Sentencia Penal Nº 235/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 137/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00235/2009

Rollo: 137/09 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 23 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 242/08

SENTENCIA Nº 235/09

Ilmas Sras. Magistradas de la Sección 29ª

Presidenta:

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ

Magistradas:

DÑA. PALOMA PEREDA RIAZA

DÑA. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ (Ponente)

En MADRID, a treinta de septiembre de dos mil nueve

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 242/2008, procedente del Juzgado de lo Penal 23 de Madrid, seguido por un delito de Estafa, contra el acusado D. Pablo Jesús , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicho acusado, representado por Procurador D. Jorge A. Pajares Moral y defendido por Letrada Dª María lancho Cáceres contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 5 de octubre de 2008, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 5 de octubre de 2008 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid.

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

"UNICO.- El día 10 de agosto de 2007, Pablo Jesús , nacido el 31 de agosto de 1996, sin antecedentes penales, formalizó un contrato de arrendamiento de fincas urbanas con Eladio respecto de la vivienda de la que es propietario, sita en la Avda. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de Madrid, por un periodo de 2 años que empezaría a contar desde le fecha del contrato, recibiendo en concepto de fianza la cantidad de 1200 euros, que correspondía a dos meses de adelanto y la cantidad de 300 euros por el periodo de 15 de agosto al 5 de septiembre de 2007.

A pesar de estar el contrato en vigor, Eladio nunca pudo hacer uso de la vivienda al desaparecer el acusado y ser imposible ponerse en contacto con él.

El acusado, con la finalidad de obtener un beneficio ilícito, a pesar de estar este contrato de alquiler en vigor, el día 21 de agosto de 2007, firmó con Lucas , otro contrato de alquiler respecto d e la misma vivienda, en el que se hacía constar expresamente que la vivienda estaba libre de cargas y que no estaba arrendada, por el que recibió de Lucas la cantidad de 600 euros en concepto de fianza. Este contrato se hizo por un periodo de un año a contar desde el día 1 de septiembre de 2007. Los gastos de abogado en los que incurrió Lucas para la realización del contrato fueron 50 euros."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO a Pablo Jesús como autor responsable de un delito continuado de estafa ya definido, a

la pena de DOS AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante le tiempo de la condena, el pago de las costas procesales causadas y a que indemnice a Lucas en la cantidad de 650 euros y a Eladio en la cantidad de 1500 euros, cantidad que devengará los intereses que establece la ley de Enjuiciamiento Civil".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador D. Jorge A. Pajares Morales, en nombre y representación del acusado D. Pablo Jesús , exponiendo como motivos de impugnación quebrantamiento de normas y garantías procesales, error en la apreciación de la prueba, infracción de los artículos 248 y 10 Código Penal .

TERCERO.- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron repartidas a la Sección 29ª, registrándose al número de rollo 137/09 , y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo del recurso se denuncia un quebrantamiento de normas procesales por entender que el orden jurisdiccional competente es el civil, al estarse ante una cuestión civil y no penal.

El motivo no puede prosperar. En primer lugar debe advertirse que la falta de competencia no se planteó en momento procesal adecuado, pues estándose en un procedimiento abreviado, debió proponerse como cuestión previa al inicio del juicio oral y no en el informe oral, como así se hizo. Y esta actuación de la defensa, guardando esta cuestión para un momento posterior y en el que ya no tiene posibilidad de réplica la contraparte, supone un ataque al art. 11.1 de la L.O.P.J ., que recoge el principio de buena fe procesal por el que deberán regirse las partes (acuerdo del Pleno no jurisdiccional del T. Supremo de 23 de febrero de 2001) y SSª T.S. de 2 de marzo de 2001 y 5-6-2000 a título de ejemplo).

Pero, entrando en el fondo de la cuestión, estándose ante unos hechos calificados por la parte acusadora como de estafa penal, su conocimiento corresponde al orden jurisdiccional penal (art. 9.3 L.O.P.J ). Cuestión distinta es que en el procedimiento penal se llegue a la conclusión de que los hechos presuntamente delictivos no constituyan un delito de estafa, lo que daría lugar no a una declaración de falta de competencia, sino a una sentencia absolutoria.

SEGUNDO.- Se alega a continuación que ha existido un error en la valoración de las pruebas, por cuanto que a juicio de la parte recurrente, no ha existido engaño. Se dice que el acusado ha manifestado que la intención del contratante D. Eladio no era vivir en la vivienda alquilada, sino obtener un contrato de arrendamiento a los solos fines de poderse empadronar, sin que las declaraciones del Sr. Eladio en orden a que su finalidad era vivir en la vivienda alquilada tengan un respaldo probatorio. Y en cuanto al segundo de los contratos de arrendamiento, el concertado con D. Lucas , este pretendió entrar en el uso de la vivienda el día anterior a la entrada en vigor del contrato, en el que el recurrente se reservaba el derecho de vivir en ella una semana cada tres meses, derecho que precisamente estaba ejerciendo cuando el inquilino Sr. Lucas pretendió entrar en la casa.

Una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; debiendo partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran (sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.986, 27 de octubre y 3 de noviembre de 1.995 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de diciembre de 1.985, 23 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, y 2 de julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2) que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio y 3) que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

Nada de ello ocurre en este caso, constituyendo la alegación del recurrente la no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, quien sustenta la acreditación de los hechos que declara probados en las declaraciones de los perjudicados D. Eladio y D. Lucas , cuya declaración resulta persistente, coherente, manifestando el primero que su intención al concertar el contrato de arrendamiento era la de vivir en la casa arrendada y que al llegar la fecha de inicio de su vigencia trató de ponerse en contacto con el recurrente, no lo encontró. Y el segundo, que una vez que concertaron el contrato de arrendamiento y entregó la fianza al recurrente, éste despareció, no pudiendo localizarle ni él ni su abogado.

El acusado sin embargo, ha venido dando diversas versiones exculpatorias, ninguna de ellas creíbles. Así en su primera declaración dice que se anuló el contrato de alquiler que había concertado con el Sr. Eladio porque estaba de obras y no podía entregarle la posesión de la vivienda. Añadiendo que había quedado en el día en que fue detenido para rescindir el contrato y devolverle el dinero. Manifestación que queda desmentida por la formulación de la denuncia por parte del arrendatario y que no es mantenida en el juicio oral, donde dice que el Sr. Eladio no pretendía vivir en la casa, sino solo tener un contrato para poder empadronarse, lo que es negado por éste.

Y en cuanto al segundo contrato de arrendamiento, el recurrente en su declaración dice que lo concertó porque ya no existía el contrato de arrendamiento anterior, alegación que no resulta cierta pues diciendo en esa declaración que este segundo contrato lo concertó el 21 de agosto de 2007 y que el primero lo pretendía resolver el día en que fue detenido (6 de septiembre de 2007), es obvio que a la fecha del arrendamiento la vivienda estaba alquilada a otra persona. Hecho que en todo momento ocultó al arrendatario D. Lucas , haciéndose constar expresamente en el contrato de arrendamiento que "las vivienda no está arrendada ni ocupada" (antecedente I del contrato de 21 de agosto de 2.007; Folio 48).

Así las cosas, la valoración efectuada por el Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando todas las ventajas que ofrece la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

TERCERO.- Discrepa la defensa de la calificación jurídica de los hechos, al entender que no ha existido ni engaño y que además, en el caso del Sr. Eladio no ha existido perjuicio sino que se trató de un pago de la contraprestación realizada por el acusado.

Como tiene declarado de manera reiterada la jurisprudencia (SsTS 132/09 de 16.2, 37/2007 de 1.2, 1169/2006 de 30.11, 700/2006 de 27.6, 182/2005 de 15.2 y 1491/2004 de 22.12 , entre otras muchas) la estafa como elemento esencial requiere la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la situación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (SSTS. 1479/2000 de 22.9, 577/2002 de 8.3, y 267/2003 de 24.2 ), que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina del Tribunal Supremo, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (STS. 27.1.2000 ), hacer creer a otro algo que no es verdad (STS. 4.2.2001 ).

Por ello, el engaño puede concebirse a través de las más diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responda a la verdad y, por consiguiente, constituye un dolo antecedente (SSTS. 17.1.98, 2.3.2000 y 26.7.2000 ).

La STS. 1508/2005 de 13.12 , recuerda que la doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

En el presente caso nos encontramos ante un engaño bastante. En cuanto a la estafa de D. Eladio , descartada la versión exculpatoria ofrecida por el recurrente en el acto del juicio, afirmando dicho perjudicado que su intención al realizar el contrato de arrendamiento era entrar en el uso y disfrute real de la vivienda, es claro que el dolo del acusado, quien no pretendía cumplir dicho contrato, como lo evidencia el hecho de que tras cobrar la fianza pactada, procedió desparecer y a alquilar la vivienda a otra segunda persona, haciendo figurar que el inmueble estaba libre cuando realmente lo había alquilado con anterioridad. Resulta así innegable el engaño y el perjuicio, pues la víctima entregó al recurrente la cantidad de 1500 ?.

En cuanto al segundo alquiler, el engaño consistió en ofrecer como libre la vivienda que había arrendado y respecto de la cual, en consecuencia, no podía disponer mismo hecho de ocultar el arrendamiento previo y la posterior desaparición del recurrente, consignando incluso en el contrato escrito que la casa no estaba arrendada.

CUARTO.- En el último motivo se viene a alegar que el recurrente no era imputable, concurriendo en él la eximente completa de alteración psíquica y de estado de necesidad.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de la que constituyen ejemplo, entre otras, las SS.TS. de 16 de noviembre de 1.989, 18 de enero de 1.993 y 2 de abril de 1.998 , la apreciación de cualquier circunstancia eximente o, en general, modificativa de la responsabilidad criminal, requiere que el hecho que la motive esté tan acreditado como el hecho mismo criminoso, o bien que se infiera racionalmente de los hechos que se estimen probados, nada de lo cual sucede en el caso concreto.

Así, pretende la defensa fundar la eximente de enfermedad mental en la fotocopia de la certificación aportada por el acusado en la que se le reconoce una minusvalía del 33 % por una deficiencia mental límite/ligera, sin conocerse ni especificarse en qué consiste ésta. Minusvalía que en todo caso y como reconoció el recurrente en juicio oral, no le ha impedido trabajar, encontrándose en la actualidad prejubilado.

En relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1995 se encuadra en el sistema mixto en el que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración. De manera que habrá de probarse la existencia de la anomalía psíquica y la incidencia en la capacidad del acusado. Nada de lo cual se acredita con aquella certificación, desconociéndose incluso cual sea la deficiencia concreta que padece el acusado pero que, en todo caso, no le impide contratar, como así lo ha hecho en dos ocasiones, teniendo perfecto conocimiento de los términos del contrato y de las obligaciones que en ellos asumía pero que no pretendía cumplir pues nunca quiso dejar su casa sino mediante contratos simulados obtener un beneficio.

En cuanto al estado de necesidad no se sabe la supuesta necesidad que tenía el acusado. Si como se dijo por la Letrada de la defensa en el informe oral, era la necesidad de la vivienda, no se entiende porqué entonces procedió a alquilar su casa, si no tenía otro lugar donde vivir, salvo que, como así ocurrió, nunca tuviera intención de entregar su posesión y que los contratos de arrendamientos constituían un ardid para conseguir un enriquecimiento injusto.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, desestimar el recurso y no apreciándose mala fe ni temeridad, las costas de esta alzada se declaran de oficio. (art. 240 Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Jorge A. Pajares Morales, en nombre y representación del acusado D. Pablo Jesús , contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 23 de los de Madrid en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución; declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno. Practíquense las notificaciones prevenidas en el art. 792.4 LECrim .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MODESTA MARÍA MEDINA HERNÁNDEZ, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.

En el día de hoy se procede a la publicación de la presente sentencia.

En Madrid a 5 de febrero de 2010.