Sentencia Penal Nº 234/2021, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 10718/2019 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA SECCIÓN CUARTA

Rollo 10718/19

JUAGADO MIXTO Nº 3 DIRECCION000 SUMARIO 1/17

SENTENCIA Nº 234 / 2021

MAGISTRADOS:

D. CARLOS LLEDÓ GONZÁLEZ.

Dña. MERCEDES FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ

D. ÁLVARO MARTÍN GÓMEZ ponente.

En Sevilla, a 18 de mayo de 2021.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito continuado de Abusos Sexcuales con acceso carnal. Han sido partes: - El Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dña. Inmaculada Luna Ponce. - El acusado Jacobo, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido el NUM001 de 1975, representado por el procurador D. Pedro Ruiz Torres y defendido por la letrada Dña. Esperanza Lozano Contreras. - La acusación particular, Adela, representada por el procurador Dña. Manuela Ortega Díaz y defendido por la letrada Dña. Rosario Celia Pulido Lebrón.

Antecedentes

PRIMERO.-Registrada que fue la presente causa, y tras la admisión de las pruebas propuestas por las partes que se consideraron pertinentes, se procedió a la celebración del Juicio Oral con el resultado que consta en acta levantada al efecto.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas intreresó la condena por un delito continuado de agresión sexual previsto en el Art. 183.1,2 y 4º, a y d, la pena de 6 años de prisión y accesorias; por el delito continuado de abusos sexuales previsto en el Art. 183.1, 3 y 4º, a y d, la pena de 10 años de prisión y accesorias; así mismo articuló la calificación subsidiaria del Art. 180.1 a y b, interesando la pena de 12 años de prisión y accesorias.

Por su parte la acusación particular elevó la petición de condena por cada uno de los delitos a la pena de quince y doce años de prisión y accesorias, respectivamente por cada uno de ellos.

TERCERO.-La defensa, en igual tramite, interesó la libre absolución .

Turnado que fue el asunto a Dña. Carmen Barrero asumió la ponencia el magistrado de refuerzo D. Álvaro Martín Gómez, que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

En fecha no determinada, pero en todo caso entre el verano de 2016 y octubre de ese año, Jacobo, prevaliéndose de su condición de progenitor de la menor Caridad, nacida el NUM002 de 2004 y que padecía de un DIRECCION001, del que se seguía una minusvalía del 65%, y con la intención de satisfacer sus deseos libidinosos, aprovechó ocasiones en las que la menor se quedaba con él, conforme al régimen de visitas establecido en sentencia, para acostarse en la cama de la pequeña, desnudarla, manosear la zona genital de la niña e incitar a ésta a masturbarle hasta eyacular, hechos que se repitieron en más de dos ocasiones a lo largo de este periodo, sin que conste que llegase a introducirle el pene en la boca.

Fundamentos

PRIMERO.-La convicción de este Tribunal sobre los hechos que arriba quedan transcritos es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada en el plenario, en la que han jugado un papel primordial las declaraciones de la pedagoga Estibaliz, junto con los dibujos que la menor realizó para ella, además de la grabación que le hizo a la niña mientras explicaba estos dibujos y la propia prueba preconstituida de declaración de ésta, junto con la exposición de los terapeutas que la valoraron.

Nos enfrentamos a un supuesto en que la valoración de la prueba se presenta especialmente compleja y requiere un desarrollo argumental posiblemente superior al habitual. La defensa, en su meritorio informe, puso el acento en la prueba preconstituida de la víctima e insistió en que, en la misma, la menor no relata abuso alguno por parte del acusado, lo que unido a la ausencia de otras pruebas directas de cargo debe llevar, indefectiblemente y a su decir, a un pronunciamiento absolutorio. Pero el tribunal no puede quedarse en la superficie de ese razonamiento pues, como iremos desgranando a continuación, ni es cierto que la testifical de la menor traída a juicio por vía del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal carezca de todo contenido incriminatorio, ni puede afirmarse la ausencia de otras pruebas también regulares y lícitas que aportan un importante peso cualitativo de cargo, suficientes todas ellas en última instancia y por vía de su apreciación conjunta, para sustentar los hechos que hemos declarado probados más allá de cualquier duda razonable.

Es cierto que la narración de Caridad, en su declaración en fase de instrucción y como prueba preconstituida, no contiene un relato fluido, espontáneo y realizado sin solución de continuidad, con una presencia de detalles cronológicos y geográficos preciso, ni con notas que se puedan contrastar de modo fácil y rápido. Pero si ello es así no es por defecto en la realización de la prueba, sino por las propias circunstancias de la menor que, además de su corta edad, presenta un DIRECCION001 que hace del todo imposible que se dé una narración con aquellos elementos anteriormente expuestos. En este sentido los peritos intervinientes no han dejado de señalar la imposibilidad que aqueja a la niña para poder realizar una narración al uso. Por tanto, y como primer punto, ha de afirmarse la necesidad de ponderar su declaración de acuerdo con reglas de exigencia lógica acomodadas a sus posibilidades, sin pretender de ella lo que no puede dar, al tiempo que, como segundo punto, se ha de garantizar el cumplimiento de los criterios de seguridad jurídica que permitan establecer la suficiencia de la prueba, bien por sí, bien en compañía de otros elementos, con evitación de riesgos de fabulación o influencia espuria de terceros.

Por lo particular de este caso hemos de llevar a cabo una valoración de la prueba en la que, aún alterando el orden que pudiera ser natural, pero para dotar a este apartado de una mayor claridad en la exposición de nuestra valoración de la prueba, hemos de comenzar refiriéndonos a la testifical de Estibaliz, a la que ciertamente hemos de reconocer desde este primer momento su cualidad de testigo de referencia, y en relación con la cual destacan de partida dos precisiones que a la postre demostrarán su transcendencia: una, que la revelación por parte de la menor ante ella se produjo de forma totalmente espontánea, con ocasión de una sesión en la que trabajaban sobre las emociones y precisamente por el profundo y sólido vínculo que había establecido con ella en la asistencia terapéutica que le prestaba; y segunda, que esa revelación de Caridad tiene una naturaleza cuasi irrepetible ante terceros, pues la pequeña, como ya se sabe, padece un DIRECCION001, amén de un marcado déficit en el desarrollo cognitivo que supone en quien lo padece, y en lo que ahora nos interesa, un personalísimo aislamiento en su propio mundo, con serias dificultades para la interacción social y la comunicación con terceras personas, lo que ya hace harto difícil pensar que pudiera haber contado de nuevo aquellos hechos ante otras personas, menos aún si son extrañas y en un contexto judicial o de otro tipo que la pueda cohibir mas aún.

Comenzaremos por analizar lo espontáneo de la narración de Caridad ante esta pedagoga, por la importancia que de ello se sigue. El mayor riesgo que enfrentamos en este caso es el de que lo que la pequeña cuenta a Estibaliz, que luego va a referir a otras personas como 'un secreto', sea una fabulación inducida por terceros, y en este sentido resulta que Estibaliz refiere de modo meridiano que la revelación de los abusos que estaba sufriendo la menor le fue hecha de modo espontáneo y casual, no con motivo de pregunta formulada al efecto, sino al mostrarle el símbolo de la cara sonriente y la cara triste para que ella expresase cosas que le hacían estar de uno u otro modo. Es en ese momento cuando la niña refiere como cosa que le hace estar triste las que su padre le hace hacer. Este hecho es notable, por cuanto pone de relieve que Caridad, aún con todas las limitaciones de su trastorno, no deja de sufrir estos actos como causantes de tristeza y, por otro, que lo cuenta de modo casual, sin conocer la gravedad de lo que narra y sin atender a un requerimiento dirigido hacia ese tipo de actos de alcance sexual.

Además, lo espontáneo de esa narración aporta un segundo elemento, que no es otro que la certeza de que no existe una fabulación inducida por un tercero. Si Caridad estuviese predispuesta a narrar algo así, si alguien hubiese logrado generar en ella esta idea para perjudicar al padre, no sería lógico que la revelación se diese de modo espontáneo a la par que relacionado con una terapia de las emociones. Para ello ese tercero debería saber controlar el proceso mental de la menor y, además, debería saber controlarlo hasta el extremo de que la pequeña reservase la revelación a un momento tan oportuno como el de una terapia sobre las emociones lo cual es, verdaderamente, inconcebible.

En relación a esta cuestión, un último dato a tener presente para descartar toda invención, es la del propio tenor de lo narrado a Estibaliz por Caridad. Partiendo del dato lógico de que Caridad, por su edad, trastornos y grado de desarrollo, carece de conocimientos en relación a lo que pueda ser una eyaculación, o el propio semen, es de ver que la niña le especificó a Estibaliz que del pene del padre salió agüilla, es decir, la pequeña percibió que lo que salía no era orina, no dijo que salía pis, pero tampoco alcanzó a dar un nombre distinto, que podría ser lo propio si un tercero estuviese intentando crear en ella una narrativa falsa. De este modo, ese tercero que maliciosamente crease en la víctima un relato fabulado, debería haber sido capaz de hacerle entender que del pene de su padre podría salir un agua que no era orina.

Una vez expuesto lo anterior, para ponderar el alcance del testimonio de Estibaliz, hemos de atender a su propio contenido que es muy clarificador, entre otras cosas porque se acompaña de documento gráfico y sonoro, obtenido en una entrevista con Caridad, en la que ésta le explica tres dibujos que se acompañan a esta testifical y que obran en la causa, junto con la grabación sonora, en un lápiz de memoria. Decimos que este testimonio, con los documentos que aporta, es muy clarificador porque, sin dejar de ser un testimonio de referencia, de lo que habremos de tratar más adelante, no deja de presentar de un modo directo el relato de una niña que, con las limitaciones que padece, trata de expresar aquello que ha vivido.

Pues bien, tenemos tres dibujos todos ellos enmarcados en una cama, en ellos Caridad identifica a su padre, como el muñeco con pelo puntiagudo, y a ella misma, como la figura con más pelo. En el primero están vestidos ambos, separados y dentro de la cama, algo totalmente normal en un padre que pasa un rato o una noche en la cama con su hija pequeña. El segundo y el tercero presentan a ambas figuras desnudas, con la ropa interior aparte en forma de dos piezas que están por debajo del dibujo de ella y del padre, en ambos casos se señala de modo evidente las manos del dibujo del padre en la zona genital de la de la niña y en el tercer dibujo, además, se resaltan los genitales de uno y otro. Este tercer dibujo coloca una imagen, fuera de la cama, que podría ser indiciaria de aquella supuesta felación, aunque la imagen del padre, por la ausencia de pelo puntiagudo, y la de la propia Caridad, por aparecer la figura con pelos puntiagudos, no resulten concluyentes.

Estos tres dibujos, que en su sencillez y pobreza, resultan verdaderamente demoledores y estremecedores, se acompañan de una grabación en la que se recogen la voz de la testigo Estibaliz y la de la propia niña contestando a las preguntas que aclaran la identidad de los muñecos, dónde está la ropa y qué pasa entre ellos, si es que los dibujos requerían de alguna aclaración sobre qué estaba pasando entre ambos muñecos.

En definitiva, es este testimonio de la logopeda, considerado en su conjunto total de declaración en el acto del juicio y documental que la acompaña, con dibujos hechos por la niña y sonido de la voz de ésta explicando esos dibujos, del que se extrae un relato de hechos claro y suficientemente detallado, al menos conforme a los niveles de expresión que es dable esperar de una menor que sufre los trastornos que aquejan a Caridad.

La importancia de este testimonio no se escapa a nadie y la defensa pretendió negarle todo valor por ser de referencia y estimar que ya se había contado con el testimonio de la propia menor, verificado como prueba preconstituida con garantías de contradicción. Ello está aparentemente en línea con la doctrina jurisprudencial y la fijada por el propio Tribunal Constitucional, que podemos encontrar, por ejemplo, en la sentencia del Tribunal Supremo 438/16, de 24 de Mayo, en un supuesto en que la víctima había sido interrogada en fase de instrucción pero sin citación de la defensa del luego acusado, pese a que ya estaba identificado, falleciendo la víctima antes del plenario, en el que lógicamente no pudo ser escuchada; y expresamente nuestro Alto Tribunal confirma que la falta de contradicción en la declaración de la víctima no solo afecta a la posibilidad de utilizar el contenido de su declaración sumarial como prueba de cargo, sino que también afecta a las declaraciones de los testigos de referencia, como prueba de cargo, pues su valor de convicción se sustenta en la veracidad del testigo directo, cuyos dichos oyeron aquellos, ya que si no han podido ponerse en entredicho tales manifestaciones, tampoco pueden valorarse las de quienes afirman haberlos oído.

Pero entendemos que tal afirmación de la defensa parte de un equivocado enfoque que, en realidad, esconde un error de hecho. En primer lugar, porque aquí sí que hemos contado con la testifical de la víctima, bien que por la vía del artículo 730 de la ley procesal, cuya regularidad no se cuestiona y, en segundo lugar, porque el contenido de este testimonio, no es tan inocuo o irrelevante como se pretende para la tesis acusatoria. Por tanto, el recurso a la testigo de referencia es también en principio válido, conforme a aquella misma doctrina.

Si analizamos el testimonio de la víctima, en su declaración como prueba preconstituida, sin darle mayores elementos de respaldo, se impondría la tesis de la defensa, pues es evidente la escasez de la narración. Sin embargo, si valoramos esta testifical de la menor en relación con la de Estibaliz la conclusión es muy otra. La pequeña establece algunos puntos que son muy trascendentes; en primer término corrobora que tiene un secreto con su padre, el cual no quiere contar; en segundo termino corrobora que ha hablado de ese secreto con Estibaliz; en tercer término ratifica que los dibujos que acompaña Estibaliz en un lápiz de memoria, y que constan a los folios 47 a 49, son los que le hizo ella. De este modo Caridad, que no se encuentra en el momento de esa declaración con una persona conocida, ni en un contexto familiar, se niega a abrirse a quien la está explorando, no aporta una narración como la que sí le presentó a Estibaliz, pero alcanza a establecer la realidad de aquel secreto del que ha hablado con su logopeda y la realidad de que lo que le ha dibujado y narrado a ésta es lo que obra en los autos.

Se establece así una prueba en la que el testigo de referencia, Estibaliz, suple la imposibilidad de Caridad de dar una narración completa, detallada y espontánea ante terceros extraños, pero, al mismo tiempo, concurre un testimonio directo de la víctima que viene a refrendar como verídico y conforme con su vivencia, el relato de Estibaliz. Es decir, la menor Caridad confirma, punto por punto, todo lo que al Tribunal ya le había relatado la testigo de referencia Estibaliz, por lo que dicha prueba preconstituida, integra en realidad también una verdadera prueba de cargo, a cuya regularidad procesal y material ningún reproche hizo la defensa (ni cabía, al haberse acordado y practicado de forma regular).

Somos conscientes de las reservas y especial prudencia con que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aborda el tema de las declaraciones de referencia como elemento probatorio suficiente para fundamentar una condena penal, pero no puede negarse que dicho órgano no excluye de forma absoluta su utilización. Es por ello que nuestro Tribunal Constitucional, como no podía ser de otra manera, ha proclamado sin dudas su admisibilidad, aunque insistiendo en la necesaria prudencia en su valoración, y así, por ejemplo, la sentencia 303/1993, de 25 de octubre, ya dijo que ' la prueba testifical de referencia constituye, desde luego, uno de los actos de prueba que los Tribunales de la jurisdicción penal puedan tener en consideración en orden a fundar la condena, pues la Ley no excluye su validez y eficacia', con expresa mención del artículo 730, por más que también ha llegado a reconocer ( STC nº 97/1999 y las que en ella se citan) que no cabe que la prueba testifical indirecta o de referencia ' por sí sola, pueda erigirse, en cualquier caso, en suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia', aclarando 'que la prueba testifical indirecta nunca puede llegar a desplazar o a sustituir totalmente la prueba testifical directa, salvo en el caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral'.

Precisamente en esas dos excepciones finales hemos de detenernos ahora. Y ello porque en las presentes actuaciones sí hemos contado con una prueba testifical preconstituída y, sobre todo, porque en realidad estamos ante un auténtico supuesto de imposibilidad material de declaración de la víctima testigo presencial; es cierto que no hablamos de una ausencia física de la testigo principal, por fallecimiento o imposibilidad de localización, sino de lo que podemos llamar ausencia virtual o intelectual e incluso 'ausencia moral' de dicha testigo (en el sentido que, por ejemplo, utilizó ese término la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/1989 para referirse a los acusados que, por su patología psiquiátrica, no podrían ser sometidos a un juicio justo); Caridad acudió a la prueba preconstituida e incluso antes había sido abordada por otras profesionales, pero ninguna de ellas logró romper esa casi inexpugnable barrera de comunicación que aísla a quienes sufren DIRECCION001, aunque también es cierto que en ninguna de esas ocasiones negó la realidad de lo que ya había contado a Estibaliz, antes al contrario vino a confirmarlo.

De este modo, la ausencia de un verdadero relato de la propia Caridad sobre lo ocurrido con su padre, entendido como una narración organizada en lo cronológico y geográfico, dotada de detalle, hilvanado de modo espontáneo y con precisión en su exposición, así como con las garantías de una prueba directa, esa ausencia decimos, legitima plenamente que acudamos al testimonio de referencia, en el que, como ya hemos expuesto, encontramos una narración dotada de aquellos aspectos y que no viene a sustituir la prueba directa preconstituida, sino que viene a integrarse con ella, aportando los elementos precisos que no pueden obtenerse por un medio distinto de una víctima que padece de DIRECCION001.

Estamos ante un supuesto similar al resuelto por el Tribunal Supremo en su Sentencia 415/2017, de 8 de junio, con el importante matiz de que en aquel caso el no poder contar con el testimonio de las menores víctimas ni siquiera tenía que ver con causas propias de éstas, sino por la mala calidad de la prueba preconstituida, que la hacía inutilizable. Así, se recordaba en aquella resolución que 'del mismo modo, en la STC 41/2003, se reitera que el recurso al testigo de referencia ha de quedar limitado a aquellas situaciones excepcionales de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal, señalando como requisito adicional que la declaración de los testigos de referencia se preste en el juicio oral con las debidas garantías de inmediación y contradicción. Para concluir que, cumplidas estas premisas, las declaraciones prestadas por los testigos de referencia pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia; en definitiva, para fundar la condena respetando el contenido esencial de este derecho ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FFJJ 5 y 6; 219/2002, de 25 de noviembre , FJ 3). En ese caso, en el que se habían enjuiciado unos abusos sexuales sobre una niña de dos años y medio, que no declaró por apreciarse falta de discernimiento, el TC aceptó como prueba añadida a los testimonios de referencia de la madre y de la abuela, las manifestaciones de la perito psicóloga judicial, que consideró elemento bastante de corroboración'; partiendo de que, en aquel caso como en el nuestro, 'en las actuaciones consta un informe pericial desaconsejando nuevos interrogatorios de las menores, lo que explica y justifica su ausencia del plenario', añade que 'la mala calidad de la grabación ha impedido su utilización en el juicio oral, haciendo imposible valorar la exploración de las menores como prueba preconstituida y termina afirmando 'en definitiva, dadas las circunstancias de esta causa, era imposible disponer del testigo directo, lo que permite la valoración del testigo de referencia'.

Por otra parte, esta sentencia enlaza la cuestión que nos ocupa con otro extremo relevante, y es que, como aquí, ninguno de los testigos había declarado, efectivamente, haber visto directamente la ejecución de actos de significado lúbrico, pero 'la ausencia de prueba directa sobre los hechos declarados probados no impide acudir a la prueba indiciaria', y 'las declaraciones de los testigos... aportan indicios muy significativos, que son corroborados en ese mismo sentido por las declaraciones de los testigos de referencia, que, de este modo, no solo son valorables al no disponer del testigo directo, sino que no constituyen la prueba única de la realidad de los hechos atribuidos al recurrente'. Tras proyectar esas ideas sobre aquel supuesto, recuerda que la madre de una de las víctimas relató, como testigo de referencia, lo que le dijo a ella su hija describiendo de forma espontánea los tocamientos que le hacía el acusado, en tanto que en relación con la otra víctima fue el padre quien describió cómo la menor, de forma espontánea y accidental, le refirió los tocamientos de los que la hacía objeto el recurrente, desgranando a continuación el resto de indicios que apuntaban en la misma dirección (básicamente informes psicológicos sobre las menores, pero también las similitudes entre ambos casos pese a que los progenitores no se conocían y que había existido la oportunidad en que se describían ocurridos los hechos), por lo que concluye que 'por lo tanto, el testimonio de referencia, al que es lícito acudir dada la imposibilidad de oír al testigo directo, no aparece como el único elemento probatorio valorable, sino que viene acompañado de otros que corroboran su contenido'.

Todo ello nos lleva a aceptar la prueba de referencia, en conjunción con la de la víctima ya que asumir otra postura, señaladamente la de la defensa, nos llevaría a situar en condición de práctico desamparo a la víctima, por causa del DIRECCION001 que padece, pues es claro que nunca podrá alcanzarse de ella una prueba preconstituida suficiente por sí misma, porque en un contexto judicial, en un ámbito distinto al que le es familiar, ante personas ajenas a las habituales, es imposible que quien padece tal trastorno pueda prestar una declaración dotada de la coherencia narrativa que puede alcanzar con quien es su terapeuta desde hace tiempo, le atiende en un sitio familiar y con la tranquilidad que precisa para su desenvolvimiento.

Por el contrario, aceptar esa integración de la prueba preconstituida con la del testigo de referencia, persona imparcial sobre cuya veracidad no existe motivo de duda, que ha sido constante en el tiempo y de la que se obtienen datos concretos que son refrendados en su generalidad por la víctima, permite suplir aquella imposibilidad de la menor DIRECCION001 para la exposición válida de los hechos que ha padecido.

Aceptada esta prueba, surge un relato claro dado por la logopeda, en el que refiere cómo Caridad fue objeto de tocamientos en su zona genital cuando estaba desnuda en la cama con su padre; como Caridad hubo de acariciar el pene de su padre y cómo este se masturbaba en su presencia y terminaba eyaculando; al tiempo que la certeza de que esta narración procede directamente de la propia Caridad se obtiene por la exploración a la que ésta fue sometida.

Y ese testimonio de Estibaliz no es, ni con mucho, la única prueba de cargo valorable, siendo plurales y convergentes los indicios que apuntan en esa misma dirección, sin que por el contrario logremos encontrar o aislar algún contraindicio de entidad suficiente como para ponerlo en cuestión.

Así contamos con el relato de Celia, la Psicóloga de la unidad en la que Caridad estaba siendo tratada por Estibaliz, que señala que ésta le puso de manifiesto lo que la pequeña le había comentado, por lo que intentó abordarla en una primera sesión con Caridad sin éxito, pues la niña carecía de la suficiente confianza con ella, a pesar de lo cual sí que ésta le admitió que tenía un secreto que le había contado a Estibaliz y que no se lo iba a contar a ella.

Además, Celia se refiere al acusado como una persona de trato normal, que se preocupaba lo habitual por la evolución de su hija, se hacía cargo de su parte del coste de la terapia y sin que existiese enfrentamiento alguno con él, de modo que no resulta razonable pensar que pudiese existir por parte de las profesionales de esta unidad algún tipo de animadversión.

Por último, esta testigo señala que al decirle a la madre de Caridad, Adela, que se estaban dando abusos, sin concretar de quién provenían, ésta mostró incredulidad y centró sus pesquisas en el ámbito del colegio, sin mencionar en modo alguno al padre, de modo que no es lógico entender que pudiese ser Adela quien influyese en la menor para que ésta fabulase los hechos, lo cual es muy relevante, pues el psiquiatra forense señala que para que esta fabulación se diese habría sido preciso que la misma procediese de alguien con influencia en la menor y, aparte de la madre, nadie se encuentra con interés y capacidad para ello, y es obvio que si todo ello fuese una invención procedente de la madre, al sacar Celia el tema ya habría apuntado hacia el acusado y padre de la menor.

Por otra parte, tenemos el informe de las psicólogas del EICAS que admitieron honestamente que, por el trastorno de la menor y sus limitaciones intelectivas, no pudieron aplicar los protocolos habituales ni, por ende, validar un resultado conforme a la escala habitual, pero también lo es que reconocieron no encontrar signo alguno de fabulación en la menor y, en definitiva, otorgaban desde su experiencia y profesionalidad una elevada credibilidad a lo que dicha menor había relatado ante Estibaliz, por mas que ante ellas no hubiera llegado a narrar en ningún momento los hechos. Nuevamente, nos encontramos con un dato que abunda en la fiabilidad de la testigo de referencia y en la procedencia de integrar su narración con la declaración de Caridad.

Además, en este informe, con todas las limitaciones que le afectan por la especiales circunstancias de la menor, se señalan (folio 161 vuelto) '... su discurso se obtiene a través de preguntas directas... las respuestas son muy consistentes en los aspectos centrales de la sospecha de violencia sexual... (la menor hace referencia a que ella tenía que tocarle la churrita con la mano y chuparle la churrita) y que podrían implicar tocamientos en genitales por parte de la menor a su padre...', lo cual conlleva un notable refrendo de lo que venía sosteniéndose como hecho a enjuiciar.

Por último, contamos con el informe del psiquiatra forense que señala que por el propio cuadro que presenta Caridad, la misma no percibe el agravio del que ha sido víctima, de modo que se explica el que no presente ninguno de los signos de trastorno adaptativo propio de estos episodios, sin que ello implique que estos hechos no existieron.

La defensa ha planteado la imposibilidad de los hechos por causa de la configuración de la vivienda de los padres del acusado, en la que se habrían producido, por cuento todas las habitaciones tendrían la puerta dando al salón y todos ellos dormirían con las puertas abiertas, sumándose el que el acusado, al ser gruísta en aquella época, dormía en el salón y no en la habitación, por estar de guardia por las noches como parte de su trabajo.

Estos datos por sí mismo nada alcanzan. Por una parte porque no está plenamente establecido si los hechos se daban por la noche o en horario de siesta; por otra, porque aunque fuese por la noche, es claro que el acusado siempre podría acceder a la habitación en la que estuviese Caridad mientras los demás adultos dormían, sin que los actos realizados implicasen un ruido que hubiera de ser notado por quienes dormían en habitaciones contiguas. Por este motivo estas alegaciones no se consideran más que como mero intento de descargo, sin que alcancen a desdibujar la valoración de la prueba que lleva a la firme convicción sobre los hechos declarados probados.

Quedan por dilucidar dos extremoa en relación a la duración en el tiempo y a desde cuándo se vienen dando estos hechos, así como a si entre las prácticas sexuales a las que el acusado sometió a su hija se encontraba el que le realizase una felación. Por lo que se refiere a la primera de las cuestiones por lo narrado por Caridad a Estibaliz, así como por cómo se vinieron desvelando los hechos, cabe sostener que los mismos se dieron entorno al verano de 2016, sin que existan elementos que permitan llevarlos más atrás, de la misma forma que existen elementos para entender que estos hechos se dieron en más de dos ocasiones, aunque no se pueda fijar el número concreto de veces.

En efecto la narración de la logopeda indica que, tras un primer hallazgo, sin tener plena seguridad, decidieron explorarla por medio de Celia, sin resultado, pasaron dos semanas sin terapia y a la vuelta de ésta Caridad narró un nuevo episodio, ocurrido el fin de semana anterior a esa cita, que fue el detonante final para que denunciasen los hechos. Además, el propio relato de la menor reflejaría no un hecho puntual, sino una pluralidad de hechos, como es de ver en sus dibujos y en el propio inicio de la revelación, cuando le refirió a Estibaliz que la ponían triste las cosas que su padre le hacía hacerle, planteadas como un hecho habitual o frecuente, no como un acto aislado o puntual, por lo que se concluye con la existencia de hechos reiterados en el tiempo, pero no se alcanza a ir más atrás de ese verano de 2016.

En cuanto al concreto alcance de los actos de contenido sexual y más en particular, a si se produjo acceso bucal, cabe señalar que tanto Estibaliz, como el informe de EICAS, señalan que la menor indicó que tuvo que 'chuparle la churrita' a su padre, pero, por la propia pobreza de la narración no se encuentra que esta acción llegase hasta el punto de introducirle el pene en la boca, a lo que se suma el que los dibujos obrantes en la causa no resultan, en este punto, suficientemente concluyentes, como ya razonábamos anteriormente, al analizar los dibujos e indicar el valor del tercero de ellos, por causa del cambio de peinados que se apreciaba en los muñecos.

Se genera así una duda muy seria sobre la entidad final del proceder del acusado, pero, precisamente por ello, se ha de concluir que no resulta acreditado que se produjese un acceso por vía bucal, aunque pudiera haberse dado una forma de abuso sexual, por vía de haber llevado a la menor a lamer el pene del acusado, el cual no habría ocasionado distinta calificación jurídica de la que se seguiría de los hechos declarados probados, pues no sería posible mantener la modalidad de abusos con acceso carnal, quedando este episodio, de haberse podido establecer plenamente, como otro abuso sexual.

SEGUNDO.-Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuados, previstos y penado en el Art. 183.1 y 4 a y d, pues el acusado, prevaliéndose de la relación de parentesco, que le daba ocasión para acceder a la menor, abusando del escaso desarrollo de ésta y de las dolencias que le aquejan, llevó a la menor a realizar actos de contenido sexual sin que pudiese existir un consentimiento de la víctima.

Ninguna duda racional cabe a este Tribunal acerca de la ausencia de voluntad de la víctima al acto sexual en aquellas circunstancias y de que ello fue netamente percibido por el acusado, lo que no requiere especial razonamiento si se repara en las condiciones de Caridad de la que el acusado era padre.

Por otra parte, el tipo penal a aplicar es el del Art. 183.1 y 4 a y d, en tanto en cuanto la víctima, por su edad y enfermedades, es persona especialmente vulnerable, al tiempo que el acusado se ha prevalido de su relación de parentesco. Y siendo evidente que se ha dado el aprovechamiento de identica ocasión, se estima que se ha de calificar como delito continuado, de acuerdo con lo previsto en el Art. 74 CP.

TERCERO.-Del Delito que hasta aquí hemos definido ha de responder como autor el acusado Jacobo, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal, pues fue él quien realizó de forma personal y directa, con pleno dominio del hecho, todas las conductas señaladas y que han quedado ampliamente descritas más arriba.

Por las partes no se ha interesado que se valoren, y no consta que concurran, circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

CUARTO.-En lo referente a la individualización de la pena, como ya se ha dicho, el tipo penal a aplicar es el del Art. 183.1 y 4 a y d CP, con el carácter continuado, con aplicación del Art. 74 CP.

Así las cosas la pena que resulta aplicable, conforme al Art. 183.4 CP iría de los cuatro a los seis años de prisión; al tratarse de delito continuado del Art. 74, habría de señalarse la de cinco a seis años de prisión; considerando procedente señalar la pena máxima, vista la entidad de los hechos, pues concurren dos circunstancias del Art. 183.4 lo cual, siendo cierto que este precepto no prevé una exasperación de la pena, es un dato que este tribunal no puede dejar de valorar como indicativo de mayor gravedad.

Procede así mismo imponer también, conforme al artículo 56 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Ambas acusaciones coinciden también en solicitar la imposición de penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad y alejamiento y prohibición de comunicación ex artículos 46, 48 y 57 del Código Penal.

Ciertamente no sólo concurren los presupuestos a que se refiere el apartado 1 del Art. 57 CP, pues ya hemos razonado antes sobradamente sobre la gravedad de los hechos, por lo que deben, en consecuencia, imponerse las prohibiciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 48, que no son sino la prohibición a aproximarse o comunicar con la víctima, en este caso, fijándose en 300 metros la distancia mínima para el alejamiento, con una duración que, conforme al citado artículo 57, deberá ser de diez años.

Por otra parte, concurre los presupuestos para aplicar la pena prevista en el Art. 46 CP, constando que se ha abusado de las relaciones paterno-filiales para la comisión de estos hechos, de modo que se fija en siete años de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad.

QUINTO.-. Toda persona criminalmente responsable lo es también civilmente ex artículo 116 del Código Penal por los daños y perjuicios que deriven de su acción, extremo que ni siquiera fue objeto de especial debate en el juicio.

Resulta complejo cuantificar la indemnización de los daños morales ocasionados, cuya procedencia queda fuera de toda duda pues es innegable que el comportamiento enjuiciado del acusado para con ella produce, a pesar del DIRECCION001 que padece, notable sufrimiento, pues la víctima alcanzó a señalar estos actos como el tipo de hechos que la ponen triste cuando se indagó sobre las emociones que le causan alegría o tristeza.

Siendo así un hecho innegable la concurrencia de tales daños, consecuencia natural de los delitos que se sancionan ( STS de 2 de marzo de 1994: el daño moral 'es una consecuencia misma del hecho delictivo y no precisa concretarse en alteraciones patológicas o psicológicas previamente diagnosticadas'), resulta como decimos mucho más difícil su concreción en un quantum indemnizatorio pues, a diferencia de los menoscabos corporales, no existen referentes objetivos para su evaluación, lo que nos lleva a hacer una apreciación global de la trascendencia de los actos y su repercusión en las circunstancias personales de cada víctima, tanto presentes como que puedan darse en el futuro, por todo lo cual se estima mas que razonable y proporcionada la cuantía de 50.000 euros. OJO RC

SEXTO.-El responsable de un delito está obligado a abonar las costas del juicio, tal como establece el artículo 123 del Código Penal. Tal condena deberá además incluir las de la acusación particular, cuya actuación, conforme a los criterios jurisprudenciales asentados al respecto, no puede tildarse de superflua ni inútil e incluso ha sido estimada su pretensión resarcitoria, que se apartaba del Ministerio Fiscal.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jacobo como autor penalmente responsable de un delito continuado de Abusos Sexuales sobre Menor de Edad, agravada por realizarse sobre persona especialmente vulnerable y con prevalimiento de relación de parentesco, más arriba ya descritos y circunstanciados, a las penas que igualmente se expresan a las penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 300 metros a Caridad o comunicar con ellapor cualquier medio por tiempo de diez años.Se le impone la pena de siete años de inhabilitación para el ejercicico de la patria potestad.Así mismo, se le condena a que cumpla la medida de libertad vigiladapor un tiempo de cinco añosuna vez extinguida la pena de prisión impuesta, sin perjuicio de las previsiones del artículo 106 del Código Penal.

Por vía de responsabilidad civil, el condenado indemnizará a Caridad en la cantidad de cincuenta mil euros(50.000 €), que devengará los intereses prevenidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Condenamos así mismo al acusado al pago de las costas de este proceso, incluidas las de la acusación particular.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a interponer por cualquiera de las partes ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, mediante escrito con el contenido y los requisitos del artículo 790.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, definitivamente juzgando en esta instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado que la suscribe, estando constituida en audiencia publica. Doy fe.