Sentencia Penal Nº 235/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 262/2007 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 262/2007 EC

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 24/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 2 de Manresa

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

Dª. Beatriz Grande Pesquero

D. Augusto Morales Limia

En la ciudad de Barcelona, a dos de abril del año dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado

procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con intimidación que pende ante esta Sala en virtud de

recurso de apelación interpuesto por el Procurador/a Sra. Ramos Montero en nombre y representación de Bartolomé contra la sentencia dictada en los mismos el día 14 de septiembre de 2007 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho

juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- El relato de hechos probados de la sentencia de instancia es el siguiente: "Sobre las 13,40 horas del día 13 de octubre de 2006, el acusado Bartolomé, con nacionalidad española, con numerosos antecedentes penales cancelables, entró en el establecimiento comercial Nadal sito en la calle Vilanova de la localidad de Manresa, y una vez dentro, con ánimo de enriquecimiento ilícito y con intención de atemorizar a la dueña del establecimiento, Silvia, se puso un pañuelo en la cara y sacó una pistola, sin que conste si era real o simulada, pero que en todo caso era susceptible de ser utilizada como objeto contundente y peligroso, momento en que ésta salió corriendo, logrando activar la alarma, circunstancia por la que el acusado huyó del lugar, emprendiendo la huida a gran velocidad, sin poder llevarse nada del local. Durante la huida, amenazó con la mencionada pistola en tres ocasiones, al testigo D. Marcelino".

Tercero.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación en las personas y uso de arma o instrumento peligroso, concurriendo la agravante de disfraz, a la pena de prisión de dos años, con la inhabilitación especial para ejercer el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Cuarto.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia previa celebración de vista y práctica de las pruebas solicitadas por la Defensa.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia condenatoria contra el acusado por parte del Juzgado de lo Penal como autor de un delito intentado de robo con intimidación y uso de arma o instrumento peligroso, con la agravante de disfraz, se interpone recurso de apelación por el que se invoca, en primer lugar, quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión e infracción del art. 746 ante la negativa a suspender el acto del juicio por la incomparecencia del acusado y la mayoría de los testigos propuestos por la Defensa.

SEGUNDO: Ciertamente, no tiene mucho sentido privar a la Defensa de las pruebas de descargo de que quería valerse en el juicio oral celebrado ante el Juzgado de lo Penal, y menos denegarlo con una motivación más bien formalista y en cierta medida errónea. Denegar en dicho acto la práctica de las pruebas propuestas por dicha parte, por otro lado admitidas previamente como pertinentes por el propio Juzgado en su auto del señalamiento del juicio de fecha 5 de marzo de 2007 (folio 180 ), sólo abría la posibilidad de causar verdadera indefensión material al acusado - proscrita por el art. 24.1 de la Constitución Española - lo que era algo que no garantizaba precisamente las resultas del juicio oral y de la sentencia luego dictada. Una cosa son las pruebas de cargo o acusación y otra muy distinta las de descargo; no debe confundirse la distinta naturaleza de unas y otras. Cuando se trata de pruebas de descargo o de defensa, los órganos de la jurisdicción penal tienen que ser especialmente prudentes y flexibles al respecto pues la denegación injustificada o arbitraria de una prueba de este tipo, propuesta en tiempo y forma, sólo puede traer consigo consecuencias perniciosas para la buena marcha del proceso y el buen fin de la Administración de Justicia.

Y ello sin contar con que, en el marco del procedimiento abreviado, cuando se deniega indebidamente una prueba de defensa en la primera instancia penal se está abriendo también la posibilidad legal de que esa misma actividad probatoria se practique finalmente ante el tribunal de apelación, tal como prevé el art. 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECrim.), con lo que se rompe la necesaria unidad de acto del enjuiciamiento y se desdoblan las ventajas del principio de inmediación repartiéndolas entre dos órganos judiciales distintos, lo que puede suponer, incluso, que al final pueda prevalecer la prueba desarrollada ante el tribunal de segunda instancia precisamente porque dicho tribunal ad quem sería ya dueño absoluto de su propia valoración respecto a las pruebas de índole personal practicadas a su presencia y porque, en definitiva, tendría la última palabra. En cambio, cuando el Juez de lo Penal practica ante él toda la prueba propuesta y previamente admitida, tanto de cargo como de descargo, se cierran bastante las puertas a la revisión del resultado valorativo que nace de la inmediación de la que se carece en la alzada, salvo casos absolutamente clamorosos de error en la valoración de la prueba, según constante y conocida jurisprudencia. De ahí que no deban denegarse alegremente las pruebas de descargo o de defensa.

Tratándose de prueba testifical, por ejemplo la STS. de 14 de febrero de 2008, número 126/2008 (recurso de Robert, fto. derecho primero) recuerda que:

"El art. 746.3 de la LECrim. recoge la incomparecencia de los testigos como uno de los supuestos de suspensión del juicio oral, siempre que el Tribunal considere dicha prueba como necesaria.

El art. 746 de la LECrim ., al referirse a la suspensión del juicio oral, es más riguroso, que el artículo 659 del mismo texto legal, que para la admisión de la prueba se limita a reseñar su pertinencia.

De ahí que para alcanzar la convicción sobre si una prueba es necesaria o no haya de examinarse ponderamente las circunstancias que concurren en cada caso, teniendo particularmente en cuenta el número y clase de los testigos propuestos, el ámbito y contenido de sus respectivos testimonios, así como las preguntas que en su caso pretendieran hacerse al testigo no comparecido.

Si pertinente es lo oportuno y adecuado, necesario es lo que resulte indispensable y forzoso, y cuya práctica resulta obligada para evitar que pueda ocasionarse indefensión.

Esta Sala ha estimado necesario el testimonio cuando la testifical ofrecida es el único medio de acreditar los hechos enjuiciados, y si se prescinde de él se puede llegar a una conculcación del derecho a disponer de las garantías procesales que ofrece la ley, y por tanto a una situación de indefensión que pugnaría con el artículo 24 de la Constitución y artículo 6.3 .d) de la Convención Europea de Derechos Humanos.

La decisión del Tribunal sobre la necesidad de la declaración testifical le vendrá, pues, determinada por el alcance de las demás pruebas practicadas y por el contenido de las preguntas que se iban a someter a los testigos incomparecidos y probable resultado de sus declaraciones".

Pero es que en este caso debió acordarse, incluso, la suspensión del juicio ante la ausencia del propio reo, dado que la Defensa insistió en que su presencia y su declaración eran esenciales para sus propios intereses de descargo. El principio general que rige en esta materia es que "la celebración del juicio oral requiere preceptivamente de la asistencia del acusado y del abogado defensor" (art. 786.1, primer inciso, de la LECrim .). La posibilidad que brinda la Ley del juicio en ausencia (art. 786.1, párrafo segundo, de la LECrim . ) es excepcional - pese a que cierta práctica forense rutinaria y poco reflexiva la haya convertido en algo corriente o usual - y sólo está admitida legalmente en el procedimiento abreviado para aquellos supuestos concretos en que sea específicamente la Acusación (pública o privada), a su propia instancia (no de oficio), valorando el resto de pruebas que tiene a su disposición, la que solicite que continúe el acto del juicio en ausencia del acusado siempre que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad, o si fuere de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años. Pero el matiz que hace el mismo precepto de que, para ello, debe ser "oída la defensa" es suficientemente indicativo de que la posibilidad del juicio en ausencia no es absoluta e indiscriminada, mucho menos automática. Si es la Defensa, invocando el derecho de defensa, la que considera esencial la declaración del acusado como prueba propia de descargo, si es la Defensa la que se opone al juicio en ausencia por esta concreta razón (no buscando torticeramente dilaciones indebidas del procedimiento, lo que también le obliga a argumentar la necesidad e importancia de la práctica de dicha prueba), entonces debe meditarse seriamente la decisión de denegar la presencia y declaración del acusado en el acto del juicio oral, pues por querer correr demasiado al respecto se pudiera estar produciendo el efecto perverso de provocarle verdadera indefensión.

En cualquier caso, la denegación de una prueba que se presenta como de descargo, incluso si se trata del interrogatorio del acusado, debe ser objeto de especial motivación judicial (reseñada en el acta del juicio) sin que sea admisible limitarse a fijar estereotipadamente "que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento", como aquí ha ocurrido, pues esa fórmula legal sólo es aceptable cuando es la Acusación la que interesa la continuación del juicio oral y su celebración en ausencia de modo que la Defensa, después de ser oída, no se opone a ello, pero no es válida cuando dicha parte procesal muestra su clara oposición al juicio en ausencia e invoca expresamente el derecho de defensa del acusado reclamando su presencia en estrados para poder interrogarle, hasta el punto de que la realización de dicho derecho puede requerir incluso de ciertas modalidades coercitivas, si fueran precisas. Si es la Defensa la que solicita e insiste en el interrogatorio del reo como prueba de descargo, la motivación que debe darse al respecto, para denegar definitivamente dicha prueba, debe ser mucho más rigurosa y sustancial que la que aquí se dio, sin que en estos casos baste la fórmula antes dicha dado que la misma sólo configura la excepcionalidad del juicio en ausencia a instancias de la Acusación pero no sirve para limitar o cercenar gratuitamente el derecho fundamental de defensa del acusado.

En el supuesto que nos ocupa, aunque es de reconocer que el Juzgado de lo Penal había citado previamente al acto del juicio a las personas de interés de la Defensa, acusado y testigos, debió accederse a la suspensión del juicio oral y convocar a las partes a la continuación del mismo para otro día diferente - después de practicada el resto de la prueba prevista para esa misma sesión -, al amparo de lo dispuesto en el art. 746 de la LECrim ., cuando se comprobó que dichas personas no habían comparecido al llamamiento judicial y cuando dicha parte reiteraba la necesidad de su práctica en interés del derecho de defensa del acusado, en lugar de denegar la prueba con una motivación estereotipada y errónea. Mucho más cuando lo que se denegó fue un prueba, especialmente la testifical, cuyo objeto e interés principal no era otro que el de intentar acreditar que el acusado no se encontraba en el lugar de la comisión delictiva cuando se produjo la misma y, por tanto, que no era el autor del delito - en la perspectiva del derecho de defensa -.

Ahora bien, como quiera que este tribunal de apelación ha subsanado la falta de la práctica de la prueba propuesta por la Defensa, convocando y trayendo a su presencia al acusado y a dos de los testigos propuestos por su parte - al resto de su testifical renunció en el acto de la vista la propia proponente -, es evidente que ya no puede hablarse de "quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión". Si inicialmente pudo haberse producido este vicio, ahora ha quedado definitivamente subsanado por este tribunal de apelación al haber oído y visualizado dichos testimonios en vista pública. Por tanto, procede desestimar el primer motivo de la apelación.

TERCERO: El segundo motivo que sustenta el recurso, que busca la absolución del acusado, se refiere a un supuesto error en la valoración de la prueba precisamente porque se cuestiona la correcta identificación del mismo y, por tanto, su autoría.

En este punto concreto la sala de apelación se encuentra con dos tipos de testimonios completamente incompatibles entre sí; de un lado, el que se deriva del principal testigo de cargo, testigo presencial de los hechos, que viene corroborado con el testimonio de unos agentes de policía que tuvieron que actuar en la parte final de la secuencia fáctica, todos los cuales declararon ante el Juzgado de lo Penal y no ante esta sala, y que incriminan claramente al reo; de otro, el testimonio de la madre del acusado y de otro allegado que declaran en la segunda instancia que dicho acusado se encontraba con ellos al tiempo en que se cometió el delito en un lugar diferente al de hechos, y, por tanto, tratan de exonerarlo de responsabilidad.

Pues bien, en este caso concreto, pese a las ventajas del principio de inmediación de que ha gozado esta sala al escuchar los testimonios de la madre y del allegado del acusado, incluso la versión de este último, se inclina por dar preponderancia a los testimonios practicados ante el Juzgado de lo Penal - lo que no siempre habría de ser así -, y ello por las siguientes razones:

1.- Porque la sentencia apelada motiva, con mucha intensidad y gran coherencia, sobre la importancia y convicción que produce el testimonio de quien presenció directamente todo lo ocurrido.

2.- Porque del análisis de dicho testimonio por parte de la sala (con la audición de la grabación del juicio) y del específico que hace la sentencia apelada - en cuya instancia es donde reside verdaderamente la fuerza de la inmediación de ese testimonio, en su máxima expresión - se desprende que se trata de un testigo muy firme y de mucha fortaleza convictiva, pues fue la persona que persiguió al acusado desde el primer momento y la que pudo visualizar claramente su rostro, a corta distancia, una vez que dicho individuo se desprendió, a su presencia, del disfraz que cubría su cara. Y dicho testigo identificó claramente al acusado como el autor del delito que nos ocupa, no sólo directamente en rueda de reconocimiento judicial, practicada con todas sus garantías, sino también indirectamente con las explicaciones que facilitó a los Mossos de Esquadra que se personaron en el punto de la vía pública donde el testigo directo perdió de vista al acusado, al llegar a un cruce de calles durante su persecución, que, sin embargo, sirvió para que dichos agentes localizaran a dicha persona, al poco tiempo, en el domicilio de su madre, pero con la peculiaridad de hallarse metido en la cama, vestido con su ropa y con la sábana por encima, tal como dichos agentes explican en el juicio oral, síntoma inequívoco de la precipitación con que el acusado se refugió en el domicilio materno. Y esto corrobora muy seriamente el testimonio del testigo directo, dado que con las indagaciones correspondientes se pudo comprobar que la única vía factible de escape del acusado, en el cruce de calles antes dicho, era la que conducía directamente al domicilio de su madre.

3.- Porque el testimonio de la madre y del otro allegado del acusado, por su propia naturaleza, gozan, en principio, de menos objetividad e imparcialidad que el que prestan los funcionarios policiales, que son los que corroboran al testigo presencial de los hechos con el que nada les une, precisamente porque los lazos de afecto y el carácter familiar que les vincula con el acusado implican racionalmente menos garantía de certeza que el que prestan unos policías, y un testigo directo, que no parecen tener interés especial en la clara y concreta identificación personal de este acusado en particular.

En consecuencia, este tribunal entiende que, en este supuesto específico, debe darse preferencia a los testimonios vertidos en el juicio oral, ante el Juzgado de lo Penal, sobre los vertidos ante esta sala durante la vista pública del recurso de apelación. Por tanto, no se aprecia la existencia de error alguno en la correcta identificación del acusado.

Se desestima el motivo.

CUARTO: Dejando para después el análisis del tercer motivo del recurso, por simple coherencia expositiva, se invoca como cuarto motivo la infracción del art. 242.2 CP , es decir, la aplicación del subtipo agravado del uso de arma o instrumento peligroso, concretamente una pistola.

En este sentido, del relato de hechos probados de la sentencia apelada (que hemos reseñado en el segundo antecedente de hecho de esta resolución y que aquí damos por reproducido) se desprende, efectivamente, que el acusado utilizó una pistola en el establecimiento comercial en el que intentó robar, y que con ella intimidó no sólo a la encargada del local sino también al propio testigo que persiguió al acusado, durante dicha persecución (la propia intimidación que ello representa sirve para construir el delito de robo con intimidación por el que se le ha condenado). Lo que no establece dicho relato histórico, porque no se ha probado, esto es fundamental, es la seguridad de que dicho instrumento fuera realmente un arma de fuego y no, por ejemplo, una pistola de juguete. El relato de hechos probados habla de una pistola, es cierto, pero matiza que de la misma no consta "si era real o simulada", añadiéndose que "en todo caso era susceptible de ser utilizada como objeto contundente y peligroso".

Pues bien, esta descripción fáctica del supuesto instrumento peligroso empleado por el acusado no es suficiente, legalmente, para aplicar la agravación que nos ocupa, o sea, la del uso de arma. Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder aplicar dicha agravación se precisa que el relato de hechos probados reseñe claramente las características esenciales de la supuesta arma, es decir, aquellas notas que inconfundiblemente permiten establecer que, en efecto, estamos ante una verdadera arma de fuego, sin que sea preciso especificar el calibre, marca y número de las armas utilizadas pero sí "que están en buen estado de funcionamiento" (SSTS. 26-5-84 y 95/2000, de 4-2 ), lo que aquí no se ha conseguido demostrar.

Y tampoco cabe la utilización de la expresión "objeto contundente", puesto que entre las características que se han de reseñar en el relato de hechos respecto al arma o instrumento peligroso utilizado es fundamental fijar "su naturaleza y composición (que) son presupuestos esenciales para considerar si efectivamente tienen la dureza necesaria para poder ser empleadas como elemento contundente" (SSTS. 833/97, de 11 de junio; 542/98, de 15 de abril; 95/2000, de 4 de febrero; 319/2002, de 20 de febrero; y 27 de mayo de 2005 ). No basta, pues, con la utilización del adjetivo "contundente" sino que es precisa la específica descripción de sus características propias para que puedan ser analizadas jurídicamente.

Finalmente, tampoco sirve la expresión "objeto peligroso". La palabra "peligroso" es un adjetivo calificativo de sentido amplio, y su sola mención no aclara en qué consiste, en su caso, ese peligro concreto que representa el objeto que se exhibe, lo cual dota a la citada expresión de una naturaleza subjetiva carente de fortaleza fáctica que pueda servir a la correcta calificación jurídica, en definitiva, a la agravación de que se trata. Mucho menos cuando la palabra "peligroso" es parte de la descripción de la conducta penal, de la propia tipicidad, tal como la formula el Código ("uso de armas u otros medios igualmente peligrosos", dice el art. 242.2 CP ), lo que significa que su empleo en el relato de hechos probados equivale a una cierta predeterminación del fallo que no es posible aceptar desde el punto de vista jurídico. Lo que es "peligroso" para una persona, puede no serlo para otra; de ahí que hubiera sido preciso concretar las características individualizadas que hacían al objeto en cuestión verdaderamente "peligroso", sin género de duda. Y si no se han hecho constar dichas características singulares, que describan por sí solas esa naturaleza verdaderamente peligrosa, es porque no se han probado éstas. Sin la mención o reseña de estas notas especiales que definieran en forma de hecho esa peligrosidad, la sala de apelación, tampoco las partes, pueden comprobar si verdaderamente era o no un instrumento peligroso, lo que hace que la expresión utilizada no tenga las necesarias dosis de seguridad jurídica para ser aceptada como hecho que sirva a la agravación.

En este sentido, traemos a colación la STS. 27 de mayo de 2005, número 670/2005, rec. 952/2004 - citada por la parte apelante - que, entre otras cosas, nos dice: "...El motivo, que viene apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado. En efecto, el razonamiento de la sentencia consiste en que la aplicación del término "objeto peligroso" del art. 242.2 viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, pero esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho (sentencia de 4 de febrero de 2000 ), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P . sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras, la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados, lo que no es el caso al constar como dato fáctico que la pistola simulada era de plástico, sin más precisiones".

En estas limitadas condiciones, ante la ausencia de prueba y concreción histórica sobre las características individuales del supuesto instrumento peligroso utilizado por el acusado, es evidente que, desde el punto de vista jurídico-penal, que es el que aquí interesa, no cabe la aplicación de tal subtipo agravado. O se conocen con cierta seguridad las características del arma o del instrumento peligroso que se emplea en el delito de robo, o no cabe aplicar esta agravación.

En este punto, pues, procede estimar el recurso revocando la sentencia apelada, lo que tendrá también su necesaria repercusión, por imperativo legal, en la calificación jurídica realizada y en la pena final a imponer.

QUINTO: El tercer motivo del recurso, ahora sí, se refiere a la infracción de los arts. 16 y 62 del CP , en relación con el art. 237 del mismo cuerpo legal, por entender la parte apelante que no estamos ante una tentativa acabada (antigua frustración) sino ante una tentativa inacabada, lo que implica, de aceptarse esta tesis, que la pena debería reducirse en dos grados en lugar de uno como hace la sentencia recurrida.

El motivo se estima.

La sala, en contra del criterio de la juez a quo, entiende que estamos ante una tentativa inacabada atendiendo al grado de ejecución alcanzado (mínimo) y a la falta de peligro acreditado. Y ello por dos razones importantes: la primera, que el acusado no llegó en ningún momento a apoderarse de ningún objeto del establecimiento comercial en el que intentó robar. La segunda, porque no consta peligro cierto en su acción; si hemos descartado la agravación del uso del arma o instrumento peligroso por las razones antes expuestas, y si el acusado se limitó a exhibir un objeto del que no se conocen sus características materiales específicas, tampoco por tanto su peligrosidad, mientras se daba a la fuga cuando comenzó a sonar la alarma del establecimiento comercial, que pulsó su encargada, es evidente que la tentativa de robo con intimidación no llegó a finalizar (lo que hubiera exigido algún tipo de apoderamiento, aunque fuese fugaz, o la creación de una situación de verdadero peligro, no de supuesto peligro o peligro imaginario).

En este sentido, la STS. 625/2004, de 14 de mayo , reitera, como criterio general, que procede la rebaja en un grado para la tentativa acabada y en dos para la inacabada, puntualizando que tan sólo en circunstancias excepcionales, caracterizadas por el "peligro inherente al intento", a que también se refiere el art. 62 CP , puede prescindirse de ese criterio general. En el caso concreto, no se aprecian circunstancias excepcionales para no rebajar la pena correspondiente al delito intentado de robo con intimidación en dos grados, tal como dispone dicha sentencia del Tribunal Supremo, sencillamente porque no se ha demostrado la verdadera peligrosidad de la acción del acusado.

SEXTO: El quinto motivo del recurso invoca la infracción del art. 22.2 CP referente a la aplicación de la agravante de disfraz.

Señala la parte apelante que el uso del disfraz - un pañuelo que tapaba parcialmente la cara del acusado - ha sido inútil e inapropiado puesto que el autor de los hechos se paseó repetidamente y a cara descubierta delante del local donde momentos después intentó robar, y, en todo caso, el pañuelo ya no cubría la cara del autor del delito en los últimos instantes de la persecución de que fue objeto puesto que él mismo se lo quitó.

El motivo se desestima.

En los casos en que el autor del delito se despojase del disfraz, la jurisprudencia exige, para no apreciar la agravante, que sea mediante un acto de propia voluntad del sujeto en cuestión, durante el desarrollo del iter criminis (SSTS. 27 de mayo de 1987 y 1221/2002, de 25 de junio ). Es cierto que en este caso el acusado se desprendió voluntariamente del disfraz que portaba (el pañuelo que le tapaba parcialmente la cara), pero no se cumple el segundo requisito dado que el iter criminis propio del robo que intentaba cometer terminó en el momento en que abandonó a toda prisa el establecimiento comercial, cuando sonó la alarma del mismo. Si se hubiera quitado el disfraz en la misma tienda de hechos, o a la salida inmediata de la misma, podríamos suprimir ahora dicha agravante. Pero el acusado prescindió del disfraz ya lejos del lugar de hechos y cuando el intento de robo había finalizado por completo (el iter criminis). Y también es irrelevante que antes del intento de robo se pasease por la calle sin disfraz, pues lo relevante es su utilización durante el momento concreto de la comisión delictiva.

Así, la STS. de 25 de junio de 2002 , antes reseñada, nos dice:

"...Tres son los requisitos para la estimación de esta agravante:

a) Objetivo: consistente en la utilización de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia habitual.

b) Subjetivo: propósito de facilitar la ejecución del delito o evitar su identificación, rehuyendo responsabilidades.

c) Cronológico: según el cual el disfraz ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, no antes ni después de tal momento (SS. núm. 1025 de 17-junio-99 ; núm. 1270 de 15-septiembre-99; núm. 838 de 10-mayo-2001).

También conviene dejar sentado, por ser doctrina de esta Sala, que igualmente procederá la apreciación de la agravante -como hace notar la primera de las sentencias invocadas en el anterior epígrafe- "cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación". Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés" (STS de 17 de junio de 1999 ).

Es oportuno mencionar también, dada la similitud fáctica con el caso que nos ocupa, la S. núm. 140 de 8 de febrero de 2000 en la que se afirma: "la razón de la agravante es la mayor impunidad que se desprende de este medio empleado para la comisión del delito ya que tiende a dificultar la identidad de su autor; (pero) en la medida que el interesado se desprende en el escenario del delito del medio que oculta su rostro, desaparece la razón de la agravante" (STS de 8 de febrero de 2000 )".

SÉPTIMO: El último motivo del recurso invoca una supuesta infracción del art. 21 CP .

El motivo no especifica claramente cuál de los distintos apartados del art. 21 es el que se pretende que se aplique al caso concreto (el precepto contiene seis atenuantes distintas; incluso dentro del mismo precepto cabe la eximente incompleta y una serie de atenuantes simples). De otro lado, no consta tampoco que dicha posible atenuación se introdujese expresamente en el escrito de conclusiones provisionales, luego elevado a definitivas, de la Defensa - pues lo único que se hace constar en la conclusión 4ª de dicho escrito es la disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, sin que en ningún momento se reseñe en dicho escrito, que es el que delimita el objeto del proceso, la concurrencia de alguna atenuante -, lo que significa que estamos ante una cuestión nueva que no se ha sometido a la consideración de la juez a quo en su momento procesal oportuno.

Y ello sin contar con que fue la propia Defensa la que renunció en juicio oral a la pericial del médico forense, si lo que se pretendía acreditar con dicha prueba era una posible dependencia tóxica del acusado (no basta ser drogadicto, es preciso conectar directamente la situación de dependencia del sujeto con el momento del hecho delictivo), pues las circunstancias de atenuación tienen que estar tan probadas como el hecho mismo.

Todo ello es suficiente para su desestimación.

OCTAVO: Atendido todo lo dicho anteriormente, es evidente que la calificación jurídica procedente en este caso es la de que el acusado es autor de un delito básico, intentado e inacabado, de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP , concurriendo en el mismo la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP . Por tanto, procede corregir en este punto la calificación jurídica de la sentencia apelada.

En cuanto a la pena a imponer, teniendo en cuenta que hemos de rebajar en dos grados la pena correspondiente al delito consumado, por razón de la tentativa inacabada, y que concurre la agravante antes dicha, es evidente que no procede mantener la pena de dos años de prisión que le impuso la sentencia apelada. Procede dejarla en nueve meses y un día de prisión.

NOVENO: Procede decretar de oficio las costas de esta alzada, conforme al art. 240-1 de la LECrim .

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bartolomé contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2007 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 24/2007 del Juzgado de lo Penal número 2 de Manresa, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente el fallo de aquélla en el siguiente sentido: Que manteniendo la condena penal del citado acusado, procede calificar su conducta como constitutiva, a título de autor, de un delito intentado e inacabado de robo con intimidación de los arts. 237 y 242.1 CP en relación con los arts. 16 y 62 CP , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2ª CP. Y por ello procede imponerle una pena privativa de libertad de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Fue publicada la anterior sentencia, doy fe.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.