Sentencia Penal Nº 234/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 153/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION DECIMOSEXTA
PAB 153/2019
D. Previas 1115/2017
J. Instr. nº 1 de DIRECCION000
SENTENCIA Nº 234/2019
Magistrados/a:
Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)
Francisco David CUBERO FLORES
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
En Madrid, a nueve de abril de 2019
Este Tribunal ha visto, en juicio oral y público, la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra
la libertad sexual.
El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Luis Angel , nacido en Madrid, el NUM000 de
1978, hijo de Adriano y de Benita , con DNI NUM001 , en libertad por esta causa, ha estado asistido por
el letrado D. Juan Luna Luna.

Antecedentes

I. En el acto del juicio oral, celebrado el pasado día 4 de abril, se han practicado las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, declaración de los Policías Nacionales nº NUM002 , NUM003 y NUM004 ; de los testigos Arcadio y Crescencia , y la exploración de la menor Elisabeth , así como la pericial de Encarna ; y, la documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos, en trámite de conclusiones definitivas, como constitutivos de un delito tipificado en los artículos 179 y 180.4 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imputando los hechos en concepto de autor al acusado, solicitando que se le imponga la pena de trece años de prisión, inhabilitación absoluta, y prohibición de aproximarse a Elisabeth en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, a su lugar de estudio o trabajo, y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, a una distancia no inferior a 1.000 metros, y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o contacto escrito, verbal o visual.

Ha solicitado igualmente que se le imponga la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad por tiempo de cinco años, concretándose en la obligación de participar en programas formativos de educación sexual e inhabilitación especial para empleo o cargo público y ejercicio de profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo superior a tres años del de la pena privativa de libertad impuesta. En concepto de responsabilidad civil, ha solicitado que se indemnice a los representantes legales de la menor Elisabeth en la cantidad de 2.000 euros por daños morales que devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 LEC .

III. La defensa del acusado solicitó su libre absolución y, en todo caso, que no se aplique la agravante de prevalimiento porque no han convivido nunca.

HECHOS PROBADOS La noche del 28 al 29 de julio de 2017, el acusado, Luis Angel , asistía a una fiesta, junto con otros familiares, en el domicilio de Arcadio , padre de la menor Elisabeth , nacida el NUM005 de 2003.

A primera hora de la noche, la madre del acusado, su nieta menor de edad, hija de Luis Angel , y la perjudicada Elisabeth se dirigieron al domicilio de la primera para pernoctar, dado que la fiesta podía durar hasta altas horas de la madrugada, domicilio sito en la CALLE000 nº NUM006 , NUM007 , de la localidad de DIRECCION000 , muy próximo al lugar donde se estaba desarrollando la fiesta.

Sobre las 6:00 horas del 29 de julio de 2017, el acusado, Luis Angel , se dirigió al domicilio de su madre y a la sazón su propio domicilio y, al llegar a la vivienda, movido por un ánimo libidinoso, entró en la habitación en la que dormía Elisabeth junto con su hija, también menor de edad, y, de forma subrepticia, introdujo sus dedos debajo del pantalón de Elisabeth , tocándole la zona vulvar, causándole un ligero eritema, sin lesión, en los labios menores, despertándose la menor en ese momento.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos relatados han quedado acreditados con las pruebas practicadas en el juicio oral.

En dicho acto ha prestado declaración el acusado que ha reconocido que entró en la habitación donde dormía su hija acompañada de la perjudicada. Ha manifestado que sólo entró para arroparlas y cerrarles la ventana ya que la tenían abierta y después salió y cerró la puerta.

Ha explicado los motivos de la denuncia basados en la animadversión que la menor le podía tener debido a que la niña se había escapado del domicilio de la madre en DIRECCION001 y había estado varios días desaparecida, encontrándola a los pocos días junto con un chico que podría ser su novio. Ha dicho que a raíz de ese episodio vino a residir con su padre, que es su primo, y por ese motivo estaban celebrando la fiesta. Ha alegado que, por estos hechos publicados en los medios de comunicación, la menor tuvo seguidores en la redes sociales y siempre estaba rodeada de chicos, motivo por el cual no quería que se juntara con su hija ya que es más pequeña y no quería que 'le metiera esas cosas en la cabeza'.

Sorprende este alegato que ha sido negado rotundamente por la menor. Los hechos desmienten el argumento ya que el propio acusado permite que se marchen las dos niñas con su madre a dormir a su domicilio, admitiendo incluso que puedan dormirse a altas horas de la madrugada -como parece que ocurrió según le relató la menor a la perito psicóloga- y con acceso a las redes sociales a través de los teléfonos móviles. Poco le importó en ese momento al acusado la influencia que pudiera ejercer la perjudicada sobre su hija, dos años menor que ella, pues, para que él disfrutara de la fiesta, según ha dicho el padre de la menor con alcohol y alguna que otra droga, su madre se marchó con las dos menores para que se durmieran más temprano, haciéndolo ambas en una cama de noventa centímetros en la misma habitación.

Así pues, dicho alegato se contradice con su propia conducta el día de los hechos. Lo cierto es que ha reconocido que entró en el dormitorio donde dormían las dos menores, por lo que se encontró en el lugar de los hechos en el momento en que los sitúa la perjudicada.

La menor perjudicada, Elisabeth , ha sido rotunda en sus manifestaciones y ha dicho que estaba durmiendo junto con su prima -hija del primo de su padre, es decir del acusado- en el dormitorio de ésta y notó frío y un arañazo, y vuelve a insistir que notó como que le arañaba algo, por lo que se despertó, apartó la mano y vio al acusado que salía de la habitación.

La menor ha repetido estos mismos hechos a lo largo de la causa. Ha sido persistente en sus manifestaciones. No se deduce ningún móvil espurio pues, como hemos analizado mas arriba, los supuestos móviles espurios que el acusado manifiesta que pudo mover a la menor a denunciarlo no son tales porque se contradicen con su propia conducta el día de los hechos. La menor ha dicho que vivía con su madre y se vino a Madrid por los motivos que fueran, ajenos a este procedimiento, quedando bajo la custodia del padre hasta que ha solucionado sus diferencias con su madre y ha regresado a DIRECCION001 . Ha dicho igualmente que no tenía ningún tipo de rencor hacia el acusado, pues era simplemente el primo de su padre.

Ha manifestado que tampoco lo veía a menudo.

En este tipo de delitos, los hechos ocurren en la intimidad del agresor y la víctima. A veces como ocurre en este caso aprovechando cuando la víctima se encuentra durmiendo, despertándose en el momento en que ocurren los hechos, por lo que su forma de reaccionar, de actuar es la propia de una persona que está profundamente dormida y, en esos primeros momentos, no entiende lo que le esta ocurriendo. Es la situación de sueño profundo lo que aprovecha el agresor para cometer la acción; pues, si logra que la persona no se despierte, la impunidad está asegurada; y, si se despierta, es fácil utilizar una excusa e incluso es posible que no recuerde lo acontecido o recuerde hechos inconexos. Se trata en realidad de aprovecharse de una persona que se encuentra privada de los sentidos por efecto del sueño.

La declaración de la menor viene corroborada por el informe médico, obrante al folio 38 de las actuaciones, donde se recoge que presentaba en la cara interna de los labios menores -especialmente en el labio derecho- un eritema sin lesión que se corresponde con el arañazo que dice notar la menor en la zona de sus genitales.

A su vez dicha declaración viene corroborada por la pericial, obrante a los folios 169 y siguiente de las actuaciones, cuyo informe ha sido ratificado por la perito en el acto de juicio oral y donde se concluye que la declaración de la menor es creíble.

A todo ello hemos de unir la actuación de la menor después de los hechos. Escribió a un amigo de su padre por mensajería instantánea, estando aportados los mensajes a la causa, diciéndole lo que había ocurrido, por lo que este amigo se lo dijo al padre, quien acudió inmediatamente al domicilio de su tía y primo -hoy acusado- para ver qué había ocurrido, allí hubo un altercado entre ellos, y cuando llegó la policía el acusado no quería salir del domicilio.

El Ministerio Fiscal ha calificado los hechos en el trámite de conclusiones provisionales como constitutivas de un delito tipificado en el artículo 179 CP al considerar que pudo haber penetración de los dedos en el interior de la vagina.

Este hecho, que significaría una exacerbación penológica y la aplicación del tipo penal agravado por la penetración de un miembro en el interior de una cavidad corporal, no ha quedado acreditado con las pruebas practicadas en el juicio oral.

En primer lugar, este dato lo incorpora la menor debido al interrogatorio que se le practica. A la pregunta de si le introdujo un dedo, contesta afirmativamente. Se le insiste que si se le introdujo un dedo por las partes externas y contesta igualmente que sí. Y a la pregunta de si se lo introdujo en la vagina, contestó que sí porque notó cómo le arañaba. Sin embargo, el arañazo lo sufrió en la zona de los labios en forma de eritema sin lesión. Por lo demás, el himen se encontraba íntegro y, en la zona del introito, no constaban lesiones.

Así pues, no se puede considerar probado que el dedo del acusado llegara a introducirse en la vagina, ni siquiera en la zona externa de la misma, sino que se quedó en los labios menores, lugar donde aparece la lesión.

Esto no significa que la menor haya mentido, sino todo lo contario. En primer lugar hemos de tener en cuenta la edad de la niña -trece años- y en segundo lugar el momento en que se produce -cuando está dormida-. Por lo que es difícil que pueda distinguir si el dedo llegó a penetrar hacia la zona vaginal o se quedó en los labios externos. Por otro lado, el lenguaje técnico utilizado y la escasa diferencia entre ambas zonas anatómicas puede conducir a la confusión en las repuestas, incluso para adultos.

Por tanto, siendo la declaración de la víctima esencialmente la misma a lo largo del procedimiento, excepto en este detalle que surgió al hilo del interrogatorio y que no desvirtúa el resto de la declaración en relación a la esencia de los hechos, viniendo corroborada por el informe pericial psicológico y el informe médico, aparte de la declaración del propio acusado y del padre de la menor, se consideran acreditados los hechos, más allá de toda duda razonable.



SEGUNDO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito tipificado en el artículo 183.1 CP .

El tipo penal citado castiga al que realizare actos de carácter sexual a un menor de dieciséis años.

Ha quedado probado que el acusado entró en el dormitorio donde dormían su hija con la hija de su primo, siendo ésta de trece años, la tocó con evidente ánimo libidinoso en la zona de los labios, próximo a la vagina.

Se ha solicitado la agravación específica de prevalimiento recogida en el artículo 180. 1 , 4º CP , no considerándose de aplicación la misma ya que no ha quedado acreditado que la menor mantuviera con el acusado una relación estrecha, pues la menor residía habitualmente con su madre en DIRECCION001 , los padres se habían separados hacia tiempo y ella regresó al cabo de dos meses con su madre.

No se trataba tampoco de un pariente cercano que conviviera en el mismo domicilio o que tuviera un ascendiente sobre la menor, sino que se trataba de un primo de su padre con quien se encontraban celebrando una fiesta -junto con más personas- en el domicilio de su padre y circunstancialmente se marchó a pasar la noche con su prima y la abuela de ésta a su domicilio.

La STS 379/2002, de 6 de marzo , razona así en un supuesto de consentimiento pero viciado por la relación mantenida con el autor, que es calificada por el Alto Tribunal como de prevalimiento: 'Puesto que el tipo penal de referencia es el que describe el abuso sexual por prevalimiento , que parte de la existencia de una relación aceptada, si bien por quien se hallaba respecto de su partenaire en la situación de desventaja que se ha descrito. En este caso, de un lado, por razón de la inmadurez que acompaña a la edad; y de otro, porque tal circunstancia fue conscientemente aprovechada por aquél, desde la referida posición de ventaja, para mover la voluntad de la menor' .

La STS 1149/2003, de 8 de septiembre , describe igualmente el prevalimiento: 'Esta delimitación más precisa no implica que el abuso sexual con prevalimiento exija la exteriorización de un comportamiento coactivo, pues es la propia situación de superioridad manifiesta por parte del agente y de inferioridad notoria de la víctima, la desproporción o asimetría entre las posiciones de ambos, la que determina por sí misma la presión coactiva que condiciona la libertad para decidir de la víctima, y es el conocimiento y aprovechamiento consciente por el agente de la situación de inferioridad de la víctima que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente, lo que convierte su comportamiento en abusivo.

Si bien el abuso sexual con prevalimiento ya no limita su aplicación a los abusos sobre personas menores de edad, es claro que la edad de la víctima debe tomarse en consideración para valorar la existencia de la desproporción o asimetría que define el abuso de superioridad ínsito en el prevalimiento, pues cuanto menor sea dicha edad menos capacidad de libre discernimiento tiene la persona afectada'.

Por tanto, lo que cualifica al tipo penal es el aprovechamiento de esa superioridad de tipo moral sobre la víctima que lleva a ésta a consentir la relación. No es necesario el aprovechamiento de cualquier otra circunstancia, como puede ser la inconsciencia de la víctima por el sueño o la superioridad física.

En este caso, la menor no consiente la relación en ningún momento y lo denuncia al amigo de su padre en cuanto es capaz de tomar conciencia de lo que ha ocurrido. Es el agresor, que no tiene ningún tipo ascendiente sobre la menor, quien aprovechando que está dormida, le toca la zona genital por debajo de la ropa, causándole una pequeña lesión en los labios menores.

Por tanto, se aplica el tipo básico descrito en el articulo 183.1 CP , sin la concurrencia de ninguna de las circunstancias que agravan específicamente el citado tipo penal recogidas en los párrafos siguientes del citado artículo.



TERCERO: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponerle la pena de dos años de prisión, siendo ésta la pena mínima, habida cuenta que solo le constan dos antecedente penales cancelados y además no tienen relación con los hechos enjuiciados.

Se impone la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

E igualmente se le impone la prohibición de aproximarse a Elisabeth en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo y cualquier otro que frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de tres años y un día y la prohibición de comunicarse con Elisabeth por cualquier medio de comunicación, incluso telemático o informático, o mantener contacto escrito, verbal o visual por un periodo de tres años y un día.

No procede imponerle la medida de libertad vigilada prevista en el artículo 192.1 CP dado que es de aplicación el último inciso del citado párrafo puesto que no le constan otros antecedentes penales por hechos similares de donde se deduce que carece de la peligrosidad criminal necesaria para adoptar la citada medida, teniendo además en cuenta que los hechos se cometen en un contexto muy específico después de la celebración de una fiesta donde, al parecer, se había consumido alcohol y alguna droga.

Tampoco procede imponerle la medida prevista en el artículo 192.3 CP por los motivos expuestos anteriormente.



CUARTO: En concepto de responsabilidad civil por daño moral se fija la cantidad de 1.000 euros habida cuenta que, aunque no se ha acreditado un daño psicológico específico, los hechos cometidos por una persona cercana al padre de la menor a cuyo cargo fue confiada durante unas horas debe fomentar una cierta desconfianza en los adultos que, si no ha precisado tratamiento, sí es merecedor a una indemnización.

Se aplicará a la citada cantidad los intereses legales del artículo 576 LEC .



QUINTO: De acuerdo con el artículo 123 CP , procede imponer las costas al acusado que ha resultado condenado.

Fallo

Condenamos a Luis Angel como autor, responsable y directo, de un delito de abuso sexual a menor de dieciséis años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: - Pena de dos años de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Prohibición de aproximarse a Elisabeth en cualquier lugar donde se encuentre, a su domicilio, lugar de estudios o de trabajo y cualquier otro que frecuente, a una distancia no inferior a 500 metros por tiempo de tres años y un día. No se impone la distancia de 1.000 metros solicitada por el Ministerio Fiscal, dado que la menor reside normalmente en DIRECCION001 con su madre y no existe riesgo de que los hechos se vuelvan a repetir por las circunstancias ya expuestas, considerándose suficiente la distancia de 500 metros.

- Prohibición de comunicarse con Elisabeth por cualquier medio de comunicación, incluso telemático o informático, o mantener contacto escrito, verbal o visual por un periodo de tres años y un día.

Pago de costas, y que indemnice a los representantes legales de la menor Elisabeth en la cantidad de 1.000 euros en concepto de daño moral, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 LEC .

Abónese al acusado el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa; así como el tiempo que, de forma cautelar, haya estado cumpliendo alguna de las penas o medidas impuestas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de diez días a partir de su notificación.