Sentencia Penal Nº 235/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1085/2014 de 30 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA / SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-12/026431

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.43.2-2012/0026431

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 1085/2014-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 369/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 235/2014

ILMOS/AS. SRES/AS.

DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

DON JORGE JUAN HOYOS MORENO

DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de septiembre de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 369/13 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito de falsedad en documento oficial en el que figura como apelante la EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE GIPUZKOArepresentada por la Procuradora Sra. Aróstegui y defendida por el Letrado Sr. González Diez, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL,así como Fructuoso , representado por la Procuradora Sra. Zulueta Calvo y defendido por el letrado Sr. Tamargo.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2014 , dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 9 de marzo de 2014 , que contiene el siguiente FALLO:

Que debo absolver y absuelvo a Fructuoso del delito de falsedad en documento oficial del que venía acusado y declaro de oficio las costas causadas en esta instancia.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la Excma. Diputación Foral de Gipuzkoa se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal así como por Fructuoso . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 21 de mayo de 2014, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1085/14, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 30 de julio de 2014 a las 10 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA ISABEL MORENO GALINDO.

Se aceptan los hechos probados de la resolución de instancia, que literalmente establecen:

Fructuoso , mayor de edad, sin antecedentes penales es el administrador y representante legal de la mercantil Formas y Superficies S.L. y en condición de tal solicitó para la misma una subvención al amaparo de la convocatoria 2011 del programa de ayudas para el apoyo a la competitividad de las empresas mediante la innovación y desarrollo empresarial, del Departamento de Innovación de la Diputación Foral de Gipuzkoa, con el resultado de que esta última institución adoptó el acuerdo de concederle a la referida empresa una subvención de 12.036,25 euros.

Al solicitarse por la beneficiaria de la subvención el anticipo del 60% de la ayuda concedida, en los términos de la convocatoria, el propio Departamento de Innovación, haciendo uso de la autorización que todos los solicitantes otorgan en el impreso de la convocatoria, verifica que la beneficiaria incumple el requisito de estar al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, por aparecer, en cuanto a las obligaciones tributarias, una deuda pendiente con la Hacienda Foral de Gipuzkoa por importe de 544,42 euros a fecha 31 de agosto de 2011.

Comunicada esta situación por técnicos del Departamento de Innovación a la mercantil beneficiaria para que regularizase la situación y poder librarse el pago del anticipo, el 23 de septiembre de 2011 se remitió, desde una dirección de correo electrónico de la mercantil y dirigido al Departamento de Innovación, un correo con 'la información que estaba pendiente', adjuntando un archivo con la reproducción gráfica de un documento aparentemente obenido del Departamento de Hacienda de la propia Diputación Foral de Gipuzkoa en el que se informa de que a fecha 22 de septiembre de 2011 la sociedad Formas y Superficies S.L. se hallaba al corriente de sus obligaciones fiscales. Dicha reproducción gráfica resultó haber sido alterada en su contenido, como detectó el Departamento de Hacienda antes de librar el pago y se pudo verificar haciendo uso del código de validación contenido en el propio documento remitido, toda vez que en dicha fecha, y conforme al original del documento informativo obtenido con idéntica referencia y código, la mercantil Formas y Superficies S.L. tenía una deuda pendiente en vía ejecutiva con la Diputación Foral de Gipuzkoa por importe de 7.830, 53 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación legal de la Diputación Foral de Gipuzkoa se interpone recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se condene al acusado según el escrito de calificación por ella presentado, en base a un único motivo, al entender que se ha producido infracción del ordenamiento jurídico por indebida aplicación del art. 390.1 y 392.1 CP , en relación a la naturaleza jurídica del documento falsificado y en relación a la falta de tipicidad de los hechos probados, todo ello en los siguientes aspectos:

1.- En relación a la naturaleza jurídica del documento falsificado, el art. 317 LEC unicamente recoge un listado de documentos públicos a efectos de prueba en el proceso, pero no se trata de una lista cerrada, pero aún tomando como referencia el citado artículo, el documento tendría su encaje dentro del número seis del mismo, esto es, documentos que se expiden a partir de la información obrante en los registros públicos (relativos a la información fiscal del contribuyente que pide el abono de la subvención lo cual se puede obtener via telemática por el propio interesado dando fe de su autenticidad y validez el código de validación que obra en el mismo). El documento falseado tiene el anagrama de la Diputación, un código de validación que sirve para confirmar la autenticidad y validez de la información que contiene y se incorpora a un procedimiento de subvención pública ante la propia Diputación.

2.- Respecto a la falta de tipicidad de los hechos probados, estamos ante una falsificación documental tipificada dado que lo relevante, a efectos de tipificación, es la del documento que se pretende simular no la del medio utilizado para ello.

Por la defensa del acusado se procede a impugnar el anterior recurso de apelación, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Planteamiento del debate en primera instancia.

Por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa se presentó querella frente al Sr. Fructuoso , manifestando en la misma que el acusado había procedido a falsear un documento de la hacienda foral a fin de poder cobrar una subvención que había solicitado y que le había sido concedida. En concreto, se indicaba que había presentado un documento donde constaba que la empresa de la que el acusado es administrador único, Formas y Superficies SL, cumplía con sus obligaciones fiscales, cuando lo cierto es que a esa fecha tenía una deuda con la Diputación Foral de 7.830,53 euros.

La sentencia ahora recurrida decreta la libre absolución del acusado en base a los siguientes argumentos:

-El documento presentado es una hoja informativa sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias obtenido por medios informáticos por el propio interesado en la sede electrónica de la Hacienda Foral. Dichos documentos no dan fe por si mismos del contenido del que informan sino que para confirmar la autenticidad y validez de lo informado, se aporta un código de validación que, introducido en determinada dirección web o facilitada en cierto teléfono, permite contrastar la veracidad de la información contenida en el documento autogenerado.

-No es un documento público al no estar dentro de los descritos en el art. 1.216 CC ni 317 LEC , al ser un documento que se imprime por el propio usuario y que para su verificación se ha de acudir a un código de validación on line.

-Se trata de un documento oficial ya que lo expide la Diputación Foral a través de su página web con el objeto de producir efectos en el ámbito administrativo.

-La protección penal respecto a los certificados emitidos por autoridad o funcionario público viene regulada en los arts. 398 y 399 CP (su finalidad es acreditar ante la administración que otorga la subvención, el cumplimiento de las obligaciones tributarias por el beneficiario de la misma), y en concreto tendría su encaje en el art. 399.1 CP al ser los hechos anteriores a la reforma operada por la LO 7/2.012.

-El documento remitido desde la empresa de la que el acusado es representante legal tiene un contenido que ha sido alterado en su aspecto esencial, rectificando el obtenido en la sede electrónica de la Hacienda Foral.

-Para que se produzca la falsificacion del documento oficial se requiere que la conducta falsaria típica se produzca sobre el documento mismo y no sobre una reproducción suya salvo que esta reproducción esté autenticada de modo que sirva en si misma como prueba fehaciente de lo que informa (no se comete una falsificación en documento oficial porque una fotocopia no lo es, salvo si la misma está autenticada, en cuyo caso será la autenticación lo que le confiere el carácter de oficial).

TERCERO.-Sobre la posibilidad de revisión de la sentencia absolutoria en segunda instancia.

Con carácter previo al análisis del recurso formulado, conviene analizar si, a la luz de la doctrina constitucional existente, cabe la posibilidad planteada por la parte recurrente en su escrito de apelación, esto es, si cabe la posibilidad de revocar la sentencia absolutoria dictada en primera instancia procediendo a la condena del acusado en esta alzada.

La cuestión queda dilucidada en la reciente sentencia del TC de 12 de noviembre de 2.012 que literalmente establece lo siguiente (F. Jurídico Quinto):

'Sentado lo anterior, la siguiente cuestión a dilucidar radica en si, a partir de las pretensiones aducidas por el actor en su recurso de apelación, el órgano de segunda instancia disponía de un margen de respuesta sin necesidad de celebración de vista o si, en cambio y como argumenta la Audiencia Provincial, debía esta convocarse ineludiblemente como condición previa a poder pronunciarse sobre las alegaciones del apelante, de modo que, ante la imposibilidad legal de hacerlo conforme al art. 790.3 LECrim , tenía únicamente la opción de desestimar el recurso sin entrar en el fondo de las mismas. Como ya se puesto de relieve, es en relación con esta controversia donde el recurrente hace especial hincapié en su demanda, centrando su denuncia en que el órgano judicial podía y debía haber entrado en el fondo de sus alegaciones aun sin celebración de vista oral. Se proyecta, así, la misma sobre el contenido y alcance de las garantías de la apelación penal, por lo que será bueno enunciar con cierto grado de detalle la doctrina constitucional establecida al efecto.

a) Según la consolidada doctrina de este Tribunal sobre las garantías de la segunda instancia penal, desarrollada a partir de la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre , 'resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora ¿ Por ello, no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fácticosobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales' (por todas, SSTC 272/2005, de 24 de octubre , FJ 2 ; 153/2011, de 17 de octubre , FJ 3).

b) Junto al respeto a la garantía de inmediación en la valoración de las pruebas personales por el órgano de segunda instancia, hemos introducido también, a partir de las recientes SSTC 184/2009, de 7 de septiembre, FJ 3 , y 45/2011, de 11 de abril , FJ 3 , la exigencia de audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Tal como hemos afirmado en dichos pronunciamientos, tal garantía de audiencia del acusado en fase de recurso dependerá de las características del proceso en su conjunto. En este sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España, § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25 ; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España, §39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España, § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación 'no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas ' ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36; en igual sentido, STEDH de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 32). De donde, sensu contrario, se extrae la conclusión de que dicha audiencia pública no es necesariacuando el Tribunal ad quem se limita a efectuar una distinta interpretación jurídicarespecto a la realizada en la instancia anterior. Por esta razón, en la mencionada STEDH de 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España , se consideró inexistente la vulneración del art. 6.1 del Convenio europeo de derechos humanos , en la medida en que ' los aspectos analizados por la Audiencia Provincial poseían un aspecto puramente jurídico , sin que los hechos declarados probados en primera instancia hubieran sido modificados '(§ 36).

En definitiva, 'la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído. De manera que si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre cuestiones jurídicas, ya sea por la configuración legal del recurso -como en nuestro sistema jurídico ocurre, en tantas ocasiones, en la casación penal-, ya sea por los concretos motivos que fundamentan la solicitud de agravación de condena planteada por los acusadores, para su resolución no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, sino que el Tribunal ad quem puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En tales supuestos, en cuanto el debate sea estrictamente jurídico , la posición de la parte podría entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, en quien se encarnaría la efectividad del derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte' ( STC 153/2011, de 17 de octubre , FJ 6).

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta y analizando los concretos motivos de apelación planteados, resulta evidente que el mismo se contrae única y exclusivamente al análisis de cuestiones estrictamente jurídicas, como són por un lado determinar la naturaleza jurídica del documento presentado y por otro las consecuencias jurídicas de la presentación del citado documento, y ello partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia los cuales permaneceran tal y como vienen redactados en la misma y que acatamos en su totalidad. Por lo tanto, cabe la posibilidad de revisión por este organo judicial de la sentencia de instancia y ello sin necesidad de practicar prueba en esta alzada y sin considerar necesario acordar la comparecencia del acusado, a fin de ser oido.

CUARTO.-Naturaleza jurídica del documento alterado.

Insiste la parte recurrente en su idea de que el documento alterado es un documento público, el cual podría tener encuadre en el número 6 del art. 317 LEC , con la salvedad de que no se ha entregado directamente por un funcionario sino que se obtiene de manera telemática, y en todo caso, al contar con el anagrama de la Diputación y el código de validación que sirve para confirmar la autenticidad y validez de la información que contiene, sería igualmente un documento público por destino al haberse incorporado a un procedimiento administrativo.

En este sentido debemos partir de la distinción que efectúa el Codigo Penal respecto de las falsedades en los artículos 390 y siguientes . Así se diferencia entre falsificación de documentos públicos, oficiales y mercantiles (arts. 390 y siguientes), imponiendo la misma pena ya se trate de uno u otro tipo de documento, falsificación de documentos relativos a los servicios de telecomunicaciones (art. 394), documentos privados (arts. 395 y 396), y por último certificados (arts. 397, 398 y 399).

Por lo que respecta a los documentos públicos y oficiales, debemos tener en cuenta lo siguiente:

a) Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado publico competente, con las solemnidades requeridas por la ley ( art. 1.216 CC ). El art. 317 LEC da una lista de estos documentos que pueden reducirse a los notariales, judiciales y administrativos: escrituras públicas, certificaciones de los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, actuaciones judiciales, etc. La eficacia de estos documentos es la que se dice en el art. 1.218 del CC , pero todo ello a efectos de hacer prueba en el proceso civil.

b) A los documentos públicos se asimilan los oficiales, que no son más que una clase de los públicos: los expedidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos, cuando están legalmente facultados para dar fe (art. 317.5), y también se consideran documentos oficiales las recetas médicas de la seguridad social y las necesarias para el despacho de estupefacientes y de cualquier otro medicamento cuya prescripción requiera dicha formalidad, así como los despachos de los servicios de telecomunicación, en la medida en que sean realizados por la autoridad o funcionario encargado del servicio. En definitiva, son los que provienen de las Administraciones Públicas para satisfacer las necesidades del servicio o función pública y de los demás entes o personas juridico-públicas para cumplir sus fines institucionales.

Es decir, podemos concluir que todos los documentos oficiales son documentos públicos pero que no todos los documentos públicos pueden ser considerados como documentos oficiales, ya que pueden provenir también de órganos no integrados en la administración pública. Por lo tanto, la lista contenida en el art. 317 LEC no viene referida unicamente a documentos públicos, en el sentido de que se excluye de tal manera a los oficiales, sino que viene referida tanto a unos como a otros, ya que efectivamente todos los documentos recogidos en dicho precepto son públicos pero tambiéncabe calificar a alguno de ellos como oficial.

Al amparo de dicha distinción, resulta evidente que el documento alterado tiene su encuadre jurídico dentro de los documentos oficiales, al provenir de una Administración y ser su función la de satisfacer necesidades del servicio, en concreto, comunicar a la administración un estado o situación de hecho a fin de poder adquirir el beneficio administrativo que previamente le había sido concedido.

Por otra parte, debemos tener en cuenta la diferencia existente entre documentos oficiales y certificados, debiendo recordarse que, si bien el Código Penal contiene una definición de lo que hubiera de entenderse por documento a efectos penales, no se define que es lo que haya de entenderse por certificado.

En la construcción a efectos penales del concepto, debemos recurrir a su propio sentido gramatical. Así se puede definir como documentos que se proporcionan a una persona para dar prueba de la certeza de un hecho que le interesa o de un dato personal que le concierne, dando prueba de dicha certeza frente a cualquier instancia publica o privada. Se extienden por lo tanto, normalmente a petición de persona interesada, que tiene prevista alguna clase de utilización, es decir que reporta al tenedor alguna utilidad reconocida por el derecho ( AP Salamanca, sec. 1ª, S 17- 10-2007, núm. 24/2007 ). Con más precisión la AP Cáceres, sec. 2ª, e sentencia de 21-3-2006 lo define afirmando que 'Una certificación es un documento oficial expedido para la constancia de la realidad de su contenido en un ámbito distinto de aquel al que se refiere dicho contenido'.

En efecto, junto a la falta de una definición auténtica de lo que debe entenderse por certificado a efectos jurídico penales, el vigente Código Penal ha prescindido de la enumeración contenida en el Código derogado: certificados de enfermedad o lesión, a fin de eximir a una persona de algún servicio público (art. 311 ), de méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas (art. 312), al hablar simplemente de certificado -art. 397 - o de certificación -art. 398 - falsos, lo que supone un mayor inconcreción. Si a ello unimos la consideración de que, por su menor penalidad, la falsedad de certificados constituye un tipo de falsedad de carácter privilegiado, y de que, sin el cuestionado tipo penal, estas conductas serían incardinables en la falsedad de documentos oficiales , hemos de llegar a la conclusión de que la aplicación del tipo privilegiado ha de hacerse con criterios restrictivos, atendiendo -como enseña la jurisprudencia- a la gravedad y transcendencia objetiva de la falsedad de que se trate.

El delito de libramiento de certificación falsa que se describe y castiga en el art. 398 CP 1.995 -tipo que delimita el contenido del que se encuentra en el artículo siguiente 399 - tiene una amplitud mayor que el que se describía en el art. 312 CP 1.973. En este último precepto se sancionaba la certificación falsa de 'méritos o servicios, de buena conducta, de pobreza o de otras circunstancias análogas'. En el vigente, al no especificarse qué certificación cuya falsedad es la prevista, hay que entender que se sanciona toda certificación falsa que libre una autoridad o funcionario público . Ello obliga, naturalmente, a interpretar el art. 399.1 CP en el sentido de que el tipo que el mismo contiene se realiza por el particular que falsifica cualquier clase de certificación que deba ser librada por autoridad o funcionario público. Ambos delitos de falsificación de certificación oficial -el que tiene como autor a un funcionario y el que tiene como autor a un particular- están comprendidos en preceptos especiales en relación con los que alojan, respectivamente, a los delitos de falsificación de documentos públicos y oficiales cometidos por funcionarios públicos o particulares, lo que quiere decir que, de acuerdo con la regla 1ª del art. 8, el art. 398 es de aplicación preferente con respecto al 390.1 y el art. 399 lo es también con respecto al 392. Esta doctrina se mantuvo por esta Sala en su S. 23-1-89 y debe ser afirmada hoy, incluso con mayor firmeza, a la vista de la modificación experimentada en la descripción del delito antes previsto en el art. 312 CP 1.973 y ahora en el 398 CP 1.995, cuyo elemento objetivo se proyecta, como hemos dicho, sobre el del art. 399 del mismo Cuerpo legal . (TS Sala 2ª, 19- 4-2001)'.

Por último hacer mención de la reciente sentencia del TS de 20/05/2.013 que establece que: 'el criterio diferenciador entre las falsedades en los certificados y los documentos oficiales no es tajante y solo la gravedad y trascendencia de la alteración del instrumento documental puede ser un criterio determinante para señalar si se está ante una falsedad documental o de certificados ( STS 27/12/2000 ).

Y tampoco está de más recordar, por su posible incidencia en el enjuiciamiento futuro de este tipo de conductas y la aplicación del principio de proporcionalidad al que se refiere expresamente la sentencia de instancia, que la reciente LO 7/2.012 de 27 de diciembre , por la que se modifica la LO 10/1995 de 23 de noviembre , del Código Penal, en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, publicada en el BOE num. 312, de 28 de diciembre de 2.012, modifica expresamente el art. 398 CP , aplicado en la sentencia recurrida, para excluir del tipo los certificdos relatilvos a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública.

Como señala la exposición de motivos, no es infrecuente la falsificación de los certificados de situación de cotización por las empresas deudoras de la Seguridad Social que, como contratistas o subcontratistas, remiten a las empresas principales o contratistas en el marco de la relación jurídica de las contratas o subcontratas. Existiendo un tipo penal propio de falsedad de certificados, surgía la duda de si debían calificarse estas conductas como falsedad en documento oficial cometido por particulares, o como falsedad de certificados cometido por particulares. Por ello se ha estimado conveniente una nueva redacción del art. 398 al que se remite el art. 399 del CP , que restringe su aplicación a la falsedad de certificados de menor trascendencia y que excluye expresamente todo certificado relativo a la Seguridad Social y a la Hacienda Pública, dada la trascendencia en el tráfico jurídico de certificados falsos en el ámbito tributario y de la Seguridad Social. '

En el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un documento proveniente de la Administración, cuya finalidad es demostrar ante ésta que se cumplen con los requisitos requeridos para poder obtener el pago anticipado del 60% de la ayuda que previamente se había concedido a la empresa de la que el Sr. Fructuoso es el administrador y representante legal, por el Departamento de Innovación, Desarrollo Rural y Turismo de la Diputación Foral de Gipuzkoa. Tal y como se recoge en la sentencia de instancia, en la propia sede electrónica se refiere a este tipo de documentos indistintamente como 'certificados tributarios' o 'documentos acreditativos de datos', es decir, su función o finalidad es certificar o acreditar que los datos contenidos en el mismo se corresponden con los que obran en poder de la administración, y en este sentido podría parecer que su encuadre estaría situado en el art. 317.6 LEC (documentos que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, que sean expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades), sin embargo, tal y como hemos señalado anteriormente, dicho precepto cabe interpretarlo como referente no solo a documentos publicos en sentido estricto, sino, dentro de estos tambien a documentos oficiales, como una especie de documentos publicos, y dentro de estos a su vez, a los certificados, como una especie de documentos oficiales. A esto cabe añadir que, tal y como hemos expuesto, se trata de un documento relativo a la Hacienda pública, por lo que, según la reforma señalada operada por al LO 7/2.012 de 27 de diciembre, la conducta falsaria desplegada tendría su encuadre fuera de los arts. 398 y 399 CP , sin embargo, dicha reforma no es aplicable al presente supuesto dado que los hechos enjuiciados son anteriores a la misma.

Por lo tanto, nos mostramos conformes con la interpretación realizada por la juzgadora de instancia en el sentido de entender que el citado documento se corresponde con los certificados a los que se refiere el art. 399 del CP .

QUINTO.-Consecuencias jurídicas de la alteracion y aportación del documento.

Para la resolución del presente recurso de apelación debemos partir ineludiblemente de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, los cuales aceptamos como válidos en su totalidad, analizando por tanto unica y exclusivamente las consecuencias jurídicas que la juzgadora de instancia extrae de los mismos y con las que discrepa la parte recurrente.

En el último de los párrafos de los citados hechos probados se recoge que el 23 de septiembre de 2.011 se remitió desde una dirección de correo electrónico de la mercantil y dirigido al Departamento de Innovación, un correo con 'la información que estaba pendiente', adjuntando un archivo con la reproducción grafica de un documento aparentemente obtenido del Departamento de Hacienda de la propia Diputación Foral de Gipuzkoa en el que se informa de que a fecha 22 de septiembre de 2011 la sociedd Formas y Superficies SL se hallaba al corriente de sus obligaciones fiscales. Dicha reproducción gráfica resultó haber sido alterada en su contenido, como detectó el Departamento de Hacienda antes de librar el pago y se pudo verificar haciendo uso del código de validación contenido en el propio documento remitido, toda vez que en dicha fecha y conforme al original del documento informativo obtenido con idéntica referencia y código, la mercantil Formas y Superficies SL tenía una deuda pendiente en vía ejecutiva con la Diputación de 7.830,53 euros.

Es decir, de la propia narracion de hechos probados que se ha indicado, se desprende lo siguiente:

-Que el documento original obtenido vía telemática del Departamento de Hacienda de la Diputación Foral venía a reflejar que la mercantil Formas y Superficies SL tenía una deuda pendiente en vía ejecutiva con la Diputación de 7.0830,53 euros.

-Que el citado docuemento, contiene un código de validación y un número de referencia, sirviendo el primero de ellos para confirmar la autenticidad y validez de la información que expresa.

-Que ante el Departamento de Innovación, y ante el requerimiento del mismo, se envió el citado documento pero alterado en lo sustancial, dado que se indicaba que la empresa Formas y Superficies SL se encontraba al día con sus obligaciones fiscales para con la Hacienda Foral, constando el mismo código de validación y número de referencia que en el documento original.

-Que todos estos trámmites se realizaron vía telemática.

Por tanto, partimos del hecho declarado probado de que el documento oficial, consistente en un certificado, resultó alterado o modificado en lo sustancial (ya que a través de la alteración efectuada se está haciendo constar una situación fiscal que no se corresponde con la realidad) y presentado ante la administración pública a fin de hacer surgir los efectos pretendidos, que era el cobro anticipado de la subvención concedida. Dicha actuación tiene su encuadre jurídico en el primero de los supuestos contemplados en el art. 390 CP , en su modalidad de certificado del art. 399 CP , en el sentido de que dicho tipo delictivo hace referencia a las 'alteraciones' que se produzcan en un documento, lo cual exige un previo contenido que, a consecuencia de la acción falsaria, se ve mudado, siendo que la alteración puede efectuarse mediante técnicas diversas, como pueden ser, a título meramente enunciativo, partiendo de soportes documentales auténticos, mediante confección por imprenda de soportes semejantes o mediante escaneado o digitalización, medios éstos que resultan indiferentes a los fines de apreciación de la falsedad, siempre que el resultado induzca a error sobre su autenticidad.

Y así lo ha entendido también la juzgadora de instancia al señalar, en el Fundamento Jurídico Tercero de la resolución recurrida, que el documento aportado tiene un contenido que ha sido alterado en su aspecto esencial, el que es objeto de su utilidad funcional, rectificando el obtenido de la sede electrónica de la Hacienda Foral. Continuando manifestado la juez a quo que 'comoquiera que se trata del mismo documento, puesto que tienen el mismo número de referencia e idéntico código de validación, es incuestionable que en el documento aportado se ha producido una manipulación dirigida precisamente a alterar su contenido'.

Sin embargo, este Tribunal no comparte las posteriores conclusiones de carácter jurídico que aplica la juzgadora de instancia y sobre las que fundamenta la sentencia absolutoria.

En este sentido dichas conclusiones se fundamentan en la jurisprudencia, plenamente vigente, que para que se produzca la falsificación del documento oficial, o en este caso del certificado, se requiere que la conducta falsaria típica se produzca sobre el documento mismo y no sobre una reproducción suya, salvo que esta reproducción esté autenticada de modo que sirva en si misma como prueba fehaciente de lo que informa. Considera la juzgadora que en este caso, la alteración no se ha producido en el documento obtenido vía telemática sino sobre imágenes reprograficas de documentos originales, componiendo así la imagen de un documento falso y lo que se remite por correo electrónico no es el documento original alterado sino esa imagen alterada, equiparando dicha conducta al de la fotocopia de documentos de identidad verdaderos y sobre las cuales se altera el contenido esencial e incorporando la fotocopia a un expediente administrativo, indicando que en estos casos no se comete ninguna falsificación en documento oficial porque ninguna fotocopia lo es si no esta autenticada y en cuyo caso es la autenticación la que le confiere el carácter de oficial, concluyendo por tanto, con que la conducta desplegada es penalmente atípica porque se opera sobre una reproducción pues es esta reproducción, y no la certificación original alterada, la que se aporta al expediente administrativo.

Y hemos indicado que no compartimos dichas conclusiones jurídicas, y ello por las siguientes razones:

1.-Efectivamente se viene manteniendo por el Tribunal Supremo en Sentencia de 10-5-99 , con remisión, entre otras, a la de 6-5-93, y sobre la base de que el documento original transmite su imagen a la reproducción fotográfica, pero no le transmite su naturaleza jurídica, por cuanto ésta viene determinada por la concurrencia de una serie de factores que no se dan en el momento de la reproducción, como es el de su posterior autenticación, es decir, que la falsedad realizada en una fotocopia no autenticada no puede homologarse analógicamente a la falsedad en un documento de la naturaleza que tenga el original.

2.-Sin embargo, cuestión distinta es si, como se discute en la STS 31-3-97 , la manipulación se hubiera llevado a cabo en los originales, aunque fueran las fotocopias de los mismos las que después se utilizaron, pues se entiende que aunque el original no fuera a tener eficacia en el tráfico jurídico, sí que era presupuesto para que la obtuviera el obtenido a partir de él y con la correspondiente fotocopia.

3.-En el presente caso, la conducta desplegada por el acusado, consistente en alterar el documento original, es merecedora de reproche penal ya que entregó un documento que no reflejaba la realidad al haberla alterado y que tenía la virtualidad suficiente para el fin que con su entrega se perseguía, es decir, el documento original en si mismo tenía suficiente entidad para producir efectos en el ámbito administrativo al que iba destinado, ya que contiene un número de referencia y un código de validación, por lo que el presentar un documento alterado con el número de referencia y el código de validación suministrado por la Administración es totalmente equiparable a realizar la alteración sobre el documento adquirido inicialmente, ya que lo que confiere validez a dicho documento no es que se trate de un escaneado o fotocopia (lo cual en el presente caso no es relevante al haberse obtenido telemáticamente), sino los datos que se contienen en el mismo y que son incorporados al documento alterado. Toda esta maniobra falsaria realizada a partir del documento original y encaminada a crear un documento simulado con indudable capacidad para inducir al error, aunque su presentación final sea una fotocopia , que por otro lado son hoy de general admisión en el tráfico jurídico, integra perfectamente el tipo de falsedad.

4.- La jurisprudencia expuesta en la sentencia recurrida viene referida a aquellos documentos que son copias de los originales y que como meras copias no tienen validez en el ámbito al que van destinadas a no ser que cuenten con un elemento adicional que lo convalida (autenticación), piénsese por ejemplo en fotocopias de títulos oficiales que para que tengan validez en el tráfico jurídico-administrativo deben contar con la correspondiente compulsa por el funcionario encargado de ello, y que sin la misma no pasa de ser un mero documento privado. Sin embargo, como hemos señalado, en el presente caso la autenticación viene conferida por el número de registro y de código de validación que la Administración otorga al documento oficial, elementos éstos que permiten que el particular presente el documento ante la Administración a los fines perseguidos, siendo indiferente que el documento presentado sea el inicialmente adquirido por vía telemática o la alteración realizada sobre éste, ya que también en este último caso los datos contenidos en el mismo (y adquiridos de manera correcta) son los que permiten que el documento alterado tenga validez en dicho ámbito jurídico-administrativo a los fines que se persiguen.

Por último señalar que aceptamos igualmente como válidas las conclusiones alcanzadas por la juez a quo respecto a la intencionalidad en la comisión del ilícito penal, dado que al final del Fundamento Jurídico Tercero, se recoge que el falseamiento se ha producido y que el mismo tiene 'carácter malicioso' ya que en ningún caso pudo producirse por error, de donde cabe inferir el elemento subjetivo requerido por el tipo penal.

SEXTO.-Pena.

Así las cosas, y en base a todo lo expuesto antriormente, consideramos que se cumplen sobradamente los requisitos tanto objetivos como subjetivos para aplicar el citado artículo, considerando al Sr. Fructuoso , autor de ese delito del artículo 399.1 del Código Penal .

Dadas las circunstancias del hecho y del acusado, y teniendo en cuenta la propia modalidad falsaria cometida, la cual requiere destreza y conocimiento de los medios telemáticos, se estima razonable imponer la pena de multa de cinco meses de multa, con una cuota diaria de10 euros tal y como solicitaban las acusaciones (en cuanto a la cuantía), que se considera ajustada y proporcionada. En efecto, podemos recordar que a la hora de interpretar el artículo 50.5 del Código Penal la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo refleja un consolidado criterio conforme al cual -para una cuota de 10 euros e, incluso, de 18 euros- la fijación de unas cuantías que o no superan siquiera las del salario mínimo o, en todo caso, llevan a una sanción, en el ámbito penal, incluso inferior a la que pudiera considerarse equivalente impuesta por la Administración en el ejercicio de su función sancionadora, no requieren mayor justificación para ser consideradas conforme a Derecho, puesto que una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva. Jurisprudencia que asimismo proclama que nivel mínimo de la cuota de la pena de multa debe quedar reservado a supuestos como los de que el acusado viva en situación de miseria, indigencia o similar, que obviamente no son el caso, en el que el acusado tiene actividad profesional conocida (por todas, sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19-5-2010, num. 463/2010 , y autos de 21-9- 2010, num. 1519/2010, y de 13-10-2011, num. 1455/2011).

SEPTIMO.- Costas.

Se impone condenar al acusado al pago de las costas de la primera instancia, y asimismo, procede declarar de oficio el pago de las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de la Excelentísima Diputación Foral de Gipuzkoa.

Revocamos la Sentencia dictada con fecha 9 de marzo de 2.014 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad , y en su lugar condenamosa D. Fructuoso como autor penalmente responsable de un delito de falsedad de certificado ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas, a la pena de CINCO MESES DE MULTA, con una cuota diaria de diez euros (10 Eur.), así como al pago de las costas de la primera instancia, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Declaramos de oficio el pago de las costas devengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Frente a esta resolución no cabe interponer recurso ordinario de ninguna clase.

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.