Sentencia Penal Nº 234/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 603/2017 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION Nº 3
Pza.de la Constitución s/n, Córdoba
Tlf.: 957745072-957745071. Fax: 957002379
NIG: 1405641P20111000228
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 603/2017
ASUNTO: 300662/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 266/2016
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: CR
Apelante:. Teofilo
Abogado:. CESAR GARCIA DE LUJAN SANCHEZ DE PUERTA
Procurador:. MARIA INES GONZALEZ SANTA CRUZ
Apelado: Luis Enrique
Abogado: ANTONIO RUBIO GUERRERO
Procurador: ANA SALGADO ANGUITA
S E N T E N C I A Nº 234/17
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
JUAN LUIS RASCÓN ORTEGA.
Magistrados
José Francisco Yarza Sanz,
Luis Rabasa Aguilar Tablada.
En Córdoba a 30 de mayo de 2017.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
oral nº 266/16 del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Córdoba, dimanante del Proc. Abreviado nº 8/15
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Puente Genil número Dos, siendo apelante Teofilo ,
representado por la Prouradora Doña María Inés González Santa Cruz y asistido del Letrado D. César García
de Luján Sánchez de Puerta y apelado Luis Enrique , representado por la Procudradoera Doña Ana
Salgado Anguita y asistido del Letrado D. Antonio Rubio Guerrero, siendo parte el Ministerio Fiscal y ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Rabasa Aguilar Tablada.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº Cuatro de Córdoba se dictó sentencia con fecha 14/2/17 en el que constan los siguientes hechos probados: 'Sobre las 21:00 horas del día quince de febrero de 2.011, los acusados, Celso y Teofilo , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables, portando una escopeta de dos cañones, al parecer del calibre 12, que no ha podido ser identificada en cuanto a su marca y modelo, sin que conste que ninguno de los acusados poseyera licencia para la tenencia de la misma, puestos de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, y en compañía de otras personas que no han podido ser identificadas, se acercaron hasta el piso NUM000 del nº NUM001 de la PLAZA000 de la localidad de Puente Genil, lugar donde habitaba Luis Enrique , en compañía de su primo Heraclio , y al llamar al tiempo del pis yo abrir la puerta, los acusados los empujan diciendo 'entra pa dentro hijo puta, entreguen todo el dinero, todo lo que tienen'.

En los momentos previos a entrar en el domicilio, el acusado Teofilo , portando la escopeta, conminó a algún vecino que se asomó a las escaleras para que se metieran dentro de sus viviendas, para a continuación pasarle la escopeta al otro acusado, Celso .

Una vez dentro de la vivienda, los acusados realizaron al menos dos disparos, uno de ellos impactó en una puerta de una habitación de la vivienda, donde se había refugiado Heraclio , causando daños tasados pericialmente en 351,44 euros.

A continuación el acusado Celso disparó a la pierna del Sr. Luis Enrique causándole lesiones consistentes en fractura abierta supracondilea de fémur distal izquierda y sección del aparato extenso de rodilla, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico consistente en intervención quirúrgica para reparación cuadicipital y colocación de fijación externa para la estabilización de fractura, retirada del fijador externo y realización de osteosíntesis con placa de LISS, intervención quirúrgica para realizar autoinjerto de cresta iliaca posterior, y tratamiento rehabilitador desde mayo a octubre de 2.011, que han tardado en curar 263 días impeditivos, de los cuales 56 ha estado hospitalizado, y quedándole diversas secuelas en cadera, muslo, rodilla y stress postraumático, que han sido valoradas en 33 puntos, y un perjuicio estético importante valorado pro el médico forense en 20 puntos, huyendo los acusados del lugar con un bolso de caballero, dos anillos, 60 euros en efectivo y un teléfono móvil, todo valorado pericialmente en 142 euros, propiedad de Heraclio ; y un reloj Festina, un teléfono móvil marca Samsung y otro marca LG, todo ello propiedad de Luis Enrique , valorados en 235 euros, que reclama.

El acusado Celso ha sido condenado con posterioridad a estos hechos por delito de robo con violencia por sentencias de 28-9-15, 14-12-15, 12-1-16 y 3-2-16 a un total de 14 años de prisión.



SEGUNDO.- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Celso y Teofilo como autores, cada uno de ellos, de un delito de robo con violencia, de un delito de lesiones y de un delito de tenencia ilícita de armas ya definidos, concurriendo en ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a las penas, para cada uno de ellos, por el delito de robo con violencia, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de lesiones, de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por el delito de tenencia ilícita de armas, de SEIS MESES DE PRISIÓN y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. En vía de responsabilidad civil, los acusados, conjunta y solidariamente, indemnizarán a Luis Enrique en la cantidad de 19.055 euros por lesiones, en la cantidad de 102.078 euros por secuelas, en la cantidad de 235 euros por efectos sustraídos y en la cantidad de 351,44 euros por daños en vivienda, y a Heraclio en la cantidad de 142 euros por efectos sustraídos.

Cantidades a las que se aplicará el interés legal fijado en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con imposición de costas, que incluyen las de la Acusación Particular.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Teofilo , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida y

Fundamentos

PRIMERO Interpone recurso de apelación el condenado en la sentencia de instancia invocando varios motivos que se pueden reconducir a tres.

El primero, error en la valoración de la prueba al entender que de la practicada no se puede desprender la autoría de los hechos a cargo de su patrocinado, dadas las contradicciones vertidas por los testigos deponentes, y la ausencia de otro tipo de elementos de que poder derivar la responsabilidad.

Dentro de este motivo debemos incluir la impugnación de la validez de la diligencia de reconocimiento en rueda de los acusados, toda vez que el efecto derivado de la ilicitud de su práctica no puede sino tener reflejo en la valoración de la prueba en su conjunto, como antecedentes incriminadores de la autoría debatida.

El segundo de ellos hace referencia a la petición de nulidad de la práctica de dicha diligencia al no aparecer contemplada dentro de las opciones que al Ministerio Fiscal se le brinda conforme al art. 780 LECRIM y no haberse incluido en la resolución que da respuesta a la práctica de la dicha diligencia complementaria.

El tercero, ya adentrándonos en una cuestión sobre legalidad aplicable, sobre la ausencia de comunicación del delito de lesiones al recurrente al aparecer individualizada la acción del que efectuó el disparo en la persona del otro acusado sin que se hubiere acreditado, según se invoca, concierto de voluntades para tal fin, lo que hace extensivo al delito de tenencia de armas.



SEGUNDO En relación con la segunda de las cuestiones planteadas no acierta la Sala a comprender el alcance de la conculcación supuestamente producida.

De la lectura de las actuaciones se observa con perfecta claridad cómo el Ministerio fiscal en escrito fechado el 13 de Octubre de 2015, solicita se practique la rueda de reconocimiento y en resolución de fecha de fecha d e 17 de Noviembre de 2015 el Juzgado acuerda su práctica. Ninguna mella de legalidad procesal atisba la Sala en la actuación, por lo que el motivo debe ser rechazado.



TERCERO Es bien sabido que en el ámbito de conocimiento de la segunda instancia, frente a resoluciones definitivas pronunciadas en la primera, y tal como exponen los implicados, recurrente y recurrido, en sus respectivos escritos, es doctrina asentada y constante que que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusado y testigo) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo que salvo que se aprecie que la labor valorativa del Juez a quo incurre en ambigüedades, absurdos, incoherencias o resultados ajenos al libre y racional arbitrio, la valoración efectuada en instancia debe prevalecer.

Siendo el reconocimiento efectuado en el plenario, la ratificación de las manifestaciones prestadas en la fase de instrucción, en todos sus extremos y ampliaciones, pruebas de naturaleza personal, la antecitada doctrina debe ahora desembocar en el rechazo del motivo.

Los reconocimientos que fueron efectuados fueron ratificados en sede del plenario, y se practicaron con arreglo a las garantías que establece la Ley. Todos ellos fueron positivos, dos en sede policial, y uno en rueda, sometidos a contradicción en el juicio, en que la Juez sentenciadora valoró la solidez de los reconocimientos atendiendo a todas las circunstancias concurrentes. Lo que no se puede revisar en esta alzada al haber alcanzado las conclusiones sobre la autoría siguiendo los esquemas del razonamiento lógico y en conciencia de las manifestaciones expresadas.

Como nos recuerda nuestra doctrina legal los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Pero alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado.

Podemos concluir, como regla general, que la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador.

El derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.

Cuando la prueba de cargo relevante sea una identificación visual cuestionada, el Tribunal sentenciador debe analizar una serie de factores que afectan a la exactitud de la identificación. En primer lugar los factores ambientales y personales que pueden afectar a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. En segundo lugar los factores intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores. El análisis razonado de estos factores en un caso concreto sirve para que el Tribunal sentenciador valore el grado de probabilidad de que el testigo haya efectuado una identificación visual correcta, y para que el Tribunal 'ad quem' aprecie si el Tribunal de instancia ha efectuado una valoración probatoria razonable.

Y es lo que ocurre en el presente caso, en que se aprecia cómo la juzgadora de instancia combinando todos y cada uno de los reconocimientos efectuados realizó una razonable valoración sobre la coautoría a cargo del recurrente, del que uno de los testigos y el mas cualificado si cabe, al ser el que recibió el disparo, nos dice que con toda certeza reconoció, lo que viene corroborado como elemento reforzador por la identificación de los dos testigos que lo vieron, que aunque lo reconocen sin certeza en la asunción de la identidad, sin embargo sí que lo identificaban, sirviendo, como se insiste de cauce reforzador de la identificación indubitada efectuada por el perjudicado.

Por ello el motivo debe decaer.



CUARTO En relación con la exculpación del recurrente en lo que atañe al delito de lesiones, nos manifiesta el impugnante que el que efectuó el disparo por propia iniciativa fue el otro condenado, por lo que se ausenta el concreto de voluntades para la comunicación del ilícito, sin que se hubiere aportado nada esencial en la mecánica de la acción por parte del recurrente.

A este respecto hay que recordar que nuestro TS en STS de 28 de Noviembre de 2013 ya nos recordó que 'tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 535/2008, de 18 de septiembre , que el artículo 28 del Código Penal reconoce no solo la autoría individual al establecer que son autores quienes realizan el hecho por sí solos, sino también la autoría conjunta, al disponer que también lo son quienes lo realizan conjuntamente. Así pues, la coautoría, como señala la Sentencia 1486/2000, de 27 de septiembre , aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito. Tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la coautoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo.

Y como se declara en la Sentencia 1329/2011, de 9 de diciembre , el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que «el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya «a priori» todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales», pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el «iter» del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ). Y la jurisprudencia que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos ya que el ahora recurrente gozó de ese dominio funcional en el robo con violencia, esgrimiendo una navaja y dando cobertura al autor material de las lesiones a la víctima que se resistía a entregar las llaves del coche y el dinero que portaba, todo ello en cumplimiento del acuerdo convenido, sin que pueda apreciarse un exceso sobre lo tácitamente acordado, dado que el resultado es consecuencia lógica del uso de navajas para doblegar a la víctima'.

Doctrina ésta que mutatis mutandi se aplica perfectamente al supuesto de autos, en que se dio concierto de voluntades entre los dos penados, y ambos tenían el dominio funcional del hecho, como se justifica incluso por la circunstancia de haber efectuado el disparo a bocajarro nada más abrir el Sr. Luis Enrique la puerta del domicilio, lo que pone en evidencia que todos los que acudieron allí tenían tal planteamiento conjunto de la acción, asumiendo por consecuencia todo resultado que pudiera derivar del porte y uso del arma.

Y ello hay que extenderlo a la tenencia del arma, en que ya de antaño nuestro TS hizo comunicar el dominio funcional del hecho en situaciones como la presente, en que uno la porta y el otro se sirve de ella de manera indirecta o la tiene a su disposición en el trascurso de la acción depredatoria.

Por todo ello el motivo debe ser igualmente rechazado.



QUINTO Al no apreciar mala fe ni temeridad en el recurso planteado no es procedente hacer declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

POR TODO ELLOY VISTOS LOS ARTÍCULOS DE APLICACIÓN

Fallo

LA SALA FALLA Que debemos desestimar como lo hacemos el recurso interpuesto por la representación procesal de Teofilo contra la sentencia de fecha de 14/02/2017 dictada por el juzgado de lo Penal número Cuatro de Córdoba confirmando en su integridad la misma y sin hacer declaración en cuanto a las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.