Sentencia Penal Nº 234/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 277/2021 de 06 de Julio de 2021

Encabezamiento

SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

DOMICILIO: C/ GENERAL CASTAÑOS, 1 - 28004

TELÉFONO: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0004841

PROCEDIMIENTO: ASUNTO PENAL 277/2021.RECURSO DE APELACIÓN 231/2021 (SECCIÓN 27ª AUDIENCIA PROVINCIAL, SUMARIO 1848/2020)

MATERIA:ASESINATO

APELANTE:D. Jose Carlos

PROCURADOR D. NUÑO SEGUNDO BLANCO RODRIGUEZ

APELADO:DÑA. Sagrario

PROCURADOR DÑA. ESTRELLA MOYANO CABRERA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 234/2021

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

En Madrid, a seis de julio de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Ordinario - Rollo de Apelación Núm. 231/2021, procedentes de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Jose Carlos, mayor de edad, natural de Ecuador, con nacionalidad española, vecino de Madrid, sin antecedentes penales, actualmente en situación de prisión provisional por esta causa, y cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones. Asimismo ejerció la acusación particular Sagrario, representada por la Procuradora Dña. Estrella Mollano Cabrera. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 203/2021, dictada por dicha Sección en fecha 11 de mayo de 2021 (aclarada por Auto de 15 de junio de 2021) por parte del condenado, representado por el Procurador D. Nuño Segundo Blanco Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección vigésimo séptima de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante del Sumario Ordinario Nº 58/2020, instruido en virtud de atestado policial por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Núm. 7 de los de Madrid, por delitos de violencia habitual, maltrato en el ámbito doméstico, amenazas y asesinato en grado de tentativa, dictándose Sentencia en fecha 11 de mayo de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Jose Carlos, mayor de edad, nacido en Ecuador el NUM000 de 1969, de nacionalidad española, con DNI NUM001, al que no le constan antecedentes penales, está casado desde el año 2006, aunque la relación se inició hace treinta y dos años, con Sagrario, mayor de edad, nacida en Ecuador el NUM002 de 1971, de nacionalidad española, con DNI NUM003, teniendo en común dos hijos, Aida, nacida el NUM004 de 1992, y Alvaro, nacido el NUM005 de 2002, ambos mayores de edad, que conviven con ellos en el domicilio familiar.

SEGUNDO.- No ha quedado probado que a lo largo de su relación Jose Carlos haya sometido a Sagrario a constantes actos de hostilidad, amenazas, humillación y control, corno tampoco a agresiones físicas, tales corno golpes y empujones, que le hayan causado un estado de angustia, ansiedad y desasosiego, corno consecuencia del cual los hijos habrían evitado dejar a solas a su madre con su padre, como tampoco que este comportamiento hubiera generado en el núcleo familiar una situación como la descrita, afectando también a los hijos menores, que no habrían denunciado tales comportamientos por el miedo a las represalias que Jose Carlos pudiera adoptar en contra de ellos.

TERCERO.- No ha quedado probado que en fecha indeterminada del año 2019, en el domicilio familiar, Jose Carlos, en el curso de una discusión con Sagrario, con intención de menoscabar su integridad física, la agrediera y tuviera que intervenir su hija Aida para que depusiera su actitud.

CUARTO.- No ha quedado probado que en fecha indeterminada, en la primera quincena del mes de enero de 2020, Jose Carlos mantuviera una discusión con Sagrario en el domicilio familiar y en presencia de sus hijos, en el curso de la cual y con intención de atemorizarla, así como de ejercer control y autoridad sobre la misma, frustrado por el hecho de la inminente separación, le dijera que si no era para él no era para nadie y 'te mato como no estés conmigo', generando en ella desasosiego y temor. Tampoco ha quedado probado que cuando Jose Carlos supo de la relación de Sagrario con otra persona se dirigiera a ella con expresiones tales como 'si no eres para mí no es para nadie'; sí que le dijo 'puta y zorra'.

QUINTO.- La mañana del 17 de enero de 2020, sobre las 07:20 hs, Sagrario abandonó su domicilio para dirigirse a su centro de trabajo. Instantes después salió Jose Carlos, quien, con la intención de acabar con su vida, se aproximó corriendo por la espalda y la agarró del cabello para tirarla al suelo; una vez caída se echó sobre ella a la vez que le agarraba fuertemente por el cuello y le asestó varios cortes en el cuello con una navaja que portaba, no cesando en su acometimiento pese a que uno de los testigos, Felicisimo, le requirió para que parara, y sin que pudiera conseguir su propósito gracias a la intervención del policía nacional NUM006 que lo separó, evitando con ello que siguiera atacando a su esposa y que acabara con su vida.

No ha quedado probado que durante la comisión de este hecho Jose Carlos tuviera afectadas sus facultades cognitivas y/o volitivas por la ingesta de alcohol.

SEXTO.- Como consecuencia de estos hechos Sagrario sufrió lesiones consistentes en:

· Dos heridas inciso contusas en pabellón auricular izquierdo.

· Otohematoma izquierdo

· Herida incisa superficial, longitudinal, de unos 3 cm no suturada en la cara lateral del cuello.

· Herida incisa en cara lateral izquierda del cuello precisando tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de alguna de las heridas sufridas, curas de estas y revisión por especialista en ORL

Tardó en curar diez días impeditivos y corno secuelas, restan dos cicatrices en cara lateral izquierda y derecha del cuello (cicatriz de 1 cm de longitud en la cara lateral izquierda del cuello y cicatriz de 2 cm longitudinal en la cara lateral derecha del cuello) que constituyen un perjuicio estético muy leve, lesiones todas ellas que, atendiendo a su tipo y localización (ambos laterales del cuello) hubieran podido afectar a 'zonas vitales' de haber sido más profundas, y que no lo fueron por la rápida intervención de los testigos.

SÉPTIMO.- Jose Carlos decidió acabar con la vida de Sagrario al no aceptar la decisión expresada por esta de divorciarse y no retornar la relación sentimental, así como por el hecho de que ella pudiera iniciar otras relaciones sentimentales, y como manifestación de su poder de control sobre su vida. La mañana de los hechos Sagrario tenía que acudir a la Embajada para realizar gestiones relacionadas con el divorcio, y la noche anterior Jose Carlos le había preguntado si iba a ir a legalizar los documentos. Jose Carlos le había dicho a Sagrario, cuando le dijo puta y zorra, por estar besándose con otra persona, que no lo hiciera en el bar y que mientras estuvieran casados esa persona no entraba en el bar.

OCTAVO.- Jose Carlos, detenido el día 17 de enero de 2020, se encuentra en situación de prisión provisional acordada en esta casa por auto de fecha 18 de enero de 2020 dictado por el Juzgado de violencia sobre la mujer número siete de Madrid en el cual se le impuso así mismo la prohibición de acercarse a Sagrario a una distancia mínima de 500 m, ya sea a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma se encuentre, así como la prohibición de comunicar con ella por cualquier medio, ya se oral o escrito, por medios postales, telegráficos, telefónicos, electrónicos, informáticos, telemáticos o a través de cualquier otro canal apto para transmitir información.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos de los delitos de maltrato habitual previsto en el art.173.2° del Código penal, maltrato en el ámbito doméstico del art.153.1 del Código penaly amenazas en el ámbito doméstico del art.171.4 y 5 del Código Penal, por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas causadas.

Que debernos condenar y condenamos a Jose Carlos corno autor responsable de un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los arts.139.1.1 ' y 16 y 62 del Código Penal, con la concurrencia de las circunstancias modificativas agravantes de la responsabilidad criminal de haber cometido el delito por razones de género, prevista en el art.22.4' del Código Penal, y de parentesco, prevista en el art.23 del Código Penal, a la pena de once años, tres meses y un día de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de Sagrario su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que la misma frecuente, así como de comunicar con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, en ambos casos por tiempo de trece años, tres meses y un día, debiendo cumplirse la pena de prisión y las prohibiciones citadas de forma simultánea, y a indemnizar a Sagrario en la cantidad de trece mil euros (13.000,00 €), cantidad a la que deberá aplicarse los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo asimismo abonar las costas procesales causadas en el procedimiento, incluyendo las causadas por la acusación particular.

Se mantiene la prisión preventiva a Jose Carlos hasta el límite de la mitad de la pena impuesta en esta resolución, así como la orden de protección de Sagrario con las prohibiciones de aproximación y comunicación acordadas, durante la tramitación de los recursos que pudieran interponerse contra esta resolución.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 23 de junio de 2021, formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación de fecha 24 de junio se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 6 de julio, en el que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia en una serie de argumentos contenidos en dos bloques de alegaciones.

1.-Bajo el título de 'Preliminar' se encadenan una serie de alegatos de diversa naturaleza, con una sistemática también dispar que pudieran tener como hilo conductor el motivo de error en la valoración de la prueba, si bien no se invoca este concepto por el recurrente, teniendo que deducirse de las afirmaciones que sintetizamos a continuación. 1.1.- Se desconoce la intencionalidad del señor Jose Carlos en el momento de los hechos, 'y lo que ha de valorarse en un procedimiento penal no es la intención, sino los hechos en concreto'. Todos los testigos afirman que se produjo un forcejeo entre la pareja y por lo tanto los hechos tendrían que haberse calificado como maltrato en el ámbito familiar. 1.2.- Los cortes sufridos por la denunciante fueron superficiales. 1.3.- En un primer momento se imputaron al apelante dos delitos de agresión sexual dada la influencia que había tenido su esposa sobre los hijos. 1.4.- En ningún caso puede considerarse acreditado el proceso de separación. 1.5.- La víctima no vio la navaja en el momento de los hechos. 1.6.- Nada puede desprenderse de los informes de la policía científica. 1.7.- No concurre alevosía porque el acusado no preparó situación alguna que dejase a la víctima en desventaja, ni hubo precio, recompensa ni promesa, ni tampoco ensañamiento pues el resultado de las lesiones ha sido leve. 1.8.- Lo que sí concurría es la atenuante de alcoholemia.

2.-El segundo motivo -que en el recurso se titula como alegación Primera- apunta a la infracción de ley, si bien con una invocación dispar. En el rótulo de la alegación se denuncia la indebida aplicación de los artículos 181.3, 181.4 y 74.1 del Código Penal, y de inmediato se añade la afirmación de indebida aplicación del artículo 139.1. Hemos de suponer que se trata de un error, puesto que la sentencia no aborda -ni la acusación lo había hecho- en ningún momento el delito de abusos sexuales. Refiriéndonos al delito comprendido en el artículo 139 del Código penal (asesinato), resumimos la argumentación del recurso en los términos que se condensan a continuación, aunque -por razones de ordenación sistemática- habrá que retomar en este segundo apartado alguna de las consideraciones que en el recurso se ubican en el bloque anterior (la alevosía, el ensañamiento...). 2.1.- No ha quedado demostrado el uso de ningún arma en los hechos: ni hay cortes defensivos en la víctima, ni los testigos vieron arma alguna. 2.3.- De la levedad de las lesiones no puede resultar la calificación de asesinato. 2.4.- Nada puede inferirse de las declaraciones de los testigos ni de las de los agentes policiales, siendo cuestionable también la riqueza de la información contenida en sus informes y sus manifestaciones. El informe pericial no puede aceptarse como prueba, pues 'vulnera la exigencia del derecho penal del rigor' por cuanto aceptarlo 'no parece serio'.

Demandando también 'rigor' a 'los magistrados que tienen que hacer justicia' concluye el recurso y solicita que se dicte resolución por la que se absuelva al apelante con todos los pronunciamientos favorables.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular se opusieron al recurso, impugnándolo con base en los argumentos que constan en sus respectivos escritos, unidos al Rollo de Sala.

SEGUNDO.-Como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores, con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Trataremos de corresponder al 'rigor' que nos exige la defensa en su escrito de recurso reajustando en primer lugar el orden de los puntos que van hilando su impugnación, al advertir que se entremezclan con arreglo a una sistemática que puede enfocarse desde otro esquema, en aras de una respuesta más coherente.

Comenzaremos por tanto refiriéndonos a las cuestiones que integrarían la crítica de la sentencia recurrida sobre el fondo de la apreciación de la prueba (que en ningún momento se cita por el apelante) dejando para un momento posterior todas aquellas alegaciones que pueden reconducirse al cauce de infracción de ley.

Es preciso no obstante, acotar dos extremos contenidos en el recurso que por su concreto contenido, merecen mención individualizada.

1.-Es el primero la afirmación previa y general, que no podemos asumir, contenida en el escrito de impugnación (folio 300 del Rollo de Sala) en cuanto dice que ' lo que se ha de valorar en un procedimiento penal no es la intención, sino unos hechos en concreto'.

Sin dejar de reconocer que el objeto del enjuiciamiento penal son las conductas (basadas en hechos por tanto) el aserto que reproducimos del recurso parece negar la proyección del principio de culpabilidad como uno de los inspiradores del Derecho Penal. Recordemos que el artículo 5 del Código penal determina que 'No hay pena sin dolo o imprudencia', y el artículo 10 define el delito como las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. Por supuesto que la culpabilidad (sea estrictamente fundamento del delito o más bien de la pena) ha de ser inexorablemente valorada en el seno de todo proceso penal, dada la proscripción de la responsabilidad objetiva. Todo tribunal de justicia ha de evaluar en el caso concreto si puede ser reprochado al autor, como culpable, un determinado injusto típico.

Pero es más: cuando nos hallamos ante delitos que admiten formas imperfectas de ejecución -como es el que nos ocupa- se refuerza el análisis de intenciones para dejar sentado ante todo el fin de la acción. Si estamos hablando, además, de delitos contra la vida (como es en este supuesto el asesinato), lo primero que ha de valorarse por el Tribunal es la concurrencia de voluntad homicida, la intención de matar, pues sin despejar esta premisa no podría progresar en absoluto la argumentación de la sentencia.

Sin necesidad de extendernos con cita jurisprudencial alguna sobre la importancia del principio de culpabilidad en el Derecho penal -que engloba el análisis de la voluntad del autor- hemos de concluir rechazando la afirmación con la que se inicia el recurso.

2.-La segunda de las cuestiones de difícil comprensión que debemos despejar es la referencia a los delitos contra la libertad sexual que se mencionan en el mismo folio citado y además conforma el rótulo del motivo de infracción de ley: el apelante cuestiona la aplicación del artículo 181, 3 y 4, del Código Penal.

El objeto de enjuiciamiento, en plena correspondencia con el auto de apertura de juicio oral (folios 53 y 54 del Rollo de Sala) y los escritos de acusación (en particular folios 63, 78) no abarca en absoluto delito alguno de abuso ni agresión sexual, como tampoco lo hace -en lógica correspondencia con el principio acusatorio- la sentencia recurrida. Carece por lo tanto de sentido denunciar, como hace la defensa, la indebida aplicación del artículo 181.

CUARTO.-El primer bloque de cuestiones que plantea el recurso (a modo 'Preliminar') guarda relación con la valoración de la prueba. Se presenta una versión de los hechos que reduce el encuentro entre el acusado y su esposa en la calle a un mero forcejeo del que resultan lesiones en el cuello para la víctima que no encuentran acomodo según la defensa en la explicación que da la Sala. El apelante niega que portase la navaja con la que se sostiene en los hechos probados que se produjeron los cortes del cuello.

El órgano de enjuiciamiento recoge sucintamente en el FJ Primero de su resolución el resultado de la prueba practicada en la vista oral. Destaca entre ella la inconsistencia de la tesis del acusado que atribuye la causa de los cortes que en el cuello presentaba la víctima a los pendientes (la descripción que consta en la sentencia apelada choca irremisiblemente con esta lectura). Apunta también que la testigo Eva María vio el instrumento del que se vale el acusado: una navaja pequeña en la mano. Otro testigo - Felicisimo- manifiesta también haber visto la hoja de algo como un cuchillo en el suelo, justo al lado. Jose Manuel no solo vio el objeto, sino que le hizo incluso unas fotos que constan a los folios 136 a 139 del Sumario (resultan mucho más que gráficas). Y en el acta de inspección ocular levantada por la policía (folio 132) se describe la navaja que se encuentra en el suelo. Finalmente se menciona en la sentencia (página 9) el resultado de la prueba de ADN analizado sobre los restos de sangre que permanecieron en la navaja, y es coincidente con el perfil genético de la víctima.

Es difícilmente rebatible este conjunto de elementos probatorios como elementos de cargo. Ahora bien: debemos insistir en que nuestra labor no consiste en el análisis de las pruebas, pues no hemos sido Tribunal de instancia ni las hemos practicado con inmediación. Nuestra tarea se ciñe a examinar si el órgano que celebró el juicio oral las ha valorado desde el canon de razonabilidad exigible de acuerdo con los postulados de la presunción de inocencia: a través de una motivación que se adentre en la suficiencia probatoria, su naturaleza incriminatoria, y su explicación lógica y relacional en términos de fundamento de condena.

Y no podemos llegar a otra conclusión que la de respaldo a la sentencia recurrida. Las críticas que se contienen en el recurso en primer lugar contra la existencia de prueba decaen a la vista del acervo antes relacionado. Pruebas de naturaleza personal (presenciales), pruebas objetivas y pruebas de índole científica validan la conclusión alcanzada por la Audiencia Provincial, que además las examina en la sentencia recurrida superando los cánones de constitucionalidad exigibles en la argumentación. No se aportan en el recurso más que negaciones genéricas de lo que resulta ser verdaderamente un conjunto de evidencias.

Dentro de esta primera parte del recurso, la parquedad con la que se hace referencia a la necesidad de apreciar la atenuante de alcoholemia (que la Sala sentenciadora rechazó) nos priva de elementos de diálogo a la hora de responder al apelante. Cuando se cuestiona la valoración de la prueba, sea sobre el aspecto que sea, ha de exponerse de forma concreta en qué puntos se contradice lo sostenido por el órgano de enjuiciamiento con el resultado -preciso- de la prueba desplegada en la causa. En este supuesto nada se nos ofrece como elemento de contraste en torno a la alcoholemia ni de crítica argumentada suficientemente frente al punto 3.2 de la sentencia recurrida. La ingesta habitual de alcohol que se afirma sobre el acusado no es bastante para reclamar la atenuación de la pena cuando es probado también que en el momento de los hechos este hábito no mermó en absoluto las facultades intelectivas ni volitivas del recurrente.

El bloque primero de alegaciones -sin perjuicio de abordar algunas de ellas en el fundamento siguiente por razones sistemáticas- debe ser desestimado.

QUINTO.-Se cuestiona como segundo motivo del recurso (prescindiendo ya de las referencias al delito de abusos sexuales) la aplicación del artículo 139 del Código Penal, considerando el apelante que los hechos no pueden ser calificados en absoluto bajo el tipo de asesinato. Ante todo transmite el recurso la idea de que no existió intención de matar.

1.-En primer lugar, hemos de descartar -aunque sea en argumento sucinto- las menciones que se incluyen en el recurso a la hora de negar la calificación realizada, al precio, recompensa, promesa y ensañamiento que se incluyen en el folio 301 (punto 1.7 de nuestro resumen de alegaciones). La sentencia se fundamenta en la alevosía, de modo que carece de utilidad el hecho de que el recurso niegue la concurrencia de las otras circunstancias características del asesinato. Nadie las ha planteado.

Pero, también de entrada, el recurso tropieza con un inconveniente de arranque. El cauce de la infracción de ley del artículo 849.1º, exige en su planteamiento la crítica jurídica contra la sentencia apelada por cuestiones técnicas de orden interpretativo, por conceptos que exceden de la puesta en cuestión de la valoración probatoria. Solo a título de ejemplo, cuestiones tales como la incardinación de la conducta enjuiciada en el concreto tipo penal que soporta la condena; el análisis de los elementos objetivos o subjetivos del delito; la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal o la determinada intensidad con que se aprecian en la resolución que se impugna; la definición de la autoría o de las formas de participación, la aplicación de las normas o figuras determinantes de la pena, etc... Pero además, debemos tener en cuenta otro elemento importante. Como -entre otras muchas- nos dice la STS de 12 de junio de 2020 (ROJ: STS 1777/2020): 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia'.

Señala la Sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Resumiendo esta doctrina dijimos, por ejemplo, en nuestra STSJM de 29 de julio de 2020 (ROJ: STSJ M 9715/2020) que la elección del motivo de impugnación basado en la infracción de ley 'comporta la asunción del relato de hechos probados que se contiene en la resolución atacada. Partiendo del mismo, vendría a sostener quien recurre que los hechos acreditados, tal y como se proclaman en la resolución que es objeto de la apelación, por algún o algunos motivos, no se aquieta o conforma con la descripción del precepto penal invocado y cuya indebida aplicación se proclama'.

2.-Partiendo de este necesario respeto a los hechos probados no podemos ignorar que en el relato fáctico de la sentencia recurrida se afirma: 'La mañana del 17 de enero de 2020, sobre las 07:20 hs, Sagrario abandonó su domicilio para dirigirse a su centro de trabajo. Instantes después salió Jose Carlos, quien, con la intención de acabar con su vida,se aproximó corriendo por la espalda y la agarró del cuello para tirarla al suelo; una vez caída se echó sobre ella a la vez que le agarraba fuertemente por el cuello y le asestó varios cortes en el cuello con una navaja...'.

Se afirma por lo tanto la intención del acusado de acabar con la vida de la víctima, en un juicio de inferencia edificado sobre la concreta naturaleza del arma empleada (sobradamente apta para causar graves heridas en cualquier parte del cuerpo); la zona del cuerpo en la que se producen intencionadamente las heridas (el cuello: especialmente vulnerable al tratarse de una zona altamente vascularizada); y en el resultado de la prueba pericial, que confirma (en línea con el informe obrante al folio 328 del sumario) el peligro inherente que ocasiona un ataque con arma blanca en esa zona corporal por diversas y naturales razones.

El recurso se esfuerza en ponderar la ausencia de heridas de defensa en las manos de la víctima y en la entidad y gravedad de las heridas, insistiendo en que fueron superficiales. Niega sobre estas bases la intención de matar.

El hecho de que la víctima no presente heridas de defensa en las manos es intrascendente a la hora de calificar los hechos dentro de un ataque contra su vida. Las posibilidades de defensa -y sus concretas manifestaciones o secuelas- no puede convertirse en un módulo de medición de la intención del autor, pues dependerá de muchísimos factores casuísticos, y de la propia dinámica de cada ataque, el que la víctima haya intentado defenderse agarrando el arma homicida o valiéndose de cualquier otra técnica o conducta que en el momento de la agresión pueda desarrollar.

La entidad de las heridas (en este caso no fueron profundas) tampoco es un elemento que permita descartar por sí solo la voluntad homicida del autor. El examen de la voluntad depende de más factores.

- Como recuerda la STS de 19 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2171/2021), con cita de otras anteriores: 'La determinación del ánimo homicida constituye uno de los problemas más clásicos del derecho penal habiendo elaborado esta Sala una serie de criterios complementarios, no excluyentes, para que en cada caso, en un juicio individualizado riguroso, se pueda estimar concurrente -o por el contrario cualquier otro distinto, animo laedendi o vulnerandi, en una labor- se dice en la STS. 172/2008 de 30.4 , inductiva pues se trata de que el Tribunal pueda recrear, ex post facti, la intención que albergara el agente hacia la víctima, juicio de intenciones que por su propia naturaleza subjetiva solo puede alcanzarlo por vía indirecta a través de una inferencia inductiva que debe estar suficientemente razonada.

Por ello en este sentido el elemento subjetivo de la voluntad del agente, substrato espiritual de la culpabilidad, ha de jugar un papel decisivo al respecto llevando a la estimación, como factor primordial, del elemento psicológico por encima del meramente fáctico, deducido naturalmente de una serie de datos empíricos, muchos de ellos de raigambre material o físico, de los que habría que descubrir el ánimo del culpable, llegando a la determinación de si realmente hubo dolo de matar, dolo definido en alguna de sus formas, aún el meramente eventual'.

- Podemos resumir de forma concentrada el elenco de elementos que deben ser considerados como punto de partida para alcanzar el juicio de inferencia homicida, tomando como ejemplo la STS de 24 de julio de 2017 (ROJ: STS 3190/2017). Aprecia delito de homicidio en grado de tentativa (y no de lesiones como pretendía el recurrente) manejando los criterios acuñados por la Jurisprudencia a lo largo del tiempo; esencialmente: la constatación del dolo homicida en función del medio utilizado (en este caso cuchillo, navaja o similar), la zona corporal en la que se producen las heridas (correspondiente con el alojamiento de órganos vitales), la intensidad de la propia conducta y el riesgo objetivamente generado. A estos elementos clave pueden sumarse otros que también el Tribunal Supremo ha ido reuniendo a título ejemplificativo como por ejemplo nos recuerda el ATS de 10 de diciembre de 2020 (ROJ: ATS 12353/2020): 'Asimismo, se ha señalado como signos externos indicadores del dolo de matar, entre otros y como más significativos: a) los antecedentes del hecho y las relaciones entre autor y víctima; b) la clase de arma utilizada; c) la zona del cuerpo a la que se dirige la agresión; d) el número de golpes sufridos y lesiones producidas; e) las manifestaciones del culpable que acompañaron a la agresión y su actividad anterior y posterior a los hechos; f) las condiciones del lugar, tiempo y circunstancias conexas o concomitantes con la acción; g) y la causa o motivación de la misma ( SSTS 34/2014, de 6 de febrero y 539/2014, de 2 de julio, entre otras muchas)'.

- Más precisamente, y dando respuesta a la objeción esencial del recurso cabe recordar cuanto citábamos en nuestra Sentencia de 9 de abril de 2019 (Recurso 16/2019) ' La guía interpretativa que acabamos de resumir se complementa, por ejemplo, con cuanto expresa el ATS de 28 de febrero de 2019 (ROJ: ATS 2960/2019 ), al indicarnos que: 'la gravedad de las heridas no es relevante para excluir el dolo del homicidio, especialmente cuando el ataque se dirige hacia el tórax y el abdomen, zonas que alojan órganos vitales ( SSTS 93/2009 y 1054/2011 ).En segundo lugar, que el autor lanzó los golpes con total indiferencia respecto del resultado que hubiera podido producir, habiendo establecido esta Sala en numerosos precedentes (STS 1165/2010, por citar de las más recientes) que el artículo 138 del Código Penal debe ser aplicado en los casos en los que no se ha producido la muerte, cuando de los hechos probados se infiere que el autor dirigió el golpe a zonas del cuerpo en las que el mismo podía ser letal; ya que, en tales casos se considera que el autor obró con el propósito de causar la muerte o, al menos, con representación de la probabilidad de la misma o con indiferencia respecto de tal resultado. En tercer lugar, que, como señalábamos en nuestra sentencia 609/2014, de 23-9, que no haya estado efectivamente comprometida la vida no excluye la posibilidad de un homicidio en grado de tentativa. Finalmente, que se ha de tener en cuenta que en todas las tentativas lo decisivo es lo que el autor se proponía hacer y comenzó a hacer, no lo que logró, pues es propio de la tentativa que el dolo del autor no se haya concretado en el resultado. Dicho de otra manera: la no producción del resultado no es un elemento que permita negar el dolo del comienzo de ejecución del delito y, consecuentemente, la existencia de tentativa'.

El conjunto de circunstancias que concurren en el supuesto enjuiciado no permiten acoger la tesis del apelante quien, por no haber profundizado las heridas que causó empuñando la navaja hasta zonas internas del cuello de la víctima niega la intención de matar. El mismo forcejeo que se admite en el recurso es un impedimento (parcial) del resultado, que sin embargo no anula la intención del autor. La vulnerabilidad de esa zona corporal (resaltada en la sentencia sobre la prueba pericial forense) es un elemento indicativo de primer orden a la hora de concebir la intención del autor, eligiendo un punto de especial peligro y nada menos que causando cortes en él. Pero además, estos cortes, según el contenido del relato de hechos probados, no pueden verse degradados en su consideración hasta al punto que nos plantea el recurso. Leemos en el apartado fáctico de la sentencia de la Audiencia Provincial (dejando al margen otras heridas) que a la víctima se le causó una herida incisa superficial, longitudinal, de unos 3 cm no suturada en la cara lateral del cuello. Y además otra herida incisa en cara lateral izquierda del cuello precisando tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura de alguna de las heridas sufridas, curas de estas y revisión por especialista en ORL. Le restan como secuelas dos cicatrices en el cuello. No podemos asumir la liviandad con la que el en escrito de recurso se presenta este resultado de la acción, ni mucho menos la hipótesis que se incluye en los razonamientos obrantes al folio 300, donde se llega a decir que el sangrado apreciado en el hospital pudo habérselo ocasionado la propia víctima en el desplazamiento. En absoluto cabe compartir tan aventurada tesis a la vista del informe médico del servicio de urgencias del HOSPITAL000 que consta al folio 23 de las actuaciones.

El que no llegase a consumarse un desenlace vital es lo que reconduce la acción al grado imperfecto de la tentativa (un policía nacional apartó al agresor y paralizó su acción según se razona en la página 10). Todas estas cuestiones son abordadas en la sentencia recurrida con una clara y coherente motivación, que las afirmaciones del recurso de apelación no logran en absoluto desvirtuar.

3.-Por último, a la hora de sobrepasar la calificación homicida y reconducirla al tipo de asesinato del artículo 139 CP, se apoya la Audiencia Provincial en la concurrencia de la alevosía. La alevosía, como elemento caracterizador del asesinato, se afirma por la Sala de instancia sobre la cita jurisprudencial contenida en la página 11 de la sentencia apelada, concluyendo -ya en el caso concreto- que concurre la modalidad de alevosía sorpresiva, al producirse el ataque 'de manera súbita, inesperada, repentina e imprevista, sin que la víctima pudiera esperar que el acusado, al que había dejado durmiendo en su domicilio, fuera a salir tras ella, agredirle por la espalda para derribarle, inmovilizarla en el suelo y atacarle con una navaja, lo que le imposibilitó cualquier tipo de defensa' (página 12). Se añade también que el acusado escogió como escenario la vía pública porque sabía que si lo intentaba en casa podría haberse producido la intervención de la hija mayor que vive con ellos.

La incardinación de los hechos en el delito de asesinato que lleva a cabo la Sala sentenciadora es correcta.

De conformidad con lo previsto en el artículo 22.1 del Código Penal: 'Hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Pacíficamente la doctrina ha sustentado el fundamento de la alevosía en el mayor desvalor de la acción que representa ese contexto en el que el autor del delito pretende asegurar la ejecución neutralizando los riesgos de una eventual defensa por parte de la víctima; se produce con ello un incremento de la peligrosidad de la acción.

La Jurisprudencia ha considerado, además de su fundamento básico, diferentes matices en las formas de aparición que nos sitúan ante una circunstancia de tipología compleja.

- Señala, por ejemplo, la STS de 23 de mayo de 2011 (ROJ: STS 3781/2011) que: 'la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12; 25/2009, de 22-1; 37/2009, de 22-1; 172/2009, de 24-2; 371/2009, de 18-3; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12)'.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia de la Sala distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2; 1214/2003, de 24-9; 949/2008, de 27-11; 965/2008, de 26-12; 25/2009, de 22-1; 93/2009, de 29-1; 282/2009, de 10-2; 854/2009, de 9-7; y 1180/2010, de 22-12).

- En la STS de 26 de junio de 2017 (ROJ: STS 2535/2017) incide en que 'La forma tradicional del ataque alevoso viene constituida por la agresión a traición, pues es claro que en esos casos la acción agresiva pretende principalmente la supresión de una posible defensa. Así, es ataque alevoso el realizado por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino ( STS nº 382/2001, de 13 de marzo y las que se citan en ella), ejecutado contra quien está confiado en que tal clase de ataque no se produzca. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión, es decir, la acción a traición, lo que tiende a suprimir la posibilidad de defensa, pues quien, confiado, no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo en la situación ( STS nº 178/2001, de 13 de febrero, ya citada), de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho. ( STS nº 1031/2003, de 8 de setiembre).

- En línea con todo lo anterior se pronuncia la STS de 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3543/2019) al descartar la forma sorpresiva en la comisión del delito como única posibilidad de consolidación de la alevosía. La Sentencia contiene algunas otras precisiones de suma importancia. Expresa que:

'Se viene distinguiendo entre la alevosía por emboscada o acechanza, la súbita o sorpresiva y la alevosía por desvalimiento, pero, al margen de calificaciones y según se recuerda extensamente en la STS 299/2018, de 19 de junio, la circunstancia agravante de alevosía se aplica a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada, por más que pueda ser compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación ( STS. 13.3.2000).

Para que exista alevosía no es imprescindible que de antemano el agente busque y encuentre el modo más idóneo de ejecución, sino que es suficiente que se aproveche en cualquier momento y de forma consciente de la situación de indefensión de la víctima ( STS 750/2016, de 11 de octubre), como ocurre, por ejemplo cuando el autor pretende atacar a la mujer con la que convive, aprovechando la despreocupación de la víctima, cuando se encuentra en su propio domicilio y no espera un ataque de la persona con la vive a diario, lo que ha venido a denominarse 'alevosía doméstica' ( STS 39/2017, de 31 de enero y 527/2012, de 29 de junio).

Ninguna duda cabe, a la luz del relato de hechos probados, acerca de la naturaleza inesperada y sorpresiva del ataque, y por lo tanto, es correcta la incardinación de los hechos bajo esta cualificación penal.

SEXTO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimandoel Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Nuño Segundo Blanco Rodríguez, en nombre y representación de Jose Carlos contra la Sentencia Nº 203/2021, de fecha 11 de mayo de 2021 dictada por la Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 1848/2020 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico.