Sentencia Penal Nº 235/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 4/2013 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO Nº 4/2013

CAUSA: SUMARIO Nº 3/2012

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 14 DE BARCELONA

SENTENCIA NÚM 235/15

Iltmos.Sres.

D. GERARD THOMAS ANDREU

Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO

D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS

BARCELONA, a 11 de noviembre de 2015.

Vistas por esta Sala de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 21, en juicio oral y público, las presentes actuaciones, Rollo número 4/2013, dimanantes de Sumario número 3/2012, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 14 de Barcelona, por presuntos delitos de agresión y abuso sexual, contra el acusado Damaso , en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López y defendido por la Letrado Sra. Vanesa Morillas Gándara, con la intervención, en el ejercicio de la acusación pública del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente Juzgado se siguen las actuaciones referenciadas, que traen causa de Sumario núm. 3/2012, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación, calificando provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual previsot y penado en los artículos 183.1 , 2 y 3 del Código Penal y un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 183.1 y tres del Código Penal , de los que consideraba responsable en concepto de autor a Damaso , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para quien interesaba la imposición de la pena de catorce años de prisión e inhabilitación absoluta por el primero y la pena de once años de prisón e inhabilitación absoluta por el segundo. Asimismo, y como accedorias de las anteriores, en virtud de lo dispueto en los artículos 57 y 48 del Código Penal , deberán imponerse al acusado dos penas de prohibición de acercamiento al menor Herminio , su domicilio, centro de estudios o lugares que el mismo frecuente a distancia inferior a 1.000 metros, así como la de comunicar con él por cualquier medio por un período de diez años; y pago de las costas procesales. En concepto de responsabilidad civil, que Damaso sea condenado a indemnizar a Herminio en la cantidad de 8000.-?, que será incrementada con los intereses legales establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Confirmada la conclusión del sumario, abierto el Juicio Oral, y conferido traslado del escrito de acusación, la DEFENSA del acusado formuló escrito de conclusiones provisionales en el que expresaba su disconformidad con las conclusiones del Ministerio Fiscal al estimar que no había cometido delito alguno, por lo que solicitaba su absolución. Alternativamente, calificó los hecos como constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, del art. 183.1 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , del que respondería el acusado en concepto de autor, y con pena de cuatro años de prisión.

TERCERO.- Dictado Auto de Admisión de Pruebas, se señaló fecha para la celebración del Juicio Oral, en el que se practicaron las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no fueron renunciadas o resultó imposible su práctica.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas después de practicadas las pruebas. La defensa, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales si bien en la alternativa, estimó de apreciación la atenuante de dilaciones indebidas y la solicitud de pena de dos años de prisión.

QUINTO.- Concluso el juicio oral, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia. Mediante Providencia de esta fecha, se acordó cambiar la ponencia a la Magistrada Dña. MÓNICA AGUILAR ROMO, quien expresa el parecer unánime del tribunal.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que Damaso , mayor de edad, y sin antecedentes penales, entre los meses de diciembre de 2010 y marzo de 2011, teniendo su domicilio en la calla DIRECCION000 nº NUM000 , Escalera DIRECCION001 , NUM001 NUM002 de Barcelona, se acercó al menor Herminio , nacido el día NUM003 de 1999, al que conocía por ser vecino del inmueble y amigo de sus hijos y le propuso subir a jugar al ordenador a su domicilio. Una vez en él, Damaso encendió el ordenador y mostró al menor imágenes de contenido pornográfico a lo que el menor manifestó que no le gustaban y que eran 'una guarrada'. El procesado, cogió a Herminio del brazo y le manifestó que le apetecía 'chupar pollas'. Mientras hacía esto, quitó los pantalones y ropa interior a Herminio y le tocó y chupó los genitales, todo ello con evidente intención de satisfacer deseos sexuales. Herminio , a empujones, se zafó de Damaso y salió corriendo del domicilio. Al día siguiente el acusado se volvió a acercar al menor y le dijo al oído que lo que había pasado no se lo dijera a nadie. Al contestar el menor que se lo iba a decir a su madre le amenazó con matar a su madre y a su hermano.

Alrededor del mes de abril de 2011, Damaso se dirigió nuevamente al parque en el que se encontraba el menor Herminio y le susurró al oído que tenía una PSP y juegos nuevos y le invitó a subir a su domicilio a jugar. El menor accedió. En el domicilio, el acusado se dirigió a su habitación y encendió el ordenador en el que había imágenes pornográficas, se desnudó y llamó a Herminio . Al entrar éste, vio al acusado completamente desnudo y, pese a la oposición del menor, que intentó evitarlo con sus manos y brazo, le quitó los pantalones y ropa interior y le practicó felación, a lo que el menor salió corriendo de la habitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos relatados se declaran probados por resultar así de los diversos medios de prueba practicados en el acto del juicio, valorados prudentemente y con arreglo a las normas de la sana crítica, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Esencialmente, se obtiene la convicción de la certeza de los hechos de las declaraciones prestadas por el testigo D. Herminio , analizada a partir de la propia percepción del Tribunal en régimen de inmediación con el testimonio prestado en el acto de juicio oral, en relación con dictamen pericial de psicólogos del Departament de Justícia, del Equip D'Asesorament Tecnic Penal.

Elemento esencial de convicción es la declaración de Herminio , víctima de los hechos y que, a juicio de la Sala, merece plena credibilidad, en relación con prueba pericial, sin que concurra elemento alguno que siembre duda ya sobre el contenido ya sobre intenciones espúreas. Tanto la doctrina del TC ( STC 201/89 , 173/90 , 229/91 entre otras) como del Tribunal Supremo ( STS 16 y 17 Ene. 1991 , 22 Abr. 1997 , 1350/98 de 11.11 , 991/99 de 19.6 , 159/2000 de 28.6 , 29 Sep. 2000 , 23 Oct. 2000 y 11 May. 2001 ), han reconocido reiteradamente que las declaraciones de la víctima o perjudicado son hábiles para desvirtuar la presunción de inocencia, aunque cuando es la única prueba exigirá una cuidada y prudente ponderación de su credibilidad en relación con todos los factores objetivos y subjetivos que concurran en la causa. Y así se han venido a concretar los parámetros (que no requisitos) de credibilidad que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano de enjuiciamiento:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado, que pudiera conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Es decir, como señala la citada STS. de 29 Dic. 1997 , el principio de presunción de inocencia impone partir en todo análisis fáctico de la inocencia del acusado, que debe ser desvirtuada fuera de toda duda razonable por la prueba aportada por la acusación; por lo que, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima común de experiencia le otorga validez cuando no existe razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado.

b) Verosimilitud, ya que, puesto que la declaración de la víctima no es propiamente testimonio, en cuanto la misma puede mostrarse parte en la causa ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de aptitud probatoria en orden a su finalidad primordial, como es en definitiva la constatación de la real existencia del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio incriminatorio, que ha de ser prolongado en el tiempo, sin presentar ambigüedades ni contradicciones. Lo que no implica que las diversas declaraciones que haya podido prestar la víctima a lo largo de la instrucción de la causa tengan que ser plenamente coincidentes todas ellas, pues, como ha señalado la STS. de 17 Oct. 1997 , el hecho de que las declaraciones inculpatorias no sean absolutamente coincidentes no es base suficiente para que decaiga totalmente su potencialidad incriminatoria, ya que corresponde, en principio, al Tribunal sentenciador valorar y analizar las contradicciones para llegar a una conclusión definitiva sobre el verdadero alcance de las declaraciones, apoyándose prioritariamente en lo observado de manera inmediata y directa en el momento del juicio oral.

Todas ellas se dan en el testimonio prestado por Herminio . El menor refirió los dos episodios con detalles concretos y siendo un relato esencialmente coherente con sus anteriores manifestaciones. En esencia manifestó que el acusado le invitaba a menudo a su casa y que le daba pequeñas cantidades de dinero. En relación a los hechos objeto de acusación refirió un primer episodio en el que el acusado le exhibió, junto a su propio hijo, fotografías pornográficas en el ordenador; un segundo, en el que el acusado le dijo que fuera a su casa, puso el ordenador, que bajó el pantalón y se tocó, bajó al menor sus pantalones y le tocó los genitales hasta que le empujó y salió corriendo; y un tercero en el que el menor estaba en el domicilio del acusado jugando con los hijos de éste, llegó y envió a sus hijos a comprar y se quedaron a solas. Que le forzó a bajarse los pantalones y que venció su resistencia pues quería separarse de él, le tocó los genitales y se los chupó; que hubo un forcejeo y el acusado cayó al suelo. Después del segundo episodio, refirió el menor que el acusado amenazó con matar a su madre y su hermano si se lo contaba.

Sobre dicho testimonio se ha practicado prueba pericial a través de psicólogos del Equip d'Asesorament Tècnic i Penal, y declaración de psicóloga clínica, Sra. Almudena , todos ellos coincidentes en la ausencia de elementos objetivos de los que inferir fabulación o trastorno en Herminio que le hiciera confundir la verdad. Antes al contrario, de la entrevista con el menor y su madre obtienen elementos de credibilidad, que se asocia a la forma de relatar ambos episodios, hacer razonamientos a nivel emocional, un componente natural de vergüenza y expresión de lenguaje no verbal. Presentó secuelas propias tales como reexperimentación y visiones. Todos ellos concluyeron en el alta probabilidad de abuso sexual.

De manera que la prueba pericial no hace sino reafirmar la convicción de la Sala a partir del examen directo del testimonio prestado por el menor Herminio y con valor testifical. El mismo es complementado por el de la madre en aspectos fácticos de importancia tal como son los atinentes a la revelación de la situación de abuso. El menor lo cuenta a una amiga y es la madre de la amiga la que habla con la madre del menor y éste ya no niega los hechos.

Así, no se ha puesto de manfiesto ningún elemento objetivo que cuestione la convicción de credibilidad y ausencia de ánimo espúreo, ya que, como venimos diciendo, sí se ha podido corroborar parcialmente el testimonio de la víctima.

Concurre también el elemento de persistencia en la incriminación, habida cuenta de los distintos relatos que ha tenido que realizar el menor a lo largo de la tramitación de la causa y en los que los hechos narrados son sustancialmente coincidentes, en cuanto a que el acusado le decía que subiera a su casa al oído en el parque, que aprovechaba para quedarse solo, que le ponía las imágenes pornogfráficas, que el acusado se desnudaba y estaba excitado, y que al menor le quitaba la ropa por la fuerza, le tocaba contra su voluntad y le chupaba los genitales. En todos ellos, según exploración en Sant Joan de Deu y ante el Equip d'Assessorament Tècnic i Penal, y también por el testimonio de referencia de su madre, Fátima , se viene a referir la reiteración de la situación de abuso en términos similares. Es por ello que, pese a la falta de referencia expresa, en la declaración en el acto de juicio oral, del menor a que en la primera de las ocasiones que señala, además de tocarle, también le 'chupara', se asocia a la natural vergüenza y pudor en la narración en público y ante un tribunal (pese a que la misma se llevó a cabo a puerta cerrada) y por remisión, a fin de completar lo que en sí mismo es un relato coherente y reiterado, a diligencias constantes en la causa, se obtiene convicción de que los hechos y, en concreto, la actuación del acusado sobre el cuerpo de la víctima, fue de igual alcance en los dos episodios concretos objeto de acusación, y tal y como se relatan en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal.

Frente a ello, la versión del acusado y testigos aportados por la defensa, familia con él conviviente, es la de negación de los hechos por un lado y la de indicar que el acusado siempre estaba acompañado por su cuñado y que no se quedó nunca a solas con Herminio . Que éste era amigo de sus hijos y estuvo muchas veces en su casa jugando. Indicaron que el acusado había tenido un episodio de depresión que había requerido internamiento y se encontraba bajo medicación. Que era su cuñado el que se cuidaba y le acompañaba.

La confrontación con la declaración del menor determina que las manifestaciones de los familiares del acusado no son excluyentes de veracidad del testimonio de Herminio . Y ello porque dado que los hechos se repiten en período de varios meses no es creíble que nunca estuviera solo el acusado y que nunca se hubiera dado la oportunidad de estar a solas, máxime cuando los episodios son puntuales y no requieren de extensión temporal larga. Del mismo modo, las referencias a posible ánimo espúreo en la madre de Herminio , además de no incidir en la credibilidad del hijo, máxime con el soporte de las pruebas periciales, pues el niño tenía por entonces doce años de edad, resultan también de que no se indicara en sede de instrucción y de que, si, en todo caso, Doña. Fátima denunció a la familia del acusado por tener un perro, sólo indica que se atendió a los canales ordinarios de denuncia y no, por sí misma, de una supuesta animadversión. Pero, insistimos, el testimonio relevante es el del menor Herminio , que ofrece relato completo y contundente, con variaciones propias del tiempo transcurrido, del efecto del pudor y de la reiteración de declaraciones. Lo que ha llevado a que no se manifestara en el acto de juicio oral una acción de felación o 'chuparme los genitales' como decía, en el primer episodio narrado, dato que, por otra parte, puediera restar gravedad a los hechos denunciados y jugaría en beneficio del acusado.

SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 183.1 y 3 y un delito de abusos sexuales, previsto y penado en el art. 183.1 , 2 y 3 del Código Penal , en la redacción vigente a la fecha de los hechos, la dada por la L.O. 5/2010.

Dice el art. 183 del Código Penal : '1. El que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

2. Cuando el ataque se produzca con violencia o intimidación el responsable será castigado por el delito de agresión sexual a un menor con la pena de cinco a diez años de prisión.

3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1 y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'

El Ministerio Fiscal califica por separado los hechos que se relatan en el apartado primero como constitutivos de delito de abuso sexual con penetración o equivalente y con empleo de violencia o intimidación. Y los hechos del apartado segundo del relato de hechos probados como constitutivos de un delito de abuso sexual con penetración o equivalente sin empleo de violencia. Entendemos dicha calificación sobre la base de estimar que aprecia intimidación al menor en relación con amenaza de causar daño a su madre o a su hermano. Expresión que no se recoge en relación al segundo hecho.

No obstante, según resulta del testimonio del menor en el acto de juicio, la amenaza se le profiere al día siguiente de los hechos y, a preguntas concretas en el acto de juicio, sobre ambos hechos, indica que en el primero no le forzó y en el segundo sí. Lo que es coherente con el hecho de que también manifestara que la primera vez el acusado le bajó los pantalones y le tocó y chupó y que él se le quitó a empujones, y que la segunda vez, al darse cuenta de que se volvía a repetir, ya intentó cubrirse con sus manos para que no le quitara la ropa, resistencia que el acusado venció por la fuerza y que se produjo un forcejeo, pese al cual el acusado sí le habría tocado y 'chupado.' De ahí las circunstancias que se recoge en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Que, a juicio de esta Sala, en el segundo de los episodios, viene a integrar el concepto d 'violencia' entendido como la realización de los actos necesarios para la consecución del fin de vencer resistencia y alcanzar la realización de actos de naturaleza sexual. Así, entendemos que el hecho de que el acusado apartara las manos del menor que trataba de cubrir sus genitales es un acto de fuerza física suficiente para integrar el concepto jurídico de 'violencia', conforme a criterios jurisprudenciales estables. Citamos, a tal efecto la STS 834/14, de 10 de diciembre , cuando dice, con referencia a resoluciones anteriores: 'Hemos dicho que '... la violencia típica de este delito es la que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación' ( STS 578/2004, 26 de abril (LA LEY 1678/2004) ) y que '... siendo la agresión sexual un delito que ataca a la libertad sexual, la violencia o intimidación deberá vencer la voluntad contraria de la víctima, y tal infracción delictiva se cometerá en todas las situaciones en que el sujeto activo coarte, limite a anule la libre decisión de una persona en relación con la actividad sexual que el sujeto agente quiere imponer' ( SSTS 70/2002, 25 de enero (LA LEY 21198/2002) y 578/2004, 26 de abril ). También hemos estimado concurrente la violencia física, tratándose de menores víctimas de un delito contra la indemnidad sexual, en el hecho de '... agarrar fuertemente del brazo a la niña' ( STS 919/2003 (LA LEY 109988/2003), 19 de junio ), en la sujeción de una menor de 13 años por los hombros ( STS 914/2008, 22 de diciembre (LA LEY 226033/2008) ) y, en fin, en asir del brazo a una niña e introducirla en un ascensor donde se desarrollaron los hechos ( STS 439/2004, 25 de marzo (LA LEY 1217/2004) ).'

Las consecuencias jurídicas son las siguientes: en relacion a los hechos de febrero, no se ha probado el empleo de fuerza física y la expresión intimidatoria es posterior a los mismos, concretamente al día siguiente. Luego, no cabe la aplicación del apartado segundo del art. 183.2 del Código Penal invocado por el Ministerio Fiscal. En relación a los hechos de abril, a juicio de la Sala, con fundamento en la testifical practicada en el acto de juicio, sí hubo actos de empleo de fuerza física para vencer la resistencia de la víctima, consistentes en apartarle los brazos o las manos para poder realizar los tocamientos y acceso a sus genitales, que podrían integrar el concepto de violencia. Sin embargo, como no han sido así calificados por el Ministerio Fiscal, por respeto del principio acusatorio, la Sala no puede tomar en cuenta hechos que, además, suponen una agravación de la pena a imponer. Quiere con ello decirse que el análisis de subsunción jurídica viene a excluir el apartado 2 del art. 183 del Código Penal (empleo de violencia o intimidación) en ambos hechos enjuiciados. Y ello porque implicaría un doble quebranto de garantía procesal, por introducir un hecho no recogido por la acusación, concretado en el empleo de violencia física y, consecuencia de lo anterior, el castigo por un delito de mayor gravedad de aquél por el que se formula acusación. De manera que podrían quedar afectados los derechos a ser informado de la acusación, pues se introduciría un hecho sorpresivamente, y la introducción de una calificación jurídica más grave, que se residenciaría en la apreciación del apartado segundo del art. 183 CP en el segundo de los delitos objeto de calificación. Todo ello según criterios interpretativos consolidados, pudiéndo citarse a efectos ilustrativos la reciente sentencia del Tribunal Supremo 464/2015, de 7 de julio .

En definitiva, pese a lo indicado en el primer párrafo de este fundamento jurídico, ambos episodios han de residenciarse, por incidencia del principio acusatorio, en los apartados 1 y 3 del art. 183 del Código Penal .

TERCERO.- En el análisis de subsunción, además de la cuestión anterior, debe la Sala expresar que no ofrece dudas la naturaleza inequívocamente sexual de los actos desplegados por el acusado sobre el menor Herminio , no sólo por ser esta significación intrínseca a los mismos, tocar los genitales y 'chuparlos', sino por el contexto concreto, pues según se ha descrito, se realizan estando desnudo el acusado y con la exhibición fotografías pronográficas, que la víctima tilda de 'guarradas'. Es decir, es claro el encaje de los hechos, los dos que se describen, en el apartado primero del art. 183 del Código Penal .

Son, al entender de la Sala, también encuadrables en el apartado tercero, relativo a que consistan en penetación vaginal, anal o bucal, o en la introducción de dedos. Ciertamente, la descripción que la víctima ofrece se limita a decir que el acusado le 'chupó' los genitales. Pero, a la vista de la edad del menor, es realmente equiparable a una felación, en cuanto conlleva la introducción de órganos genitales en la boca del acusado. (Tal calificación no es cuestionada en STS 368/2010, de 26 de abril ) Entendemos la expresión en sí implica la introducción de genitales del menor en la boca del acusado, situación por tanto integradora también del tipo penal en la medida en que el Tribunal Supremo tiene acordado desde 25 de mayo de 2005 que 'es equivalent acceder carnalmente a hacerse acceder', y tales conducta se han venido entendiendo equiparables.

Así los hechos de febrero y de abril de 2011 son subsumibles, en ambos casos, y por las razones expuestas, en el art. 183.1 y 3 del Código Penal aplicable al caso.

CUARTO.- No cabe la apreciación, en el presente supuesto, de la continuidad delictiva conforme al art. 74 del Código Penal . Se rechaza, en consecuencia, la proposición alternativa de la defensa. Al respecto, con referencia a doctrina jurisprudencial consolidada, cabe señalar el hecho de que 'que el referido precepto sienta, con carácter general, el criterio de exclusión de la posibilidad de continuidad delictiva precisamente para infracciones como las aquí enjuiciadas, cuando dice en su apartado 3 que 'Quedan exceptuados de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales...' Para indicar, a continuación: '...salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual; en tales casos se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva'. 'Excepción de la excepción que viene siendo atendida por esta Sala, si de una sola víctima se trata, con carácter siempre excepcional ( SsTS de 22 de Octubre de 1992 y 2 de Febrero de 1998 , por ejemplo), tan sólo en dos supuestos: a) cuando puede afirmarse una unidad natural de la acción, dada la inmediata proximidad de los ataques a la libertad sexual, producidos en unidad de acto y con una secuencia prácticamente ininterrumpida, aunque integren de por sí sucesivos atentados a la libertad sexual de la víctima ( SsTs de 4 de Diciembre de 2000 y 6 de Febrero de 2001 , entre otras); y b) más excepcionalmente, en aquellos casos en los que aunque esos ataques de contenido sexual se hubieren llevado a cabo en diversas ocasiones a lo largo del tiempo, una carencia probatoria para poder precisar con concreción suficiente su número y circunstancias individuales, conformando un verdadero estado permanente de sometimiento a los deseos libidinosos del autor, se presentan como un verdadero 'continuum' en la configuración del comportamiento infractor, como manifestación de un dolo unitario ( SsTS de 26 de Enero o 28 de Junio de 1999 , etc.).' ( STS 1192/2004, de 26 de octubre )

Criterio que se reitera en STS 834/2014, de 10 de diciembre : 'La excepcionalidad de aplicación del delito continuado - STS 1143/2011, 28 de octubre - (LA LEY 224330/2011) forma parte del enunciado mismo del art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995) , en cuyo apartado 3 se precisa que '... quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva '. Recordábamos en la STS 319/2009, 23 de marzo (LA LEY 34627/2009) , que la unidad de sujeto pasivo constituye un presupuesto sine qua non para la apreciación de la continuidad delictiva (cfr. SSTS 767/2005, 7 de junio , 275/2001, 23 de febrero (LA LEY 44406/2001) , 1209/1993, 28 de mayo y 1272/1999, 9 de septiembre ). A partir de esta idea, existen numerosos precedentes jurisprudenciales de admisión de la continuidad delictiva al tratarse de una misma víctima a la que, en ejecución de idéntico propósito libidinoso, se somete a abusos o agresiones sexuales durante un período dilatado de tiempo (cfr. por todos, SSTS 1832/1998, 23 de diciembre ; 938/2004, 12 de julio (LA LEY 2066/2004) y 360/2008, 9 de junio ).'

Trasladada la doctrina jurisprudencial al supuesto que se nos somete a juicio, constatamos que en el procedimiento ha quedado acreditada la comisión de dos hechos separados temporalmente en meses y no la existencia de ningún otro, ni de una situación estable y repetida sin que se hubiera podido precisar un número indeterminado de abusos. Ciertamente, a partir de la declaración de la víctima, el menor Herminio , se intuye que el acusado pudo haber buscado dicha situación de estabilidad y reiteración en los abusos, pues refiere que varias veces le pedía al oído que subiera a su casa, invitaciones que no fueron aceptadas.

De manera que lo que se tiene probado es que en dos ocasiones el acusado ha realizado actos de abuso sexual, y no por ello podemos afirmar que se trate de una situación permanente, ni de una unidad natural, ni existir continuidad espacial o temporal. La consecuencia no es otra que la punición por separado de dos hechos delictivos atentatorios contra un bien tan personalísimo como es la libertad sexual, contra una misma víctima.

QUINTO.- El procesado es responsable, en concepto de autor material, del art. 28 del Código Penal , de dos delitos de abuso sexual del art. 183..1 y 3 del Código Penal .

SEXTO.- Concurrre circunstancia atenuante por dilaciones indebidas del art. 21.7 del Código Penal , a la vista del tiempo transcurrido entre la apertura de juicio oral y admisión de pruebas y la celebración de juicio oral, y en el dictado de la presente resolución. Se aprecia con carácter simple atendido que la suma de los plazos no alcanzan los tres años, fijados como criterio unificado por la Audiencia de Barcelona para la apreciación en todo caso de la atenuante muy cualificada, y de que siendo extraordinaria la paralización procesal, tampoco supone un quebranto desproporcionado en relación a las penas con que se castigan los hechos enjuiciados.

SÉPTIMO.- Para la determinación de la pena a imponerpor cada uno de los delitos ha de estarse a lo dispuesto en el art. 183 . y 3 del Código Penal que dispone una pena de ocho a doce años de prisión. Concurriendo una circunstancia atenuante, estima la Sala que la imposición de ocho años de prisión por cada uno de los delitos cubre las exigencias de proporcionalidad en relación la gravedad de los hechos cometidos.

Conforme al art. 56 del Código Penal , se impone la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se solicita también por la acusación pública la imposición de pena accesoria del art. 57 del Código Penal , en relación con art. 48 del mismo texto legal , de prohibición de aproximación a la víctima, domicilio, centro de estudios o lugares frecuentados por él. La Sala, visto que el procesado y la víctima residen en el mismo edificio, estima necesaria y proporcionada la imposición de la pena accesoria de alejamiento, párrafo segundo, por tiempo un año superior a la pena de prisión por cada uno de los delitos, tal y como establece el párrafo segundo, y que habrá de cumpirse simultáneamente al cumplimiento de la pena de prisión. Es decir, nueve años de prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por Herminio . Y, en función de la vecindad vecinal y con el fin de salvaguardar todos los intereses en conflicto, se estima una distancia adecuada la de 200 metros. La justificación de la medida, al margen de la gravedad de los hechos, viene dada por la conveniencia de salvaguardar la tranquilidad del menor en su vida y desarrollo de actividades diarias.

SÉPTIMO.- En atención a lo dispuesto en el art. 109 en relación con el art. 118 del Código Penal , Damaso deberá indemnizar a Herminio en la cantidad de ocho mil (8.000.-) euros, cantidad a tanto alzado solicitada por el Ministerio Fiscal, que la Sala considera prudente en atención al daño moral derivado de los hechos y que es inherente a su propia naturaleza.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , procece imponer las costas al procesado, Damaso .

Vistos los preceptos legales citados, razonamientos jurídicos expuestos y demás normas de general y pertinente aplicación, he decidido,

Fallo

LA SALA DECIDE: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Damaso como autor responsable de DOS DELITOS DE ABUSOS SEXUALES COMETIDOS SOBRE MENOR DE TRECE AÑOS del art. 183.1 y 3 del Código Penal , concurriendo circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas, a la pena, POR CADA UNO DE LOS DELITOS, de OCHO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, se impone pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN A LA PERSONA DE Herminio , su domicilio, centro de estudios o cualquier otro frecuentado por él, A DISTANCIA INFERIOR A DOSCIENTOS (200.-) METROS, durante NUEVE AÑOS a cumplir simultáneamente con las penas de prisión.

En concepto de responsabilidad civil, Damaso deberá indemnizar a Herminio en la cantidad de ocho mil (8.000.-) euros por el daño moral causado.

Se imponen al acusado las costas del juicio.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos originales para su constancia y cumplimiento, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente; doy fe.