sin contar con su potencial peligrosidad, aún siendo de fogueo, caso de efectuar un disparo a corta distancia.' Finalmente mantiene esta tesis la Sentencia núm. 120/2010, de 27 enero (RJ 20101271), cuando afirma que 'El hecho de que la empuñadura, fuese de plástico, incluso en su integridad, no le resta dicha peligrosidad cuando podía disparar efectivamente los cartuchos referidos y por ello su composición metálica era también evidente, habiéndose eliminado incluso del cañón la cruceta que impide el paso de proyectiles de balas reales, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe al hilo de la pericial obrante en las actuaciones, esgrimida por los recurrentes parcialmente, siendo indiferente que en el momento de los hechos hubiese introducido o no un cartucho el portador de la misma. De lo que se trata es del potencial peligro que representa el uso del arma que equivale no a la ejecución del disparo sino a su exhibición como medio de alcanzar la intimidación que exige el artículo 242.1 C.P .'

Finalmente, y en relación el robo ocurrido en la CALLE000 nº NUM005 se ha suscitado por la defensa de Silvio la consideración de que se trata de un delito intentado, ello basándose en que si bien desaparecieron dos objetos, en realidad los autores carecieron de la disponibilidad, y éstos pudieron haberse perdido de forma accidental. No compartimos esta tesis. Como señala la Sentencia 1150/2003, de 19 de septiembre , que resume la doctrina jurisprudencial:

'Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la núm. 823/1999, de 27 de mayo (RJ 19995261 ), la núm 1184/1998 de 8 de octubre (RJ 19986976 ) o la núm. 441/1999, de 23 de marzo (RJ 19991847), declara que: «En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la 'illatio', que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -'contrectatio'-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -'ablatio'-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias de 20 [RJ 19782448] y 26 de junio de 1978 [RJ 19782654 ], 19 de enero de 1979 [RJ 1979123 ], 7 de marzo de 1980 , 28 de septiembre de 1982 , 7 de febrero y 10 de octubre de 1983 , 16 de enero de 1984 , 30 de abril , 4 de julio , 7 y 31 de octubre de 1985 , 11 de octubre de 1986 [RJ 19865596 ], 31 de marzo de 1987 [RJ 19872249 ], 3 de febrero [RJ 1988 848 ] y 8 de marzo de 1988 , 30 de enero de 1989 , 9 de mayo y 1 de julio de 1991 , 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 [RJ 1994671 ], 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262 ), 16 de marzo de 1998 [RJ 19982425]).

'No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

'Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido 'in fraganti' o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio (RJ 19812750 ) y 22 de diciembre de 1981 (RJ 19815121 ), 10 de mayo (RJ 19832690 ), 10 de octubre y 14 de noviembre de 1983 , 30 de abril , 13 de junio y 4 de julio de 1985 (RJ 19853956 ), 4 de junio y 29 de noviembre de 1986 , 31 de marzo de 1987 (RJ 19872250 ), 3 de febrero de 1988 (RJ 1988848 ) y 10 de octubre de 1997 (RJ 19977262)».'

En el presente caso los autores no solo tuvieron una disponibilidad potencial, fugaz, por cuanto se les perdió de vista momentáneamente mientras salían de la vivienda de la CALLE000 hasta que llegaron al lugar del vehículo donde, conforme al plan dispuesto, debían huir con los efectos, sino que dos de ellos - Dimas y Silvio - se dieron a la fuga, pudiendo en ese momento deshacerse de los dos objetos no recuperados. A pesar de que los acusados portaban en sus manos numerosos efectos, lo cierto es que los pequeños objetos como colgantes, pulseras, etc., los llevaban guardados en un bote, y el resto en una maleta; por tanto, no es que fueran a manos llenas y con los bolsillos rebosantes de objetos susceptibles de caerse al suelo y perderse -algo sumamente improbable además, en un teléfono móvil sustraído- y por el contrario se trata de objetos de los que pudieron deshacerse uno o ambos acusados durante la huida, como ocurrió con las dos pistolas que nunca aparecieron. Pero es que además al imputado Silvio se le intervinieron dos objetos procedentes del robo -así, el reloj de Flor - sobre los que es evidente que tuvo la plena disponibilidad potencial desde que huyó del lugar del hecho hasta que llegó a su domicilio y fue detenido. Por consiguiente, estimamos que el delito ha de considerarse consumado a todos los efectos.

II b).Los hechos son constitutivos, asimismo, de un delito de violación del art. 179 del Código Penal en relación con el art. 178, relativo al acceso carnal por vía bucal y vaginal habido entre el acusado Silvio y Flor . En la acción descrita están presentes los elementos objetivos y subjetivos exigidos por el tipo penal: a) un elemento objetivo de contacto corporal y de significado sexual, representado en el presente caso por el acceso carnal por vía vaginal y bucal; b) un elemento subjetivo o tendencial, que se suele definir con ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual, TS 7 de mayo de 1998 (RJ 1998, 4869) , que en el presente caso se considera indiscutible por aparecer como inherente al comportamiento del sujeto activo y c) la existencia de violencia o intimidación, en una relación de medio a fin con la ejecución de la conducta atentatoria. La sentencia del TS de 8 de febrero de 2007 (RJ 2007, 2003) 'Por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, como recuerda la STS núm. 1546/2002, de 23 de septiembre (RJ 2002, 8996), se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima ( SSTS de 18 de octubre de 1993 (RJ 1993 , 7783) , 28 de abril ( RJ 1998, 3820), 21 de mayo de 1998 (RJ 1998 , 4894 ), y 1145/1998 , de 7 de octubre (RJ 1998, 8049 )). Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado ( STS núm. 1583/2002, de 3 octubre ( RJ 2002, 9356 )). En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación.'. El acceso de un grupo personas al local de autos, y la exhibición de lo que parecen armas de fuego aptas para el disparo, todo ello en un espacio cerrado como era el piso en el que ocurren los hechos, que pudieron desarrollarse con total impunidad por dicho motivo, constituye la necesaria vis psíquica, y además de cierta intensidad, pues el acusado Silvio se dirigió a un salón aparte con la víctima armado con una pistola que esgrimió mientras requería a la víctima para tener acceso carnal, y que tuvo a su alcance en el curso de la relación sexual, parte de la cual -al menos- se desarrolló en presencia de otro de los acusados -no identificado- lo que reforzaba la intimidación ejercida, dada la absoluta indefensión de la víctima, pues sus compañeras estaban maniatadas.

III.Finalmente, los hechos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto en el artículo 368. Las sustancia intervenidas fueron marihuana (también denominada hierba, grifa o maría), sustancia incluida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1.961 y Lista II del Convenio con Viena y hachís, (también llamado chocolate) sustancia igualmente incluida en las Listas arriba citadas, que como hemos razonado el acusado Silvio poseía para su tráfico ilícito. No estimamos, sin embargo, que el dinero intervenido (cuatro billetes de 50 euros y dos de 20 euros) proceda de la actividad ilícita, pues la cantidad resultante -240 euros- puede ser perfectamente dinero de origen y destino lícito, sin relación con la preordenación al tráfico que se considera probada.

CUARTO-. Participación de los acusados

I.Del delito de robo con intimidación cometido el 5 de febrero de 2012 es autor el acusado Aurelio , al haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .), conjuntamente con otras personas cuya identidad se desconoce, desplegando los actos de intimidación y apoderamiento recogidos en el tipo penal.

II.Del delito de robo con intimidación cometido el día 17 de febrero de 2012 son responsables en concepto de autores materiales del hecho los acusados Silvio , Aurelio e Dimas , al haber realizado materialmente los actos de intimidación y apoderamiento descritos.

Estimamos que también son responsables en concepto de autores en sentido estricto los acusados Marcos y Gumersindo , aun cuando el Ministerio Fiscal los considera cooperadores necesarios, con iguales consecuencias a los efectos del art. 28 del Código Penal

La defensa de ambos acusados ha defendido que debe imputárseles el delito, en su caso, como mera complicidad, lo que no aceptamos, pues consideramos que deben reputarse autores.

Para la atribución de la autoría conjunta es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto al desarrollo previsible de los hechos o a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. Desde la perspectiva de las teorías del dominio del hecho, no es necesario que cada coautor ejecute por sí mismo los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todo en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho. ( STS 1024/2010, de 23 de noviembre ). En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera que una de las teorías más aceptadas para delimitar la autoría es la que la identifica con el dominio funcional del hecho. De acuerdo con esta teoría serán coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho en que se subsume la conducta típica. El dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho, de manera que en esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho.

En casos similares al enjuiciado la actitud de vigilancia o espera de uno o varios de los coacusados, mientras el otro u otros ejecutan materialmente la sustracción, se ha subsumido en las conductas de coautoría o, en su caso, cooperación necesaria, ya que el partícipe facilita la ejecución material del hecho con la mencionada actitud de vigilancia, la cual permite al autor o autores materiales dedicarse intensa e impunemente al apoderamiento perseguido desde el inicio. Así la jurisprudencia ha venido apreciando reiteradamente y desde antiguo la coautoría o cooperación necesaria en actos de vigilancia referidos a delitos de robo en sus diversas modalidades (entre otras muchas, sentencias de 23-2- 1.989 , 14-11-1.990 , 8-10-1.991 , 4-12-1.991 , 4-11-1.993 , 4-3-1.999 y auto de 7-3-2.001).

Más recientemente, y en relación con un delito de robo, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 461/2011, de 25 mayo descarta la consideración de complicidad, salvo casos excepcionales, a este tipo de conductas. Según esta resolución, 'La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros, al cual se realiza alguna aportación relevante, aunque no esencial.

'La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

'La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

'En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio (RJ 2002, 7980)); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio (RJ 2001, 3480)); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio (RJ 2002, 8548)); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio (RJ 2002, 6357)).

'Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre (RJ 2002, 9242) , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero (RJ 2001, 2306) ).'

Y entrando a analizar el caso concreto, concluye que 'El Tribunal ha considerado al recurrente coautor del delito de robo. Del artículo 28 del Código Penal se desprende que son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Para ello es preciso un elemento subjetivo consistente en un acuerdo respecto de la identidad de aquello que se va a ejecutar, el cual puede ser previo y más o menos elaborado, o puede surgir incluso de forma simultánea a la ejecución, precisándose sus términos durante ésta, siempre que las acciones de cada interviniente no supongan un exceso respecto a lo aceptado, expresa o tácitamente, por todos ellos. Y además, superando las tesis subjetivas de la autoría, es precisa una aportación objetiva y causal de cada coautor, orientada a la consecución del fin conjuntamente pretendido. No es necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos que integran el elemento central del tipo, pues cabe una división del trabajo, sobre todos en acciones de cierta complejidad, pero sí lo es que su aportación lo sitúe en posición de disponer del codominio funcional del hecho. De esta forma, a través de su aportación, todos los coautores dominan conjuntamente la totalidad del hecho delictivo, aunque no todos ejecuten la acción contemplada en el verbo nuclear del tipo. La consecuencia es que entre todos los coautores rige el principio de imputación recíproca que permite considerar a todos ellos autores de la totalidad con independencia de su concreta aportación al hecho.

'3. En el caso, el recurrente, con conocimiento del plan del robo y de las circunstancias en las que se iba a ejecutar, y de acuerdo con todos los demás acusados, participó en el mismo aportando una furgoneta, conduciéndola hasta el lugar de los hechos y permaneciendo fuera de la finca en actitud de vigilancia y espera para facilitar después la huida. Tal precisión resulta de la fundamentación jurídica, fundamento jurídico 5º, apartado A, pues la sentencia omite describir en el hecho probado la participación concreta de cada acusado.

La labor de vigilancia y espera para facilitar la huida ha sido considerada generalmente como supuesto de coautoría ( STS nº 1702/2001 (RJ 2001, 8094)). Es posible considerar algún supuesto en el que, dadas las circunstancias concretas, la escasa relevancia de la aportación pudiera justificar la apreciación de la complicidad. En el caso no es así, ya que los hechos se ejecutan en el interior de un recinto vallado, de manera que la aportación de quien desde fuera realiza la vigilancia que desde dentro es imposible llevar a cabo, aporta un elemento decisivo para la posibilidad de la ejecución, a lo que añade el aseguramiento de la huida en caso de dificultad' ( Sentencia núm. 461/2011 de 25 mayo , RJ 2012 3404). Igual doctrina expresan, ad exemplum, las SS. del Tribunal Supremo 1543/1999 de 26 octubre [RJ 19998136 ] y núm. 988/2012 de 3 diciembre [RJ 20131267]).

Partiendo de la calificación de la participación de los coacusados como cooperadores necesarios -aunque su conducta, con arreglo a lo expuesto, pudo calificarse perfectamente como coautoría- entendemos que cabe descartar una participación meramente accesoria encuadrable en la complicidad. Efectivamente y con arreglo al plan de los autores, la permanencia de dos personas en actitud de vigilancia y espera, con un vehículo presto para recoger a la mayor parte de los autores y cargar la mayoría de los efectos del delito, resultaba esencial para la ejecución del plan, por lo que supuso un aporte esencial a la ejecución del hecho planificado por todos ellos. Tenemos no solo la labor de vigilancia para la que se estimó precisa la intervención de dos personas, sino el facilitamiento de la huida, que precisaba sin duda el auxilio de un vehículo de motor, pues es impensable que los autores del robo salieran a la calle portando en sus brazos maletas, ordenadores portátiles, bolsas etc., y se marcharan andando o pretendieran huir subiendo a un taxi con tales efectos, a lo que ha de unirse la posibilidad de que no consiguieran parar a un vehículo de transporte público mientras llegaba la policía. De hecho los tres que marcharon en un taxi portaban únicamente una maleta que no despertaba sospechas, y que en cualquier caso podría haberse cargado en el vehículo Ford Escort de haberse estimado necesario para la huída, caso de tener que hacerlo a pie.

Por dicho motivo todos los acusados han de responder del delito de robo en calidad de coautores, en sentido propio o por cooperación necesaria.

III.Del delito de violación es responsable criminal exclusivamente el acusado Silvio , al haber ejecutado el hecho personalmente.

IV.Finalmente, el delito contra la salud pública es imputable al acusado Silvio , al ser quien tenía la posesión de la sustancia estupefaciente preordenada al tráfico.

QUINTO-. Circunstancias modificativas y penalidad.

I.Concurren en el acusado Silvio las circunstancias agravantes de reincidencia ( art. 22.8 del Código Penal ), pues al tiempo de los hechos había sido ejecutoriamente condenado por delito de robo con intimidación, y la atenuante de reparación del daño ( art. 21.5 CP ) pues se ha consignado para pago, con anterioridad al juicio, la cantidad debida a la única perjudicada que reclama por los hechos del día 17 de febrero, todo ello referido exclusivamente al delito de robo con intimidación.

II.Procede imponer las siguientes penas:

A)Delitos de robo con violencia o intimidación.

La aplicación del subtipo agravado del art. 242.2 CP conduce a establecer una penalidad entre los tres años y seis meses de prisión y los cinco años, pena que a su vez ha de agravarse en la mitad superior por aplicación del número 3, y fijarse entre cuatro años tres meses y un día de prisión.

Procede imponer a los acusados la pena en la extensión indicada de cuatro años, tres meses y un día de prisión, excepto al acusado Silvio , a quien se impondrá la pena en extensión de cuatro años y seis meses de prisión, al considerar más relevante la agravante de reincidencia, en este caso, que la tardía reparación del daño, de escasa entidad, y además condicionada a la eventual condena -pues se pide la absolución-, haciendo uso de la facultad del art. 66.1.7ª CP .

Además debemos consignar que, aunque no se diera la aplicación de alguno de los subtipos agravados, procedería asimismo imponer la pena en la misma extensión, atendida la gravedad intrínseca de los hechos descritos, en especial el ocurrido el día 17 de febrero de 2012: a) ejecución por siete personas, cinco de ellas que acceden al interior del inmueble; b) lugar en el que se realiza la acción, vinculado a la intimidad personal de las víctimas; c) desempeño de una intimidación severa sobre las víctimas; d) trato vejatorio y humillante hacia éstas, desnudándolas y maniatándolas; e) número y valor de los efectos sustraídos, no irrelevante; f) intento de ocultar la identidad de los autores con pasamontañas y bragas.

Dichas penas comportarán las accesorias de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

B)Delito de agresión sexual.

Procede imponer a acusado Silvio la pena de prisión con la extensión de 9 años de prisión, y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Partimos del tipo básico del delito de violación, sancionado con una penalidad abstracta que abarca desde los 6 a los 12 años de prisión. Dentro de este marco abstracto, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 66.1.1ª CP , teniendo en cuenta la gravedad especial que concurre en este caso, derivada de:

1º) La pluralidad en el acceso carnal, que se produjo por vía bucal y vaginal

2º) La intensidad de la intimidación, al haberse ejercido esgrimiendo lo que aparentaba ser un arma de fuego.

3º) La presencia, al menos en parte de la acción, de un tercero partícipe del robo con intimidación, lo que incrementa el grado de intimidación y agrava la vejación sufrida por la víctima.

4º) El lugar de comisión de los hechos, en cuanto se trataba de un domicilio de la víctima, y que además, por tratarse de un lugar cerrado, facilitó la comisión del delito sin posibilidad de auxilio de terceros.

Tales circunstancias, aun en ausencia de agravantes, justifica, a nuestro entender, que la pena se sitúe en el margen medio previsto en la ley.

Por el contrario, estimamos que el dolor manifestado por Flor al tirarle Silvio del pelo -hecho del cual no dudamos, aunque no se objetive lesión alguna- no es constitutivo de una falta de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , sino que es un acto de maltrato que ha de entenderse ínsito en la violencia -junto con la intimidación- para la comisión del delito, y que aun cuando lo relevante ha sido la intimidación desplegada por el acusado, ha de comprenderse esta pequeña violencia dentro de la descripción típica del art. 178 del Código Penal y, por tanto, no susceptible de sanción independiente.

C)Delito de tráfico de sustancias estupefacientes. En este caso estimamos suficiente para colmar el reproche penal que merece la conducta del acusado la imposición de la pena con la extensión de 1 año de prisión, con la misma accesoria legal indicada, así como multa por importe de 3.700 euros, atendido el valor total de la sustancia intervenida.

D)Procede acordar el comiso de la pistola detonadora intervenida, así como el vehículo Ford Escort, matrícula Q-....-QE , propiedad de Marcos , al tratarse de instrumentos del delito de robo, tal y como dispone el art. 127 del Código Penal . En lo referente al vehículo, basta para esta consideración que su uso formara parte del plan del delito, con carácter esencial dada la cantidad de efectos que se trataba de sustraer y, por consiguiente, de facilitar la huida y consumación del hecho. Al respecto, dice la jurisprudencia, 'Lo único importante es que se haya tratado en concreto de un medio empleado en la comisión del delito, sin que se requiera -como surge del texto del art. 127.1 C.P . y 374.1 CP - que sea un medio abstractamente necesario.' ( Sentencia núm. 1290/2005 de 17 noviembre , RJ 20061299). Asimismo procede el comiso y destrucción de la droga intervenida en el domicilio de Silvio ( art. 374.1 del Código Penal ). No procede el comiso del dinero intervenido a Silvio , pues como se ha razonado anteriormente no consta su origen ilícito, sin perjuicio de que esas cantidades se apliquen al pago de la responsabilidad civil que se le ha impuesto.

QUINTO-. Responsabilidad civil y costas.

I.El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

Teniendo en cuenta lo expuesto, procede realizar los siguientes pronunciamientos:

A)Respecto del delito ocurrido el día 5 de enero de 2012, se impone al acusado Aurelio la obligación de indemnizar a Belinda con la suma de 740 euros, cantidad que le fue sustraída y a Trinidad con la suma de 470 euros, cantidad sustraída a dicha persona. Asimismo, y por los efectos no recuperados, se le impone el pago de la suma de 1.600 euros en que han sido tasados a las perjudicadas, sin que en este momento pueda precisarse el importe correspondiente a cada una de ellas al no haberse precisado en las distintas declaraciones de quién eran los efectos sustraídos y no recuperados, por lo que tal cuestión habrá de dilucidarse en ejecución de sentencia.

B)Respecto del delito de robo con intimidación del día 17 de enero de 2012, se declara la responsabilidad solidaria, con arreglo al art. 116.2 del Código Penal , de todos los acusados por la suma de 141,88 euros en que se ha tasado el único objeto no recuperado y por el que se reclama - por el teléfono móvil no recuperado Petra ha renunciado a ser indemnizada- sin perjuicio de hacer efectiva dicha responsabilidad, de forma inmediata, con la suma consignada a tal fin por el acusado Silvio .

C)Delito de agresión sexual. Resulta difícil para la Sala fundamentar una cantidad económica que se ajuste con rigor al daño causado en casos de esta naturaleza, en los que el perjuicio es básicamente moral. En cualquier caso, entendemos que la suma reclamada por el Ministerio Fiscal (12.000 euros), está plenamente justificada atendidas las circunstancias del hecho y el grave daño moral ocasionado por el mismo y que ya hemos expuesto a la hora de valorar la pena impuesta (intimidación severa, comisión del hecho en presencia de un coautor del robo, doble acceso carnal), y asimismo teniendo en cuenta que, aunque no acreditado documentalmente, y sin ser objeto de reclamación en vía de responsabilidad civil, nos resultan verosímiles las explicaciones dadas por la víctima en el sentido de haber precisado asistencia psicológica puntual por el trauma ocasionado por estos hechos, aun cuando no esté siguiendo un tratamiento psicológico actualmente.

D)A las cantidades reconocidas en concepto de responsabilidad civil se aplicarán los intereses del art. 576 de la LECi.

II.El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, distribuyéndose proporcionalmente entre los acusados y por cada uno de los delitos objeto de acusación -con exclusión de la falta- por lo que procede imponer a los acusados las costas en la siguiente proporción: 3/8 partes al acusado Silvio ; 2/8 partes a Aurelio ; 1/8 parte Dimas ; 1/8 parte Gumersindo y 1/8 parte Marcos .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

I.CONDENAMOS al acusado Aurelio , en concepto de autor de DOS delitos de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a las penas, por cada uno de los delitos, de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas, así como al pago de 2/8 partes de las costas procesales.

II.CONDENAMOS al acusado Dimas , en concepto de autor de UN delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

III.CONDENAMOS al acusado Gumersindo , en concepto de autor de UN delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

IV.CONDENAMOS al acusado Marcos , en concepto de autor de UN delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de 1/8 parte de las costas procesales.

V.CONDENAMOS al acusado Silvio :

A)En concepto de autor de UN delito de ROBO CON VIOLENCIA E INTIMIDACIÓN EN CASA HABITADA, CON USO DE ARMA O INSTRUMENTO PELIGROSO, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B)En concepto de autor de un delito de VIOLACIÓN, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C)En concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 3.500 euros.

ABSOLVEMOS al acusado Silvio de la falta de lesiones por la que se había formulado acusación.

Condenamos a dicho acusado al pago de NUM006 partes de las costas procesales.

VI.En concepto de responsabilidad civil, se condena a los acusados al pago de las siguientes indemnizaciones:

A)Se condena a todos los acusados a indemnizar solidariamente a María Antonieta con la suma de 141,88 euros, sin perjuicio de hacer efectiva dicha suma con la cantidad consignada por el acusado Silvio .

B)Se condena al acusado Aurelio a indemnizar a Trinidad con la suma de 470 euros y a Belinda con la suma de 740 euros, así como la cantidad de 1600 euros, a distribuir entre ambas perjudicadas según se determine en ejecución de sentencia.

C)Se condena al acusado Silvio a indemnizar a Flor con la suma de 12.000 euros.

Todo ello con los intereses de mora procesal del art. 576 de la LECiv .

VII.Se decreta el comiso de la droga intervenida a Silvio , de conformidad con el art. 374.1 del Código Penal , acordándose su destrucción. Asimismo procede el comiso del arma detonadora intervenida, y del vehículo Ford Escort, matrícula Q-....-QE propiedad de Marcos .

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Firme que sea esta resolución, comuníquese al Juzgado de Ejecuciones Penales nº 12 de Madrid a los efectos de la ejecutoria 1320/11 de dicho Juzgado.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación a las partes.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.