Sentencia Penal Nº 235/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 2/2013 de 15 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento SUMARIO nº 2/2013

Juzgado de Instrucción nº 2 de La Palma del Condado( Sumario 1/2012)

SENTENCIA NUM

Magistrados:

D. Jose María Méndez Burguillo

Dª. Carmen Orland Escámez (ponente)

D. Florentino Yamuza

En Huelva, a quince de octubre de dos mil trece

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la ponencia de Dª Carmen Orland Escámez, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de La Palma, seguida por el procedimiento Sumario por presuntos delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Federico , nacido en HUELVA el NUM000 -1982 , hijo de Maximino y de Raquel , domiciliado en CALLE000 nº NUM001 de Rociana del Condado, sin antecedentes penales y en prisión preventiva por esta causa desde el día 13 de mayo de 2012 (detenido el día 11 de mayo de 2012 ), en la cual está representado por el Procurador D JAVIER HERVAS TEBAR y defendido por el Letrado D. GUSTAVO E. ARDUAN PEREZ.

Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal en ejercicio de la Acusación Pública y Dª Eloisa en ejercicio de la Acusación Particular , asistida esta última por la Letrada DªMaría Dolores Sánchez Ruiz y representada por el procurador D.Rafael García Oliva.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción nº 2 de La Palma procedió a la incoación de Diligencias Previas por delito de asesinato en grado de tentativa y tenencia ilícita de armas y continuó su tramitación por el trámite de Procedimiento Sumario, formulando acusación el Ministerio Fiscal contra el procesado Federico como autor de un delito de asesinato en tentativa de los artículos 139.1 , 16 y 62 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del mismo texto legal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por lo que interesó se le impusieran penas de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de tal condena, por la tentativa de asesinato, y de dos años de prisión con igual accesoria por la tenencia ilícita de armas, y costas, solicitando asimismo que se acordara la imposibilidad de clasificar en tercer grado al así condenado hasta superar la mitad de la condena conforme al art. 36.2 del Código Penal y una indemnización en favor de la perjudicada Eloisa en cuantía de 3.240 euros por las lesiones sufridas y en 6.000 euros por secuelas y daños morales, con los intereses legales que correspondan.

Asimismo la Acusación Particular formuló conclusiones provisionales y entendió que los hechos constituyen delito de asesinato en grado de tentativa de los artículos 139.1 , 16 y 63 en relación con el 66.3 del Código Penal y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del mismo texto legal , concurriendo las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal agravantes del art. 22.2º del C.P . de ejecutar el hecho mediante disfraz, abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente y 22. 6º de obrar con abuso de confianza; interesando se le impusieran penas de veinte años de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de tal condena y accesoria del art.57 en relación con el art. 48 del C.P . de prohibición de residir en el lugar de la comisión del delito y de residencia de la víctima por tiempo de cinco años, por la tentativa de asesinato; y de tres años de prisión con igual accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por la tenencia ilícita de armas y costas, solicitando asimismo que se acordara la imposibilidad de clasificar en tercer grado al condenado hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta conforme al art. 36.2 del Código Penal y que se establezca indemnización en favor de la perjudicada Eloisa en cuantía de 7.000 euros por las lesiones sufridas y en 10.000 euros las correspondientes a secuelas y daños morales, incrementadas con los intereses del art. 576 de la L.E.Civil .

En igual trámite la defensa del acusado interesó la libre absolución de su patrocinado.

SEGUNDO .- La causa fue remitida a esta Audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos; se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral que tuvo lugar los días 18 de septiembre y cuatro de octubre de 2013 con el resultado que consta en acta.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas modificando las mismas en el sentido de apreciar concurrencia de la atenuante de reparación del daño por haber consignado el acusado el día anterior a juicio la cantidad de 9.000 euros para el pago de las indemnizaciones a la víctima.

La acusación particular elevó a definitivas sus conclusiones y la defensa del acusado introdujo como calificación alternativa la de ser los hechos constitutivos de delito de homicidio en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño solicitando una pena de tres años de prisión .

Expresamente se declara probado queel día 10 de mayo de 2012 Federico de 29 años de edad se citó con Eloisa de 39, y con quien había mantenido una relación sentimental esporádica años atrás, en las inmediaciones del domicilio de ésta en Rociana del Condado (Huelva) localidad donde ambos residían, recogiéndola sobre las once de la noche de ese día conduciendo el vehículo de su hermana Valle en el que , tras ocupar Eloisa el asiento del copiloto, salieron del pueblo hacia un camino conocido como el del 'depósito de La Palma' , llegando desde ahí a una zona boscosa deshabitada donde el acusado paró el vehículo. Entonces el acusado cogió un dispositivo eléctrico 'Tasser' que había en el coche y tras bajarse él así como la ocupante el acusado del vehículo propinó a Eloisa dos descargas eléctricas, una en hemitórax izquierdo y otra en región lumbar derecha que la derribaron al suelo dejándola momentáneamente inmovilizada; tras ello, con la finalidad de acabar con la vida de Eloisa , la agarró del cuello con sus manos apretando hasta hacerle perder el conocimiento. Creyéndola muerta la arrastró entonces hacia un barranco en donde la arrojó, abandonando el lugar para dirigirse de nuevo a Rociana en el vehículo.

Eloisa recuperó con posterioridad el conocimiento y desorientada, ensangrentada y magullada pudo andar con auxilio de un palo a modo de bastón durante varios kilómetros hasta llegar a una casa de campo donde pidió ayuda.

Como consecuencia de estos hechos Eloisa sufrió lesiones consistentes en:

-dos quemaduras en hemitórax lateral izquierdo y otras dos quemaduras de iguales características en región lumbar derecha provocadas por las descargas producidas.

-equimosis digitadas y estigmas ungueales en ambos lados del cuello.

-hemorragia conjuntival en globo ocular derecho.

-mordedura en hemilengua derecha con equimosis desde la mitad más exterior hasta la punta de la misma

-contractura cervical.

-múltiples excoriaciones en frente, cuero cabelludo, mentón y brazos y manos.

Curó en sesenta días con treinta de impedimento quedándole como secuela ligero perjuicio estético por cicatrices de erosiones y trastorno por estrés postraumático.

El dispositivo o defensa eléctrica 'Tasser' utilizado era el modelo 800TYPE con una potencia de 3.800 voltios que tiene capacidad de inmovilizar en descargas rápidas y que puede ser letal o causar graves lesiones en descargas prolongadas y pertenecía al padre del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo habremos de ocuparnos de las objeciones procesales que fueron planteadas por el Letrado de la Defensa

En primer lugar respecto a la personación de la Acusación Particular, ses realizó por apoderamiento 'apud acta' en fecha 8 de mayo de 2013, teniéndose por personada a la parte en virtud de diligencia de ordenación del secretario judicial de igual fecha que fue notificada sin que la defensa hiciera objeción a ello. Tampoco formuló objeción alguna ni protesta en el escrito de calificación provisional por lo que no existiendo trámite al efecto en el procedimiento sumarial no se atendió a su petición entendiéndose que era extemporánea y que el poder otorgado era bastante puesto que una interpretación excesivamente formalista del precepto invocado, art 265 de la Ley rituaria , iría en perjuicio del derecho a la tutela judicial de la persona ofendida por el delito.

En segundo lugar y respecto de la declaración conjunta de los guardias civiles NUM002 y NUM003 , hace el letrado de la defensa protesta que se entiende extemporánea por cuanto nada opuso ni manifestó en el momento de su declaración. La declaración conjunta se sustentó en el hecho de que ambos agentes venían a declarar sobre la valoración realizada por ellos en la diligencia de inspección ocular por lo que su declaración tenía más valor pericial que testifical, y fue una decisión del Tribunal que se adoptó con la conformidad de las partes. Ha de mantenerse la adecuación de tal proceder por la falta de protesta oportuna, que sólo se realizó en trámite de informe, y por la consideración mayormente objetiva de tal prueba.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados han quedado acreditados en virtud de la prueba practicada en el acto del juicio.

La vista oral tuvo lugar con la asistencia del acusado que admitió haber recogido a Eloisa en el coche de su hermana el día de los hechos después de llamarla y concertar una cita con ella; manifestó igualmente haber conducido el vehículo hacia una zona despoblada en el campo y declaró que hubo una disputa y una agresión a Eloisa si bien afirmó que ésta se había puesto muy nerviosa y que comenzó a echarse encima de él y a arañarle y que no podía quitársela de encima por lo que paró el coche e intentó sacarla del mismo, manifestando también que casualmente se abrió la guantera del coche y cayó el 'tasser' de su padre, ignorando que estuviera allí, y que lo accionó y le dio dos veces a Eloisa con el arma estando dentro del vehículo pero que no le hizo nada y que ella seguía manoteando encima de él por lo que que trató de defenderse cogiéndola del cuello para que bajara del coche; siguió declarando que fuera del coche Eloisa le dijo que la había intentado matar y que si la iba a dejar allí y que le dio miedo y como estaba a quince minutos del pueblo la dejó en el lugar y se marchó quedando Eloisa sentada en el suelo.

La versión de Eloisa difiere en aspectos sustanciales de la del acusado pues afirma, en líneas generales, que no discutieron en el coche y que el acusado paró el vehículo diciendo que se encontraba mal y cogió algo del habitáculo de la puerta del conductor antes de bajarse, que ella se bajó para ayudarle y que entonces fue cuando recibió las descargas produciéndole un intensísimo dolor de cabeza y creyendo que le había atacado con un arma blanca por la impresión de las mismas. Manifiesta que sintió morirse y que a continuación el acusado la cogió del cuello apretándole y le dijo que la tenía que matar. Después de ello perdió la consciencia para recobrarla en un lugar distinto en el que pudo, con gran dificultad, incorporarse y llegar andando hasta la vivienda en la que finalmente pudo ser auxiliada.

El relato de la perjudicada es narrado con todo lujo de detalles y se entiende más creíble que el del acusado a juicio del Tribunal. No solo por la intensidad de su declaración frente a la del acusado que mantuvo una actitud poco expresiva, bajando la cabeza, poco elocuente, con un lenguaje no verbal poco convincente mientras aquélla relató con viveza y concisión el episodio vivido, sino por la poca coherencia de lo narrado por aquél. No parece ser necesario para defenderse de un ataque como el relatado el uso del mecanismo 'Tasser', ni proporcionado utilizar las manos en acción de estrangulamiento hacia la mujer. No parece lógico que se coja del cuello con ambas manos a la víctima para sacarla de un coche; es una acción no sólo más natural sino más instintiva el tirar de las extremidades haciendo fuerza. No parece ser cierto que dejara a la víctima con plena consciencia y no lo es desde luego que el paraje en el que la abandonó de noche a su suerte y en tales condiciones estuviera cercano a la población; los agentes declarantes confirmaron la distancia existente muy superior a los quince minutos.

La versión de la víctima sí es coherente y guarda proporción con las acciones admitidas por el propio acusado. El ataque se produjo fuera del coche: es muy difícil que se pudieran realizar las dos lesiones por descarga eléctrica en las zonas torácica izquierda y lumbar derecha de hallarse sentada en el interior del coche la persona que las recibe, pero además Eloisa presentaba evidencias claras de lesiones coincidentes con su relato. Así explicaron los peritos forenses que declararon en el juicio que existían tres tipos de lesiones en el cuerpo de la víctima compatibles unas con una agresión con un arma de descarga eléctrica, otras compatibles con estrangulamiento y las terceras compatibles con un mecanismo de arrastre.

Las compatibles con el estrangulamiento significativamente son la propia mordedura de la lengua producida por la presión, las equimosis redondeadas producidas por los dedos en el cuello, los estigmas ungueales o arañazos producidos por presión estática.

Explicaron también los forenses que tal acción puede producir la anoxia o falta de oxígeno y subsiguiente pérdida de conciencia variable en función del tiempo de presión y de la intensidad lo que ofrece una apariencia de ausencia de vida aunque no se esté en parálisis respiratoria, pudiendo sobrevenir la muerte en unos tres minutos de continuarse la acción. Asimismo explicaron que la hemorragia conjuntival es un signo de asfixia y la contractura cervical es un signo de presión sobre el cuello.

Finalmente ofrecieron información sobre esas otras lesiones compatibles con un arrastre del cuerpo que impresionaban de haberse realizado cogiendo las extremidades inferiores porque en ellas no había lesiones, que sí se localizaban con tierra y suciedad en articulaciones de la mano y figuraban de forma paralela.

La convicción, la coherencia de la declaración, incluso la vehemencia de la misma dotan a las manifestaciones de Eloisa de total credibilidad sin que puedan ensombrecerla contradicciones más propias de la tensión de declarar en una sala de Justicia evocando de nuevo la dramática y casi fatal situación vivida y atendido su estado de salud psíquica aun afectado.

Esta declaración es corroborada por datos objetivos externos como son las lesiones pero también por las huellas y vestigios hallados en el lugar a tenor de lo que declararon los agentes que tuvieron intervención en la investigación, de tal forma que se puede construir incluso aquélla parte del relato en el que se interrumpe la información ofrecida por la perjudicada como consecuencia de su pérdida de conciencia de manera que no existe ninguna duda a cerca de que el acusado fuera del coche le propinó dos descargas eléctricas con el aparato del que disponía por ser propiedad de su padre a fin de inmovilizarla y evitar cualquier defensa de ésta, así como que consiguió tal objetivo y seguidamente la estranguló con sus manos hasta que ésta perdió la conciencia y creyéndola muerta, porque entre otros signos no respiraba y estaba con la lengua mordida, la arrastró hacia un barranco en el que la dejó abandonada volviéndose solo en el coche a la localidad de Rociana.

Por todo ello se consideran acreditados los hechos en la forma que se ha establecido en el relato fáctico.

No obstan a tales afirmaciones los argumentos de la defensa en cuanto a la falta de acreditación de la potencia del aparato utilizado. En las diligencias se recogió la ficha técnica del aparato porque el mismo fue mostrado a los agentes por su propietario y se reseñaron sus características; no existe ninguna duda sobre estas características , potencia y capacidad lesiva y la defensa hubiera podido ofrecer prueba que contradijera estos datos de una manera muy simple con la declaración del padre del acusado en relación con la adquisición del arma eléctrica o la propia evidencia y examen en la Sala.

TERCERO .- Los hechos así acreditados se consideran constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativaprevisto en los artículos 139.1 , 16 y 62 del C.P . que castiga al que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: alevosía; precio, recompensa o promesa; ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

En este caso la tipificación de los hechos como asesinato se debe a la apreciación por la Sala de elementos que configuran la alevosía.

El artículo 22 del Código Penal ofrece el concepto legal de alevosía en su apartado 1º al regular las circunstancias que agravan la responsabilidad criminal estableciendo que es circunstancia agravante ejecutar el hecho con alevosía, expresando que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directamente o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

La Sala considera probado que para la ejecución de su ataque contra Eloisa el acusado se sirvió de la previa relación de confianza que tenía con ella lo que facilitó sin duda que voluntariamente quisiera dirigirse con él a un lugar tan apartado y solitario en donde éste pudo impunemente ejecutar su acción fuera de la vista y del oído de cualquier persona que pudiera intervenir, utilizó luego el aparato eléctrico de descarga contra Eloisa que eliminó el riesgo derivado de la posible defensa de la ésta, a la que contribuía también la mayor fortaleza física del acusado, y después de ello la estranguló asegurándose de esta forma la ejecución de su acción homicida, que creyó culminada por lo que arrastró el cuerpo hacia un barranco para que fuera menos localizable abandonándolo después.

La alevosía se integra de un elemento normativo, un elemento objetivo ejecutivo, dinámico o instrumental y un elemento subjetivo tendencial, o culpabilístico. Normativamente se proyecta en relación a los delitos contra las personas ( artículo 22.1ª del Código Penal ); ejecutivamente se conforma a través de los medios, modos y formas a que se refiere el mismo precepto; y tendencial, culpabilística o teleológicamente tales medios, modos y formas han de tender directa y especialmente a asegurar la ejecución y eliminar el riesgo que pueda provenir de la defensa del ofendido (STS de 26 -4-2002).

Cualifica el asesinato respecto al tipo genérico del homicidio y tiene un carácter mixto, pues aunque es predominantemente objetiva, incorpora un especial elemento subjetivo que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando de manera inequívoca el propósito del agente de utilizar los medios con la debida conciencia e intención de asegurar la realización del delito, eludiendo todo riesgo personal, de modo que al lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad( STS 15-2-2005 y 25-3-2010 ). Su esencia se encuentra, pues, en la existencia de una conducta agresora que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión cuyos orígenes son indiferentes( STS 8-9-2003 , 26-9-2003 , 29-11-2004 ).

Hay tres modalidades clásicas de la alevosía ( STS 11-7-2012 ): a) proditoria o traicionera; b) súbita, inopinada o sorpresiva; y c) de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas inválidas, o por hallarse accidentalmente privadas de aptitud para defenderse (dormidas, drogadas o ebrias en la fase letárgica o comatosa), la concurrente en este caso sería la tercera por el estado que presentaba la víctima tras las descargas eléctricas. Respecto de ella, tiene dicho el Tribunal Supremo ( STS 29-7-2004 ,30 -4-2012 y 15 -11- 2012) que no es necesario que el autor elimine las posibilidades de defensa de la víctima, pues también se aplicará cuando aquél se aproveche de una clara situación de indefensión en que se encuentre la víctima al ejecutarse la agresión. De tal modo que la indefensión es apreciable siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia mínimamente eficaz de la que pudiera surgir algún riesgo para el agresor. Aunque la circunstancia agravante de alevosía se integra siempre por un elemento subjetivo, toda vez que para su apreciación es precisa la simultánea coincidencia de la finalidad de asegurar la ejecución y la finalidad de evitar los riesgos que para la persona del agresor pudieran proceder de una eventual defensa del ofendido que potencialmente al menos debe admitirse como posible, el Tribunal Supremo en determinados supuestos viene admitiendo la posibilidad de una alevosía objetivada, como en el caso en que se cause la muerte a un niño.

La circunstancia de alevosía en el caso que nos ocupa no sólo puede ser calificada de sorpresiva y traicionera sino que también es de desvalimiento porque la resistencia posible de la víctima fue anulada como confirma no sólo su versión sino la evidencia del estrangulamiento estático a tenor del análisis pericial forense de las lesiones en el cuello de ésta.

Sin embargo los hechos no se consumaron, no se produjo la muerte de Eloisa representada y querida por el acusado porque éste entendió -equivocadamente-, que la pérdida de conciencia de la víctima culminaba sus planes cuando, por el contrario, esa situación de pérdida de conciencia previa a la parálisis respiratoria y la muerte fue afortunadamente reversible al soltar el acusado a la víctima.

Por tanto estamos ante una tentativa prevista en el art. 16 del C.P . al haber dado el acusado principio a la ejecución del delito practicando todos los actos que objetivamente deberían producir la muerte salvo la continuidad adecuada de la presión de las manos sobre el cuello de su víctima por entenderla muerta.

Concurren por ello los elementos constitutivos del delito expresado y la participación del procesado queda acreditada en la forma hasta ahora expuesta.

No constituyen el delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 del Código Penal . Las acusaciones pública y particular no han desplegado prueba suficiente para demostrar que la tenencia del aparato 'Tasser' por parte del acusado fue buscada de propósito cogiéndoselo a su padre que lo usaba debido a su profesión, por lo que no se puede entender en contra del reo y del principio de presunción de inocencia que éste faltara a la verdad sino que el aparato de descarga se encontraba en el coche de su hermana por circunstancias que se desconocen; pudo encontrarse accidentalmente en dicho vehículo y, sin que lo hubiera planeado previamente decidir, usarlo.

CUARTO.- Es responsable en concepto de autor por el delito de asesinato en grado de tentativa el acusado debido a su participación directa y voluntaria en la ejecución de los hechos conforme se ha entendido acreditado.

Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal atenuante de reparación del daño prevista en el art. 21.5º del C.P . peticionada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, por haber consignado el acusado el día 17 de septiembre de 2013 la cantidad de 9.000 euros para pago de las indemnizaciones a favor de la víctima.

El art. 21.5º del C.P . recoge como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral.

Objetivamente pues concurren los presupuestos para la apreciación de la atenuante.

La STS de 18-11-2003 analiza el alcance de la atenuante de reparación; se contemplaba en el Código Penal anterior en el ámbito de la de arrepentimiento espontáneo y en el Código Penal de 1995 se configura ya como atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal. Por esa naturaleza objetiva prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando y por su fundamento político criminal se configura como atenuante 'ex post facto', que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía pues se aprecia la circunstancia siempre que se haga efectiva con el tope de la fecha de celebración del juicio si bien la realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS 4-2-2000 ). Alude a un sentido amplio de reparación frente al diferente significado que la expresión en el artículo 110 del Código Penal en relación con la responsabilidad civil. No puede exigirse que sea necesariamente total, despreciando los supuestos en el que el autor hace un esfuerzo significativo, aun parcial.

La STS 957/2000 de 2 de noviembre residencia su fundamento en ser necesario y justo ofrecer algún premio a quien está dispuesto a dar una satisfacción a la víctima del delito y ofrecer un dato significativo de una regeneración y consiguiente disminución de la peligrosidad en el futuro.

La STS 1517/2003 de 18 de noviembre en cuanto a su cuantía o importe declara que: a) Cabe cualquier forma de reparación no solo económica, admitiéndose expresamente la simbólica ( STS 216/2001 ); b) Ha de ser significativa y relevante, por lo tanto no ficticia ( SSTS 1990/2001 ; 100/2000 y 1311/2000 ).Para ver su relevancia y significación ha de verificarse la capacidad y publicidad económica del condenado, y consiguientemente el esfuerzo efectuado para eliminar o disminuir los efectos del delito ( SSTS de 13 de mayo 2004 y 30 de junio 2003 ).Precisamente por ello se ha excluido cuando esta es irrisoria en relación al daño producido y no se acredita ningún esfuerzo del autor por dar satisfacción a la víctima, sino solo una estratagema para beneficiarse de una atenuación penal ( SSTS de 2-6-2001; 1990/2001 ; 100/2000 ; 1311/2000 , 27-12-2007 ; 27-4-2007 ; 23-6-2008 ).

También se ha aceptado la reparación moral, lo que debe tenerse en cuenta a la vista de la naturaleza del delito cometido. ( SSTS 1112/2007 y 1103/2009 de 3 de noviembre ) . En definitiva, se trata de reconocer que cabe la reparación en delitos que no sean de resultado y, además con ello se amplía el concepto para superar su contenido exclusivamente pecuniario.

La STS de 8-2-2011 entendió así que una reparación de 1.000 euros era irrisoria y prácticamente instrumentalizada con el solo fin de postular la atenuante a la vista de la enormidad de los perjuicios causados a la víctima -pérdida de un ojo-, con una indemnización fijada en 120.000 euros; la STS de 10-2-2005 rechazó la atenuante en la entrega de 100 euros con daños de 450'76 euros; la de 12 -5- 2005 en un supuesto en que la fue inferior al 20% ,y la STS 957/2010 la rechazó en un caso de perjuicio de 10.598'85 euros con una reparación de 69 euros.

Con arreglo a la doctrina anterior no vamos a rechazar la petición de la aplicación de la atenuante pero ésta no va a tener valor cualificado por destacar su función instrumental al haberse presentado el día anterior a la celebración del juicio y ser mínima en función de las importantes consecuencias derivadas para la víctima de la conducta del acusado.

QUINTO.- No concurren las circunstancias agravantes que considera la acusación particular.

En primer lugar plantea la concurrencia de la agravante prevista en el art. 22.2º del C.P . de ejecutar el hecho mediante disfraz, abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. Pero no puede apreciarse esta agravante por el hecho de que llevara una gorra el acusado, condujera el vehículo de su hermana y no el propio, y parara a unos metros y no en la propia puerta de la casa de Eloisa . En una localidad pequeña como es Rociana donde los vecinos se conocen una gorra no distrae de las facciones del rostro y tanto da conducir el vehículo propio como el de la hermana. La existencia de esta agravante no se sostiene.

En segundo lugar respecto de la concurrencia de la agravante prevista en el art. 22. 6º de obrar con abuso de confianza entendemos que no puede deducirse en contra del reo que tal circunstancia fuera buscada de propósito para cometer su acción.

SEXTO.- De conformidad con lo expuesto en los anteriores fundamentos jurídicos se procederá ahora a la individualización de la pena teniendo en cuenta que la pena tipo correspondiente al delito de asesinato va de 15 a 20 años de prisión y, conforme al art 62 del C.P ., a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Es en función precisamente del grado de ejecución, que fue casi completo pues la víctima pudo haber fallecido de mantener la presión de las manos unos minutos más como explicaron los forenses, así como al peligro inherente en tal acción que se va a imponer la pena inferior en grado, comprendida en la franja entre 7 años y seis meses de prisión y 15 años.

Por ello con arreglo al art. 66.1º valorando la atenuante analizada se impone al acusado la pena de 9 años de prisión con accesorias.

Además y conforme al art. 36.2 del C.P . siendo la pena superior a cinco años de prisión y teniendo en cuenta las circunstancias del hecho y del culpable se acuerda ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

Asimismo conforme a lo previsto en el art. 57.1 del C.P . en relación con el art. 48 del mismo cuerpo legal se acuerda imponer al condenado la PROHIBICIÓN de RESIDIR en la localidad de Rociana y su término municipal por tiempo de cinco años una vez cumplida la pena de prisión así como la PROHIBICIÓN de acudir a dicha localidad y término municipal durante el tiempo de la condena.

SÉPTIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito solicitó la acusación pública que se fijara en 3.240 euros por las lesiones sufridas y en 6.000 euros por secuelas y daños morales, si bien no contempló en sus escritos de calificaciones provisional y definitivo la existencia de la secuela de estrés postraumático.

Ésta secuela se ha acreditado a juicio del Tribunal. Es cierto que no se recogió de manera expresa en las conclusiones finales del informe de sanidad, porque en el momento de ser examinada no se constataba el plazo de treinta días de permanencia de la secuela según explico el forense; pero también se recoge en este informe emitido el 25 de junio de 2012 que se le había diagnosticado en noviembre de 2011 un Trastorno adaptativo por la unidad de salud mental del Condado y el 14 de mayo de 2012, es decir cuatro días después de los hechos, por el servicio de psiquiatría del hospital Juan Ramón Jiménez se le diagnosticó un trastorno de estrés postraumático que había evolucionado favorablemente ya que normalmente el Trastorno por estrés postraumático mejora con tratamiento ansiolítico al desaparecer la noxa causante.

La acusación particular por su parte cifró en 7.000 la cantidad a indemnizar por las lesiones sufridas y en 10.000 euros las correspondientes a secuelas y daños morales y teniendo en cuenta unas y otras se va a establecer una indemnización global de 15.00 euros correspondiendo 5.000 a las lesiones y 10.000 a las secuelas con inclusión del daño moral derivado de la grave acción dolosa.

OCTAVO.- Se impone al condenado el pago de la mitad de las costas procesales declarándose el pago de oficio de la mitad restante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, el Tribunal dicta el siguiente

Fallo

CONDENAMOS a Federico como autor de un delito de ASESINATO en grado de tentativa con la atenuante de reparación del daño a la pena de NUEVE años de prisión, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; se le impone la PROHIBICIÓN de ACUDIR y de RESIDIR en la localidad de Rociana y su término municipal durante el tiempo de la condena y, cinco años más una vez cumplida la misma. Deberá indemnizar a Eloisa en la cantidad de 5.000 euros por lesiones y 10.000 euros por secuelas, devengando estas cantidades el interés previsto en el art. 576 de la L.E.C con imposición al condenado del pago de la mitad de las costas procesales.

Se acuerda ordenar que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena.

ABSOLVEMOS a Federico del delito de tenencia ilícita de armas por el que venía siendo acusado declarando el pago de oficio d ela mitad restante de las costas del procedimiento.

Abónese al condenado el tiempo privado de libertad por esta causa contado desde la fecha de detención.

Así por esta sentencia definitivamente juzgando lo pronuncian, mandan y firman los Magistrados integrantes de la Sección.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.