Sentencia Penal Nº 235/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 32/2015 de 02 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000235/2016

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ILMOS. SRES. :

Magistrados :

Dª. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano.

Dª. Maria Rivas Diaz de Antoñana

D. Ernesto Saguillo Tejerina.

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En Santander, a dos de mayo de dos mil dieciséis.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la presente causa, número 32/15, tramitada por el procedimiento Abreviado, instruido por el Juzgado de Instrucción Nº UNO de Torrelavega con el Nº 1663/2013, por delito de apropiación indebida, y hurto contra Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales, nacido el día NUM000 de 1958 en Renedo de Piélagos (Cantabria) y vecino de Alfoz de LLoredo, hija de Eduardo y de Eulalia , cuya solvencia o insolvencia no consta, con D.N.I. Nº NUM001 y en situación de libertad por esta causa, en la que han sido partes el Ministerio Fiscal en la representación que ostenta del mismo la Ilma. Sra. Fiscal Dª Irene Ciriza Masterra; como acusación particular constituida la Entidad Mercanti, Torras Papel S.A. representada por la procuradora Sra. Blanco López y asistida por la letrada Sra. Campos Catafal; el acusado, representado por el Procurador Sr. Candela Ruiz y defendido por la Letrada Sra. Núñez Gómez y, como Responsable Civil Directo, la Entidad Vela Forestal S.L. con la misma representación y defensa que el acusado.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada de esta Sección Primera, Dña. Paz Aldecoa Alvarez-Santullano, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO :La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado de la Ley 7/1.988, y se remitió a este Tribunal, acordándose la celebración del Juicio Oral, señalándose para el día cuatro de abril de dos mil dieciséis doce quedando la causa vista para Sentencia.

SEGUNDO :El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de APROPIACION INDEBIDA previsto y penado en el artículo 249 y 252 del Código Penal y de un delito CONTINUADO DE HURTO previsto y penado en el artículo 234 y 74 del Código Penal considerando responsable en concepto de autor el acusado , de conformidad con los arts. 27 y 28 del C.P . y estimando que no concurre en el acusado ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal respecto del delito de apropiación indebida y que concurre la circunstancia agravante del artículo 22.8 del C.P respecto del delito de hurto; solicito que le fueran impuestas al acusado las siguientes penas:

- Por el delito de apropiación indebida del artículo 249 y 252 del C.P , la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena ( artículo 56.1.2 del C.P .)

.- Por el delito de hurto continuado, la pena 18 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena ( artículo 56.1.2 del C.P . )

Y en concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar de forma solidaria con la mercantil VELA FORESTAL, a TORRESPAPEL en la cantidad de 100785 euros, a incrementar con el interés legal del artículo 576 de la L.E.C .

Todo ello con imposición en costas.

En igual trámite, la Acusación Particular consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los arts. 252 en relación con el artículo 250,1 , 6º del Código Penal al mediar el abuso de confianza y de un delito continuado de hurto previsto y penado en el art.234 y 235,3 del Código penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal atendiendo a que el valor de lo sustraído supera los 50.000 euros; y reputando autora a la acusada sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal ene l delito de apropiación indebida y concurriendo la agravante de reincidencia en el delito de hurto interesó que se le impusiera por el primero de los delitos una pena de tres años y seis meses de prisión y multa de seis meses a razón de diez euros como cuota diaria e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo de los delitos a la pena de dos años y dos meses de prisión y accesoria del art.56 del C.P . y a que indemnice a la perjudicada en la suma de 100.785 euros más los intereses del art.576 de la LEC . Con declaración de la responsabilidad civil directa y solidaria de la Compañía Vela Forestal S.L.

En igual trámite, la defensa de Carlos consideró que los hechos no eran constitutivos de delito ninguno e interesó la libre absolución. Don carácter subsidiario a los anterior interesó que fueran estimadas concurrentes las atenuantes de los artículos 21,4 y 21,5 del Código Penal y que la pena fuera reducida en dos grados.

TERCERO :En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

UNICO: Ha resultado probado, y así se declara, que El acusado, Carlos , mayor de edad y anterior y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 30 de junio del 2010, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santander por la comisión del delito de hurto previsto en el artículo 234 del C.P a pena de 8 meses de prisión ( pena que le fue suspendida en fecha 3/11/10 por tiempo de dos años y cuya remisión definitiva data de 30/11/2012 ), el día 24 de octubre del 2012, en su calidad de administrador único de la mercantil VELA FORESTAL, suscribió contrato de arrendamiento de servicios con la sociedad TORRESPAPEL, en virtud del cual se obligaba a prestar sus servicios selvícolas y forestales (corta, desembosque, carga, limpieza) a petición de esta última que será la que determine los servicios a prestar en cada momento.

El día 15 de noviembre del 2012, TORRESPAPEL, adquirió de la Junta Vecinal de Caranceja la madera de eucalipto glóbulus en pie de la finca RUCAO sita en el término municipal de Mazcuerras, encargando al imputado la corta de la misma y su traslado a la fábrica. El señor Carlos dio cumplimiento inicial al encargo, hasta el mes de mayo del 2013, momento en el cual guiado por el ánimo de obtener un enriquecimiento injusto, no entregó 1320 metros cúbicos tasados en 42. 952,80 euros de madera que incorporó a su patrimonio.

A su vez y persistiendo en idéntico ánimo, el acusado durante el mes de junio del 2013, con similar intención procedió a talar 1150 metros cúbicos (valorados en 37363,50 euros ) de madera de eucalipto de la finca ALDEA sita en el término municipal de Suances y 630 metros cúbicos ( valorados en 20468,70 euros ) de madera de la finca ROJA sita en Valdaliga, haciéndola suya, a sabiendas de que la misma había sido adquirida previamente por la empresa TORRESPAPEL y sin que esta le hubiera encargado la realización de tales labores.

El importe total de la madera que fue objeto de las anteriores operaciones asciende a 100.875 euros

Fundamentos

PRIMERO: Las pruebas practicadas en el acto del juicio oral consistentes en las propias declaraciones del imputado, quien en el Plenario, ratificando lo manifestado ante el Juez Instructor al declarar como imputado (folio 204) reconoció adeudar la totalidad de la suma que se le reclama ascendente a un total de 100.700 euros correspondiente al valor de la madera que dejó de suministrar como contratista a la otra parte en virtud de lo convenido en el contrato suscrito, si bien negando que ello fuera debido a haberse apropiado de la misma y aduciendo razones según él determinantes de su acción, apreciadas junto con el testimonio de los testigos Sres. D. Gabriel ; D. Ismael , D. Gabriel y muy especialmente D. Lucas ; y, finalmente la documental consistente en los contratos de arrendamiento de servicios de 24 de octubre de dos mil doce(folio 2); contratos de compraventa de madera en pie (folios 33, partes de empresa de entradas de madera; informe económico efectuado por el Sr. Ingeniero Técnico Forestal Sr. Lucas (folio 154) no contradicho por prueba en sentido contrario y con expresa referencia al documento de reconocimiento suscrito por el acusado con fecha 20 de junio de 2013(folio 132 de la causa); conducen a que hayan de estimarse acreditados los hechos que en el relato fáctico se describen como probados los cuales son constitutivos deun delito de apropiación indebida del art. 249 en relación con el art.252 del Código penal vigente en la fecha de comisión del hecho y además de undelito continuado de hurto del art.234 y 74 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado Carlos .

SEGUNDO:Que el acusado cometió la conducta integrantedel delito de apropiación indebida de los art. 249 y 252 del C.Penal y además la que integra eldelito de hurto continuado de los arts.234 y 74 del C.P .y pese a que ha sido negado por él en el Plenario admitiendo adeudar el importe económico de la madera no suministrada pero negando que esto fuera por otras razones que las propiamente derivadas de la actividad empresarial y económica de su empresa, ello consta de forma indubitada en primer lugar de las propias manifestaciones de íntegro reconocimiento de los hechos que anteriormente al juicio había efectuado el acusado, tanto en la fase extrajudicial como en su declaración ante el Magistrado Instructor. Efectivamente en fecha 20 de junio de 2013, de forma expresa, el Sr. Carlos admitió en el documento suscrito y firmado por él (folio 132)'haber cortado y llevado la madera de las fincas Aldea y4+ con 1150 metros cúbicos; Roja y 3+ con 630m cúbicos y 1320 metros cúbicos de la finca Rucao en Caranceja.. Esta madera ha sido pagada por Torres papel S.A. y sin embargo se ha llevado a otras destinos' . En el Plenario el acusado admitió la firma obrante al pie de dicho documento de reconocimiento total de los hechos si bien aduciendo motivos de índole empresarial que aduce fueron las razones determinantes para su suscripción.

Igualmente ante el Magistrado Instructor y debidamente asistido de letrado señaló conocer el contenido de la querella y admitir ser ciertos los hechos contenidos en la misma.

En este punto y como el Tribunal Supremo ha reiterado (entre otras , SSTS. 450/2007 de 30.5 , 304/2008 de 5.6 ), que el Tribunal sentenciador puede otorgar prevalencia para fundar su convicción a la prueba practicada en la fase de instrucción sobre la practicada en el plenario, caso de discordancia entre ambas, siempre que aquella se halla practicado judicialmente con las debidas garantías y se halla sometido a efectiva contradicción en el acto del juicio oral. Concretamente en el caso de testimonios contradictorios previstos en el artículo 714 de la L.E.Criminal , la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo ( S.T.C. 137/1988 , S.T.S. 14-4-89 , 22-1-90 , 14-2-91 o 1 de diciembre de 1.995, sentencia nº 1207/95 ), admite que el Tribunal pondere la mayor o menor verosimilitud de las versiones contrapuestas, contrastándolas con los datos deducidos de otras pruebas practicadas y con la credibilidad de las razones expuestas para justificar las contradicciones, correspondiendo al Tribunal de Instancia dicha valoración, conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la L.E .Criminal .

EL Tribunal Supremo igualmente ha declarado (ver S. 113/2003 de 30.1 ) que las declaraciones de los testigos y los acusados aún cuando se retracten en el juicio oral, pueden ser tenidas como actividad probatoria suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia sobre la base de la mayor fiabilidad que pudiera tener la versión sumarial; si bien sujeto a determinados requisitos que inciden sobre la apreciación de la credibilidad de la rectificación con confrontación de las distintas manifestaciones, extremo que depende substancialmente de la percepción directa que sólo tiene el Tribunal de instancia por la inmediación de la prueba. La declaración sumarial debe ser incorporada al juicio mediante su lectura a petición de cualquiera de las partes como establece el Art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , pudiéndolo hacer el Tribunal de oficio ( Art. 708 párrafo segundo LECr (LA LEY 1/1882) .). Como consecuencia de esa lectura ha de ser interpelado el declarante sobre las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el testigo y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral. Con relación a esta última exigencia la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del Art. 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna. Finalmente y dada la falta de inmediación de aquélla, la hipotética mayor credibilidad frente a la declaración en Juicio Oral ha de apoyarse en su verosimilitud objetiva lo que significa que en ese plano debe estar corroborada por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios ( SSTC. 153/97 (LA LEY 9938/1997), de 29 de septiembre; 115/98 (LA LEY 7338/1998), de 1 de junio; y SSTS. de 13 de julio de 1998 y 14 de mayo de 1999 ). En segundo término, y como consecuencia del anterior requisito, es necesario que el Tribunal sentenciador exprese las razones por las que se inclina por versión distinta de la que ha aflorado en el Juicio Oral ( Sentencias de 22 de diciembre de 1997 y 14 de mayo de 1999 ).

Pues bien, siguiendo tal doctrina, entiende la Sala sin duda ninguna que lo que en su momento dijo el Sr. Carlos reconociendo sin reparo la integridad de los hechos que aquí se enjuician, ha de ser considerado como una creíble y verosímil admisión de comisión de los mismos. De entrada no sólo no efectuó en su momento ninguna excusa que pudiera justificar lo cometido sino que su declaración constituyó una contundente admisión de los mismos en su totalidad. Ello conlleva a que la retractación que en el Plenario efectuó, aduciendo que lo que admitió fue la deuda, pero no el hecho de haberse apropiado de la madera de los montes que imputa a un problema empresarial no sea creíble. Primero, si así hubiera sido habría hecho tal acotación en fase de instrucción e incluso en el documento en su día suscrito. No lo hizo; pero es que además su tesis carece de toda apoyatura fáctica que la pudiera sustentar. NI ha aportado documento ninguno que permitiera corroborar esta afirmación, ya que los incorporados al acto del juicio por la defensa letrada se refieren a contrataciones de explotación de otros montes (Finca La Quemada) y no a los que aquí son objeto, ni tienen relevancia ninguna las declaraciones de operaciones efectuadas a la Agencia Tributaria; ni tampoco se ha practicado prueba testifical que pudiera corroborar esta versión de descargo centrada en una regularización económica de las explotaciones. Pero es que fundamentalmente, su retractación se ve de todo punto contradicha por la abundante prueba testifical que por la Acusación se ha llevado a cabo; de toda la cual con especial referencia al testimonio del Sr. Lucas , quien así lo ha mantenido con rotundidad se desprende que la madera de los tres montes (Rucao, Aldea y cuatro más y Roja y tres más) había sido en definitiva cortada, los árboles se habían talado y pese a haber sido adquirida ( la madera) por Torres Papel, esta nunca les fue suministrada ni les llegó jamás a sus instalaciones, extremos todos ellos que fueron comprobados por él personalmente; circunstancias fácticas todas ellas que fueron corroboradas por los testigos, representante legal y empleados de Torres papel quienes así lo vinieron a confirmar, ratificando el encargo efectuado a D. Carlos respecto del primer monte, el cumplimiento parcial por este en lo atinente a la entrega a la propiedad de la madera talada hasta una fecha concreta y la paralización completa del suministro desde la misma, desvirtuando además las alegaciones que de descargo hizo la defensa, afirmando que las operaciones económicas se cerraban con referencia exclusiva a cada finca o monte objeto de cada encargo de tala y objeto de cada contrato suscrito.

Dicho esto, los hechos integran el delito de apropiación indebida de los arts.249 y 252 del C.P . en lo que se refiere la conducta ejecutada en relación con la madera del Monte o finca Rucao del término municipal de Mazcuerras. Como es sabido los requisitos del tipo son los siguientes:

a)Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble;

b)Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa

c)Un acto de disposición de la cosa de naturaleza dominical por parte de dicho agente, de suerte que la inicial posesión legítima se convierta en ilegítima por haberse quebrantado la relación de confianza en que se fundó la entrega

d)El ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pacto, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 896/97, de 20 de junio , 918/08, de 31 de diciembre (LA LEY 226070/2008) , 1332/09, de 23 de diciembre (LA LEY 261721/2009) ).

Analizando los referidos presupuestos, concurren todos ellos en el presente caso. De entrada y en virtud del contrato que con fecha 24 de octubre de dos mil doce, Carlos había suscrito en su condición de Administrador de Vela Forestal S.L. con la Sociedad anónima Torraspapel, asumió la obligación de efectuar a cambio de precio convenido ciertas labores forestales de tala carga y limpieza de fincas según le fueran encargadas por la contraparte, teniendo expresamente encomendadas que las realizara en la finca Rucao de Mazcuerras talando lo arboles y suministrándole la madera de la que era propietaria Torraspapel en virtud de la compra efectuada a la Junta Vecinal de fecha 15/11/12. Tenía pues el acusado la legítima posesión de la referenciada madera en virtud del encargo recibido por el contrato suscrito. Al hilo de lo anterior, y de acuerdo a lo convenido, debía haber hecho entrega de la madera talada y una vez preparada en forma a la Sociedad Torraspapel. Sin embargo, no lo hizo y dispuso de ella en su propio beneficio, con un evidente ánimo de lucro y el consiguiente perjuicio económico para la Sociedad titular dominical de la madera. Finalmente que el importe de lo apropiado ascendió a la suma de 42.952,80 euros no es discutido y consta igualmente de los informes ratificados por el Sr. Lucas .

Concurren los elementos del tipo y por tanto procede la condena como autor de este delito de los arts.249 y 252 del C.P .

No cabe sin embargo apreciar el subtipo agravado del nº6 del párrafo 1 del art.250 del Código penal pretendido por la Acusación Particular. Efectivamente la Acusación particular pretende que se aplique este subtipo agravado por la concurrencia del abuso de confianza por estimar que las relaciones comerciales entre el acusado y la entidad que ha resultado perjudicada se basaron en la confianza existente como consecuencia de antiguas relaciones comerciales entre ellas que fue lo que el acusado expresamente vulnero. El Tribunal Supremo ha señalado en reiterada Jurisprudencia siendo una de las más recientes la de 1 de marzo de 2013 con cita de otras anteriores ((Sentencias 2549/2001, de 4 de enero de 2002 (LA LEY 2252/2002) , y 1753/2000, de 8 de noviembre ).que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario, tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en este comportamiento delictivo calificable como apropiación indebida requiriéndose un plus que permita soslayar el grave riesgo de incurrir en un bis in idem. . Se encuentra ese espacio tal y como revela la jurisprudencia, en la exigencia de unasrelaciones personalesconcretas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comitiva y que representen un mayor desvalor. Y ello porque el quebrantamiento de vínculos de confianza o relaciones personales es elemento ínsito en toda apropiación indebida y la graduación entre una mayor o menor confianza defraudada es escala poco nítida para sentar fronteras claras entre el tipo básico y el agravado con el nada desdeñable incremento de pena que comporta la diferenciación. Será necesario señalar dos focos de confianza defraudados (en este caso el propio de la relación profesional y el de amistad), y un superior deber de lealtad violado al habitual; y que una de esas fuentes generadoras de confianza tenga su base en relaciones de tipopersonalque además seanpreviasa la relación jurídica presupuesto de la apropiación indebida .

La reciente STS 37/2013, de 30 de enero (LA LEY 1133/2013) recalca en la excepcionalidad de la aplicación del art. 250.1.7ª a los delitos de apropiación indebida, haciendo un recorrido muy completo sobre los pronunciamientos jurisprudenciales más relevantes: ' La agravación prevista en el art. 250.1.7 , en cuanto se refiere a que el autor del delito cometa abuso de las relaciones personales que existan entre él y la víctima o se aproveche de su credibilidad empresarial o profesional, puede apreciarse -se dice en STS. 368/2007 de 9.5 - con más claridad en los supuestos de estafa, en los que existe una maquinación engañosa previa al desplazamiento patrimonial en la que puede ser utilizada la facilidad que supone el abuso o aprovechamiento de aquellas circunstancias, que en los deapropiación indebida, en los que la recepción de la cosa o dinero se produce siempre en atención a una relación de confianza previa que el autor del delito quebranta posteriormente con su acción de apoderamiento ( STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre (LA LEY 210306/2001)).

De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de ;383/2004, de 24-III (LA LEY 12111/2004); 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido el Tribunal Supremo que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ).

Partiendo de esa postura restrictiva a la admisibilidad (la apreciación es posible pero la presunción es la de incompatibilidad) en este caso se entiende que no se da ese plus por cuanto la existencia de la relación contractual entre una empresa y la persona que se encarga de realizar para esta las labores precisas para poner a su disposición el producto (madera) que había sido comprada por esta, supone que, para su establecimiento, es imprescindible que la empresa confiase en la fidelidad y lealtad del comportamiento de la persona a la que encomendaba esta misión. Es evidente que la confianza en su probidad y en el buen desempeño de su labor ha sido el generador de la relación jurídica que sirve de elemento normativo al tipo de la apropiación indebida, pero no se ha acreditado la concurrencia de esas relaciones personales ajenas a esa relación jurídica subyacente en la que se produjeron los actos. NO se ha acreditado que además de quebrantarse la confianza genérica subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza se haya realizado por parte del Sr. Carlos la acción desde una situación de mayor confianza caracterizada por otras relaciones ajenas a la relación subyacente. Y ante ello no se da el plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en el delito y por tanto no concurre el presupuesto determinante del subtipo agravado pretendido.

TERCERO: A igual conclusión ha de estarse en relación con el delito continuado de hurto ( art.234 y 74 del C.P .)del que igualmente es acusado en relación con la madera proveniente de los montes Aldea del término municipal de Suances y Roja en el término municipal de Valdáliga al constar de la prueba practicada concurrentes los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Carecía de título habilitante derivado de relación contractual que le amparara para proceder al corte de árboles y tala de la madera. Pese a ello efectuó tal labor y conociendo de la ajeneidad de su titularidad, que era propiedad de Torrespapel quien la había adquirido a los propietarios de las fincas, aplicó la madera resultante a destinos propios y personales haciéndola suya en su propio beneficio, en perjuicio de su titular dominical. Que su importe es superior a 400 euros es una cuestión indiscutible resultante del testimonio de D. Lucas que ratificó su informe de los folios 155 y siguientes de la causa y no es discutido por el acusado que asciende a 37.363,50 y 20.468,70 euros. Es un delito continuado del art.74 del C.P . puesto que la dinámica delictiva respondió a una misma ideada planificación comisiva ejecutada de forma coetánea en el tiempo. En orden a su penalidad habrá de aplicarse el número 2 del art.74 del Código penal .

CUARTO:De dichos delitos de apropiación indebida de los arts.249 y 252 del C.P y continuado de hurto de los arts.234 y 74 del Código Penal es responsable en concepto de autor el acusado Carlos .

QUINTO:En la realización del expresado delito y falta y en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no son de apreciar en el caso del delito de apropiación indebida y debe acogerse la agravante de reincidencia del art.21,8 del C. P . en el delito de hurto a la vista que ha sido ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 30 de junio del 2010, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 2 de Santander por la comisión del delito de hurto previsto en el artículo 234 del C.P a pena de 8 meses de prisión ( pena que le fue suspendida en fecha 3/11/10 por tiempo de dos años y cuya remisión definitiva data de 30/11/2012 ), antecedente penal que ni había sido cancelado ni era cancelable.

Pretende la defensa que se apliquen las atenuantes de confesión del art.21,4º del Código penal y de dilaciones indebidas del art.21,6º del Código penal y por mor del nº2 del art.66 del C.P . se rebaje la pena en dos grados.

No cabe ninguna de estas causas atenuatorias pretendidas.

Se alega por la defensa al amparo del art. 21,4 del Código penal la atenuante de confesión.Este precepto literalmente dispone que es una circunstancia atenuante 'la de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él a confesar la infracción a las autoridades'.

Desconocemos en que fundamenta la asistencia letrada la concurrencia de esta atenuación puesto que en el acto del juicio de modo expreso negó el acusado que fueran ciertos los hechos que se le imputan. Partiendo de la suposición de que lo fundamente en el escrito en su día suscrito con el representante de la Empresa Torres papel (Documento 96 de los aportados con la querella) ha de decirse que aún cuando su contenido que supone un reconocimiento íntegro de los hechos no hubiera sido negado con posterioridad, ello no implicaría la procedencia de la atenuante que se interesa.

Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo entre otras sentencias en las de 30 de noviembre o de 11 de mayo de 2010 , en relación a la atenuante de confesión del art. 21.4 CP , y siguiendo jurisprudencia anterior de la Sala, manifestada, entre otras, en sentencias 6/2010 de 27.1 , 1238/2009 de 11.12 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 1071/2006 de 9.11 , con cita de las de 2.4.2003 , 7.6.2002 , 19.10.2000 , 15.3.2000 , 3.10.98 ha puesto de relieve que la razón de la atenuante no estriba en el factor subjetivo de pesar y contrición, sino en el dato objetivo de la realización de actos de colaboración a la investigación del delito. Se destaca como elemento integrante de la atenuante, el cronológico, consistente en que el reconocimiento de los hechos se verifiqueantes de que el inculpado conozca que es investigado procesal o judicialmentepor los mismos.En el concepto de procedimiento judicial se incluye la actuación policial( SSTS. 21.3.97 y 22.6.2001 ), que no basta con que se haya abierto, como se decía en la regulación anterior, para impedir el efecto atenuatorio a la confesión, sino que la misma tendrá la virtualidad si aún no se había dirigido el procedimiento contra el culpable, lo que ha de entenderse en el sentido de que su identidad aún no se conociera. La razón de ser del requisito es que la confesión prestada, cuando ya la Autoridad conoce el delito y la intervención en el mismo del inculpado, carece de valor auxiliar a la investigación. Otro requisito de la atenuante es el de la veracidad sustancial de las manifestaciones del confesante, sólo puede verse favorecido con la atenuante la declaración sincera, ajustada a la realidad, sin desfiguraciones o falacias que perturben la investigación, rechazándose la atenuante cuando se ofrece una versión distinta de la luego comprobada y reflejada en el 'factum', introduciendo elementos distorsionantes de lo realmente acaecido ( SSTS. 22.1.97 , 31.1.2001 ).

En la sentencia 25.1.2000 , se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que serían los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrirel requisito cronológico, consistente en que la confesión tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante. Por 'procedimiento judicial' debe entenderse, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, las diligencias policiales que, como meras actuaciones de investigación necesariamente han de integrarse en un procedimiento judicial( SSTS. 23.11.2005 , 19.10.2005 , 13.7.98 , 27.9.96 , 31.1.95 )'.

Pues bien, en el presente caso ninguno de estos presupuestos concurren. No se hizo ningún reconocimiento de la autoría ante la Autoridad, ya no judicial sino tampoco policial y en todo caso no de ningún modo concurre el requisito cronológico de haberse hecho antes de incoarse el procedimiento.

Finalmente su improcedencia es manifiesta cuando aún en el acto del juicio se negó la comisión de los hechos objeto de enjuiciamiento.

Por tanto, y ante la absoluta ausencia de requisitos determinantes de su procedencia que la atenuante no puede ser acogida es consecuencia ineludible.

Alegada la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 del C.P .) no cabe tampoco su acogimiento

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo recuerda que es una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, recuerda la STS de 26-4-2007 , debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes.

Tampoco es el caso de autos. Pese a que evidentemente el enjuiciamiento no ha sido todo lo rápido que tal vez el letrado habría deseado, ni ha habido periodos de inactividad ni ha habido retrasos de consideración. La querella se presentó en fecha 31 de julio de 2013 y el juicio ante esta Audiencia se ha celebrado en fecha 4 de abril de 2016. Si bien ciertamente se dilató la celebración del juicio por haberse remitido la causa primeramente al Juzgado de lo Penal quien por razón de la calificación jurídica y pena pedida en abstracto efectuada por la Acusación Particular entendió no ser competente para su conocimiento y ello provocó que los trámites procesales consecuencia de ello conllevaran que el señalamiento se defiriera hasta el día indicado del mes de abril, ello ni supuso un retraso en el auténtico sentido del término ni implicó una paralización de la causa.

En definitiva no ha habido demoras indebidas y por tanto la atenuación pretendida es improcedente.

SEXTO: Por lo que a la pena se refiere ha de estarse a lo dispuesto en los arts. 249 y 252 del CP ; 74 y 234 del mismo texto legal en relación con el art.66, 3 º y 6º del Código Penal . De ahí que y teniendo en cuenta la naturaleza del hecho y atendiendo a las circunstancias concretas de las infracciones cometidas, así como el importe de lo apropiado ascendente a 42.952,80 euros, el montante de lo sustraído (37.363,50 y 20.468,70 respectivamente)las propias circunstancias personales del acusado, la pena para el delito de apropiación indebida será la deOCHO MESES DE PRISIONque está dentro de la mitad inferior de la pena asignada al delito en el tipo penal.En el caso del delito de hurto a la vista de lo dispuesto en el nº2 del art.74 del C.P . y concurriendo la agravante de reincidencia que implica la exigencia de que la pena se imponga en la mitad superior, se estima ponderado una pena deDIECISEIS MESES DE PRISION.

SEPTIMO: Los responsables criminalmente de un delito lo son también civilmente y las costas se entienden impuestas por Ministerio de la Ley a los culpables del delito ( artículos 116 y 123 del Código Penal ).

En materia de responsabilidad civil y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art.109 y 110 del Código Penal , habrá de ser condenado a reparar el importe tanto de lo apropiado como de lo sustraído; que en el caso presente se circunscribe a la suma de 100.785 euros importe global de lo apropiado y sustraído y que consta acreditado tanto del testimonio del Sr. Lucas quien ratificó el informe en su día presentado como por el propio reconocimiento del Sr. Carlos quien en este concreto punto admitió plenamente en el juicio ratificando lo anteriormente manifestado ser esta la cantidad adeudada. La declaración de Responsabilidad Civil Solidaria de la Sociedad Vela Forestal S.L. en aplicación del art.120 del Código Penal no es discutida.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Carlos como autor penal y civilmente responsable de undelito de estafa y de un delito continuado de hurtosin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el primero de los delitos y concurriendo la agravante de reincidencia en el segundo de los delitos a las siguientes penas:

Por el delito de apropiación indebida a la pena de OCHO MESES DE PRISIONcon inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de hurto a la pena de DIECISEIS MESES de prisióncon inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

y abono de las costas causadas, con inclusión de las causadas a la Acusación Particular; y a que indemnice conjunta y solidariamente con Vela Forestal S.L. a la perjudicada Torrespapel S.A. en la suma de 100.785 euros , más los intereses prevenidos en el art. 576 de la LEC

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararserecurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.