Sentencia Penal Nº 235/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 27/2017 de 21 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)
A CORUÑA
SENTENCIA: 00235/2017
RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA
Teléfono: 981- 54.04.70
Equipo/usuario: MV
Modelo: N85850
N.I.G.: 15078 43 2 2011 0004655
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000027 /2017
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: SEGUROS GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS SA SOCIEDAD
UNIPERSONAL
Procurador/a: D/Dª JOSE PAZ MONTERO
Abogado/a: D/Dª JOSE MANUEL OLIVARES MOZO
Contra: Argimiro , Herminia , Modesta , Constantino
Procurador/a: D/Dª MARIA SOLEDAD SANCHEZ SILVA, LAURA LORENZO ARCEO , MARIA DEL
CARMEN MAESTRE ORTUÑO , PALOMA CAMBEIRO VAZQUEZ
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA SANCHEZ LUCAS, MARIA DOLORES TRABA LOPEZ , JOSE
BERTOLA BERTOLA , MARIA JESUS VIEITO MAYO
SENTENCIA Nº235/2017
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente:
D.JOSÉ GÓMEZ REY
Magistrados/as
D.CESAR GONZALEZ CASTRO
D. JORGE CID CARBALLO
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En Santiago de Compostela, a veintiuno de diciembre de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 006 de esta Audiencia Provincial el PROCEDIMIENTO
ABREVIADO seguido con el número 27 /2017 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santiago de
Compostela, instruido por dicho Juzgado como Diligencias Previas nº 2018/2011 por el delito de ESTAFA,
contra Argimiro , como acusado, con DNI nº NUM000 , representado por la procuradora doña Soledad
Sánchez Silva y bajo la dirección letrada de D.José María Sánchez Lucas, contra doña Herminia , en concepto
de responsable civil, con DNI nº NUM001 representada por la procuradora doña Laura Lorenzo Arceso, y
defendida por la letrada doña María Dolores Traba López, contra , contra Modesta con DNI nº NUM002 ,
como responsable civil representada por la procuradora doña Carmen Mestre Ortuño, defendida por el letrado
D. José Bertola Bertola , contra D. Constantino con DNI NUM003 ,como responsable civil representado por la
procuradora doña Paloma Cambeiro, y defendida por la letrada doña María Jesús Vieito Mayo. Siendo partes
acusadoras,la acusación particular Groupama seguros y reaseguros S.A, representada por el procurador
D.José Paz Montero, bajo la dirección letrada de D.José Manuel Olivares Mozo y el Ministerio Fiscal, y como
ponente el Magistrado D. CESAR GONZALEZ CASTRO, quien expresa el parecer de la Sala y procede a
formular los siguientes hechos, fundamentos de derecho y fallo.

Antecedentes

PRIMERO. - Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de ESTAFA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.



SEGUNDO. - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de delito continuado de estafa de los artículos 250.1 apartados 5 º y 6º del Código Penal , procede imponer la pena de cuatro años de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros, y como responsabilidad civil el acusado indennizará a GROUPAMA en la cantidad de 171052,42 euros, con la aplicación del art. 576 LEC , de estas cantidades responderán solidariamente todos los acusados.



TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

El Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas modificó su conclusiones provisionales, en el sentido de excluir cualquier tipo de responsabilidad civil de Herminia , Modesta y Constantino .

HECHOS PROBADOS Argimiro , mayor de edad y sin antecedentes penales, formalizó el día 1 de enero de 1998, con la entidad mercantil GROUPAMA, SEGUROS Y REASEGUROS, SA, (en adelante GROUPAMA) un contrato de trabajo como tramitador de siniestros, cuyas condiciones y términos constan en el mismo.

Realizaba su trabajo en la oficina - delegación que GROUPAMA, sita en la calle Rosalía de Castro, nº 154, bajo, en la ciudad de A Coruña. Consistía en tramitar los siniestros que comunicaban los asegurados, los agentes o corredores de seguros a GROUPAMA, controlando su tramitación, tanto respecto a la sanidad de los asegurados en caso de lesiones - si las hubiera - como de los daños materiales. Gestionaba personalmente las indemnizaciones que por dichos siniestros se le reclamaban, negociando el mismo con los perjudicados en base a las facturas, informes médicos y periciales que procediese, los importes que GROUMPAMA tenía que abonar.

Argimiro , desde 1999 hasta el año 2011, utilizó las herramientas entregadas para el ejercicio de sus funciones para incorporar a su patrimonio cantidades de la entidad GROUPAMA, fingiendo o alterando hasta un total de 64 expedientes de siniestros en los que los perjudicados resultarían su esposa Herminia y sus hijos Modesta y Constantino .

Para ello, el encausado manipulaba los expedientes en la mayoría de los casos, abriendo nuevamente los que ya constaban cerrados y al abrirlo solicitaba con cargo al mismo un pago a nombre de un beneficiario falso y que ninguna relación guardaba con las personas declaradas en el siniestro o que hubieran intervenido o resultado perjudicadas, asignando un DNI que tampoco se correspondía con la persona que se designaba como beneficiario, ni a ninguna otra con ese nombre, a fin de que los registros informáticos no detectaran coincidencias en la manipulación.

Otras veces utilizaba siniestros en trámite, realizando con cargo a éstos una serie de pagos indebidos a personas, que al igual que hacía con los reabiertos, nada tenía que ver con el siniestro, salvo la coincidencia de que los pagos se hacían siempre a los mismos números de cuenta.

El encausado designaba como beneficiarios a personas con nombres muy parecidos a los de su esposa e hijos, alterando u omitiendo alguna de sus letras, como por ejemplo: - Laura , en vez de Herminia .

- Miguel Ángel en vez de Argimiro .

- Baldomero en vez de Constantino .

De esta forma, ampliaba las indemnizaciones a falsos e inexistentes perjudicados.

Transfirió parte de esas sumas a 19 cuentas corrientes abiertas en tres bancos distintos a nombre del querellado, su esposa, hijos y otros familiares. En otras ocasiones, solicitó para los pagos la emisión de cheques bancarios a nombre dichos beneficiarios, mujer e hijos, que la entidad GROUPAMA remitía directamente a su oficina de Santiago para que Argimiro procediese a su pago y cierre definitivo del siniestro.

Las sumas ingresadas en los bancos o señaladas en los cheques era siempre inferiores a 3000 euros para dificultar cualquier control.

El total de lo defraudado a GROUPAMA ascendió a 171052,42 euros.

No consta que Herminia , Modesta y Constantino participaran de la actividad de Argimiro , ni que desarrollaran actuaciones en aquellas cuentas dirigidas a obtener reintegros del dinero ingresado a su nombre o realizar con el mismo otras operaciones bancarias.

En la tramitación de la causa penal por el Juzgado de Instrucción número 2 de Santiago de Compostela se han constatado las siguientes paralizaciones: - En fecha 22 de noviembre de 2012 se interpuso por el procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, recurso de reforma frente a la providencia de fecha 20 de octubre de 2012. En fecha 14 de mayo de 2013, se tuvo por interpuesto dicho recurso y acuerda su tramitación. En fecha 16 de mayo de 2013, se presentó escrito por el procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, solicitando impulso procesal y, concretamente la resolución del recurso interpuesto. Dicho recurso se resuelve el 4 de junio de 2013.

- En fecha 23 de octubre de 2013, se dicta auto declarando pertinente la práctica de un informe pericial. En fecha 18 de diciembre se remitió oficio a la Dirección Xeral de Xustiza para que se procediese al nombramiento de perito auditor o economista. En fecha 22 de octubre de 2014, por el procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, solicitando impulso procesal y reiterando la averiguación patrimonial solicitada el 26 de octubre de 2013, ya reiterada por escrito de fecha 16 de enero de 2014. En fecha 11 de febrero de 2015, se procede a designar perito por el Consello Galego de economistas. En fecha 12 de febrero de 2015, se acordó requerir al perito para que manifestase si aceptaba o no el cargo. El mismo acepta el cargo el 17 de febrero de 2015, entregándosele la documentación necesaria. En fecha 4 de septiembre de 2015, se dicta providencia, requiriendo al perito para que emitiese el informe correspondiente. El procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, presentó escrito solicitando que se requiriese al perito para que entregase el informe.

En providencias de fecha 13, 27 de noviembre, 8 de enero de 2016 se volvió a requerir al mismo. El dictamen fue presentado el día 11 de marzo de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACIÓN PROBATORIA Los hechos probados se han acreditado por la declaración del acusado en el acto del juicio, admitiendo los hechos de los escritos acusatorios, salvo el relativo a que el dinero defraudado accediera al patrimonio de Herminia , Modesta y Constantino . Dicha circunstancia fue negada por el acusado, quien afirmó que destinaba dichas sumas al juego.

También se han demostrado por la documental aportado, especialmente la de COSMOS CONSULTORÍA ESTRATÉGICA, y la pericial de Justiniano .



SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS Los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.6º en relación con el artículo 74.2 del Código Penal porque: a) Sobre el delito de estafa Concurren los elementos esenciales del mismo: 1) Un engaño precedente, consistente en la manipulación de expedientes y designación de beneficiarios falsos en siniestros reales ocurridos, en la forma descrita en los hechos probados.

2) Dicho engaño ha sido bastante para la consecución de los fines propuestos, en el sentido de suficiente y proporcional, con la adecuada idoneidad para procurar el traspaso patrimonial descrito. En concreto, conforme al mismo, ha se ha producido la transferencia de la suma total de 171052,42 euros, bien a 19 cuentas bien mediante pagos a través de la emisión de cheques bancarios.

3) Se ha producido un error esencial en el sujeto pasivo, la entidad mercantil GROUPAMA, SEGUROS Y REASEGUROS, SA, desconocedora o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad por causa del artificio del agente. Abonaba indemnizaciones a perjudicados inexistentes, en beneficio del sujeto activo, con el convencimiento que se tratada de indemnizaciones derivadas de siniestros en los que era la asegurada obligada.

4) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo en la cantidad ya reseñada de 171052,42 euros.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima. El dolo del agente ha antecedido o ha sido concurrente con la dinámica defraudatoria.

6) Animo de lucro, elemento subjetivo del injusto que es esencial para la configuración de la tipicidad de la estafa, y que ha supuesto un enriquecimiento patrimonial de Argimiro , en este caso, en la suma de 171052,42 euros.

b) Continuidad delictiva Los hechos relatados integran una continuidad delictiva porque, contemplados de forma conjunta, han obedecido a un propósito único de su autor y a un plan unitario que se va repitiendo en las distintas ocasiones reflejadas, en concreto el fingiendo o alteraciones sucesiva de hasta un total de 64 expedientes de siniestros, con los consiguientes abonos de indemnizaciones fraudulentas, y todos ellos, individualmente considerados, son infracciones penales de idéntica naturaleza. Concurren así todas las notas que caracterizan al delito continuado previsto en el art.74 del Código Penal : a) un solo sujeto activo de todas las acciones; b) un dolo unitario o designio único derivado de un plan preconcebido; c) homogeneidad en la lesión del bien jurídico protegido; d) semejanza del precepto penal violado y e) conexión espacio-temporal.

c) Concurrencia del tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal .

Concurre la modalidad agravado del artículo 250.1.5º: El valor total de la defraudación supere los 50.000 euros.

d) Compatibilidad delito continuado y el tipo agravado del artículo 250.1.6º Señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que en el pleno no jurisdiccional de 30 de octubre de 2007 se tomó el siguiente acuerdo: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera del art. 74-1º solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración '. Tras dicho acuerdo, dicha sala ha establecido que en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del actual 250.1.5º y la continuidad delictiva procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros tras la reforma por LO 5/2010, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74, pero solo en su apartado 2. En la nueva jurisprudencia se establece por tanto que cuando las distintas cuantías defraudadas fuesen de forma individualizada insuficientes para la calificación del art. 250.1.5 º, pero sí lo fueran globalmente consideradas, la pena básica no se determinará en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Ese acuerdo lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250.1.5º dado que los delitos, aún inferiores en su consideración individual a 50.000 euros, en conjunto superan esa cifra. Ahora bien, no se aplicará al unísono el art. 74.1 sino el apartado 2 del referido precepto, pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena mediante la aplicación de la del subtipo agravado del art. 250.1.5 y no la del art. 249 del Código Penal . En cambio, sí operará el apartado 1 del art. 74 junto con el art. 250.1.5º actual cuando uno o más de los actos defraudatorios rebasen la cifra de los 50.000 euros.

En presente caso, ninguno de los actos defraudatorios individuales supera los 50000 euros. En todos los casos son inferiores a los 3000 euros. En consecuencia, cabe aplicar el art. 250.1.5º del Código Penal en relación 74.2 del mismo texto legal .

e)Inaplicación del subtipo agravado de abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional.

No concurrencia dicho tipo agravado.

En cuanto a la apreciación de la agravante del art. 250.1.6º, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha sostenido que cualquiera de las tres modalidades que contempla el subtipo (relaciones personales, credibilidad empresarial o credibilidad profesional) tiene como presupuesto de aplicación una situación fáctica que, descansando sobre el contexto del engaño antecedente, causante y bastante sobre el que se nuclea la estafa, suponga una situación diferente y más grave que patentiza un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza la estafa, que supone siempre una relación previa entre defraudador y víctima.

La estafa opera en una situación de 'engaño genérico' dada la naturaleza relacional de la estafa, porque perjudicado y defraudador se conocen, y ese conocimiento previo hace posible y creíble el engaño injertado en el perjudicado, que le lleva a efectuar, él mismo, el propio acto de disposición en su propio perjuicio.

Por ello cuando se quiere activar el subtipo de abuso de relaciones personales, esta situación debe ser algo diferente y distinto so pena de valorar dos veces una misma situación, lo que supondrá un bis in ídem.

Por tanto, si las relaciones existentes entre víctima y defraudador se toman en consideración para afirmar el injusto típico como engaño antecedente, causante y bastante, no podrá apreciarse esta situación para la aplicación del subtipo agravado .

En el abuso de la credibilidad empresarial o profesional, el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa. Es precisamente en la estafa donde se encuentra lo que la victimología llama el 'delito relacional', es decir el delito de estafa descansa y presupone una previa relación existente entre víctima y victimario.

En relación a la agravación por abuso de la credibilidad empresarial o profesional, su concurrencia supone un plus añadido al abuso de confianza en cuyo seno se realiza el delito de estafa dada la relación previa existente entre defraudador y víctima. Pero la agravante del artículo 250.1.6º se proyecta en dos campos que tienen de común una situación de mayor confianza o credibilidad por parte de la víctima que acredita una mayor culpabilidad justificadora de la mayor gravedad de la pena a imponer, ya que como se sabe una de las medidas de la pena es el nivel de culpabilidad del autor. Y así, en el abuso de relaciones personales se pone el acento en una especial vinculación por razones de amistad o familiaridad, en tanto que en el abuso de credibilidad empresarial o profesional el acento está en las propias condiciones o cualidades del sujeto activo, cuyo reconocimiento en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales justificarían el decaimiento por parte de la víctima de las prevenciones o precauciones ante cualquier estrategia engañosa.

En el presente caso no es posible aplicar este subtipo agravado. Del relato de hechos de las acusaciones, que es el que sirve a la calificación jurídica conforme al principio acusatorio, no se desprende en forma de hecho ninguna circunstancia especial o personalísima, más allá de lo que es el engaño empleado para la propia estafa básica. En el abuso por parte de Argimiro , su condición de empleado es requisito necesario para la comisión del delito de estafa que exige en sí mismo la existencia de esa previa relación de confianza que existe entre empleado y empleador para conseguir el fin del engaño, el error y el desplazamiento patrimonial en perjuicio del empleador.



TERCERO.- AUTORÍA Argimiro es el autor de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , de conformidad con lo establecido en el artículo 28 del Código Penal , en el que se define a los autores como quienes realizan el hecho por sí solos, conjuntamente o por medio de otro del que se sirven como instrumento.

Dicha participación ha sido reconocida por el propio acusado en el acto del juicio.



CUARTO.- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPOSABILIDAD a) Concurrencia de la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas El art 21.6ª del Código Penal , reformado por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante, siguiendo la doctrina jurisprudencial previa que era de aplicación con anterioridad a dicha reforma, que en todo caso sería de aplicación retroactiva: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Su aplicación exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

La apreciación como muy cualificada, como señala la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, requerirá que las circunstancias particulares del caso permitan hablar de una dilación grave, especialmente extraordinaria o superlativa, a tenor de la redacción que le ha dado el legislador en el nuevo artículo 21. 6ª del Código Penal . Pues si para apreciar la atenuante genérica o simple se requiere una dilación indebida y extraordinaria en su extensión temporal, para la muy cualificada siempre se requerirá un tiempo superior al extraordinario. Para aplicarla con ese carácter la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, que se trate de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúen muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente, que sea superextraordinaria En este caso, al analizar la causa hemos se aprecian algunas paralizaciones que permiten la aplicación de esta atenuante, pero en ningún modo estamos en paralizaciones tan excepcionales que permitirían sustentar una mayor intensidad y que justifique que se aprecie la dilación indebida como muy cualificada. Así, en el presente las paralizaciones no justificadas serían: - En fecha 22 de noviembre de 2012 se interpuso por el procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, recurso de reforma frente a la providencia de fecha 20 de octubre de 2012. En fecha 14 de mayo de 2013, se tuvo por interpuesto dicho recurso y acuerda su tramitación. En fecha 16 de mayo de 2013, se presentó escrito por el procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, solicitando impulso procesal y, concretamente la resolución del recurso interpuesto. Dicho recurso se resuelve el 4 de junio de 2013.

- En fecha 23 de octubre de 2013, se dicta auto declarando pertinente la práctica de un informe pericial. En fecha 18 de diciembre se remitió oficio a la Dirección Xeral de Xustiza para que se procediese al nombramiento de perito auditor o economista. En fecha 22 de octubre de 2014, por el procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, solicitando impulso procesal y reiterando la averiguación patrimonial solicitada el 26 de octubre de 2013, ya reiterada por escrito de fecha 16 de enero de 2014. En fecha 11 de febrero de 2015, se procede a designar perito por el Consello Galego de economistas. En fecha 12 de febrero de 2015, se acordó requerir al perito para que manifestase si aceptaba o no el cargo. El mismo acepta el cargo el 17 de febrero de 2015, entregándosele la documentación necesaria. En fecha 4 de septiembre de 2015, se dicta providencia, requiriendo al perito para que emitiese el informe correspondiente. El procurador de los tribunales D. José Paz Montero, en nombre y representación de la entidad GROUPAMA, presentó escrito solicitando que se requiriese al perito para que entregase el informe.

En providencias de fecha 13, 27 de noviembre, 8 de enero de 2016 se volvió a requerir al mismo. El dictamen fue presentado el día 11 de marzo de 2016.

b) Inaplicación de la atenuante analógica de ludopatía La jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha considerado reiteradamente la ludopatía como una atenuante analógica, entendiendo que se trata de un trastorno que disminuye la voluntad pero no el discernimiento, exponiendo al respecto que la ludopatía, o adicción al juego, puede considerarse una dependencia síquica que, cuando es grave y determina de modo directo e inmediato la comisión de hechos delictivos funcionalmente dirigidos a la obtención de fondos para satisfacer la compulsión al juego, permite ordinariamente la apreciación de una atenuante analógica del art. 21.6º en relación con el 21.2º, por tener análoga significación que otras adicciones graves prevenidas como atenuantes en el citado párrafo segundo del art. 21. Cuando es leve, y en consecuencia fácilmente controlable, no debe producir efecto alguno sobre la responsabilidad penal, pues el legislador ha establecido claramente en el art. 21. 2º que las adicciones o dependencias que no sean graves no constituyen causa de atenuación. Si esto es así incluso en casos de adicciones que crean dependencia física, como sucede con las sustancias estupefacientes, en mayor medida ha de aplicarse en supuestos de mera dependencia síquica como ocurre con la adicción al juego. Sólo en supuestos de excepcional gravedad puede llegar a plantearse la eventual apreciación de una eximente, completa o incompleta, cuando pericialmente se acredite fuera de toda duda una anulación absoluta o cuasi absoluta de la capacidad de raciocinio o voluntad del acusado. Pero solamente respecto de acciones temporalmente inmediatas al momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad del agente en torno al acto concreto de jugar, y no respecto de otros actos más lejanos, que requieren cuidadosa planificación.

En el presente, tal y como reconoció, la defensa del encauasado, no existe prueba objetiva alguna que acredite la existencia de la ludopatía y su gravedad.



QUINTO.- INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA Se condena a Argimiro como autor de un delito continuado de estafa agravado , del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, prevista en el artículo 21.6 ª del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión y de 7 meses de multa, con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de una día de privación de libertad por dos cuotas impagadas.

Las razones son: 1.- La extensión de la pena prevista en el artículo 250 del Código Penal es prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses.

2.- Cómo nos encontramos ente el supuesto de delito continuado al que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal y de que el delito de estafa es cualificado o agravado, debemos tener en cuenta lo jurisprudencia ya señalada de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en el sentido de que la apreciación de la continuidad delictiva, en supuestos de acumulación de las cantidades que han sido objeto del delito continuado, sea tenida en cuenta para la aplicación de un doble efecto agravatorio si es dicha acumulación la que determina la aplicación del tipo agravado por el valor de la defraudación y se aplica, además, la agravación punitiva del párrafo primero del art 74 por la continuidad.

Es decir, dice la jurisprudencia, en estos casos la continuidad produciría un doble efecto: en primer lugar, la traslación del delito sancionado del tipo básico al agravado, por efecto de la acumulación prevista en el párrafo segundo del art 74. Y, en segundo lugar, la aplicación sobre este marco punitivo, ya agravado, de la norma que impone la pena en la mitad superior (art 74, párrafo primero).

En el presente caso, dado que ninguna de las conductas defraudatorias individuales supera los tres mil euros, resulta redundante aplicar además el efecto agravatorio de la regla primera del art. 74 del Código Penal . En consecuencia, la pena a aplicar sería la de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses prevista en el artículo 2501 del Código Penal .

3.- El artículo 66.1.1ª del Código Penal dispone que cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, se aplicará la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

Concurriendo, pues, una circunstancia atenuante, la de dilaciones indebidas, la pena a imponer se extiende de un año a tres años y seis meses de prisión y multa de seis a nueve meses.

4.- Los criterios legales de individualización se recogen en el art 249 que prevé imponer teniendo en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

5.- En cuanto a la determinación de la cuota multa, la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50. 5 del Código Penal , de tal modo que la fijación de la multa podría fundamentarse en los siguientes extremos: a) La acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil.

b) Alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo).

c) Cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto.

d) En todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos.

6.- En el presente caso, para la fijación de la pena de prisión se ha tenido en cuenta especialmente la cuantía de la defraudado y el quebranto producido a la única perjudicada, una entidad aseguradora, y que Argimiro es primario delictivamente. Dada la suma defraudada no se impone la pena en el grado mínimo posible. Se valora la atenuante de dilaciones indebidas, con imposición en la mitad inferior.

7.- La cuota de multa se determina atendiendo a que Argimiro afirmó, en el acto del juicio, que gestiona o explota una cafetería con otra persona, aunque afirmó que sus ingresos eran mínimos.



SEXTO.- RESPONSABILIDAD CIVIL.

Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

En consecuencia, Argimiro debe indemnizar a la entidad mercantil GROUPAMA, SEGUROS Y REASEGUROS, SA en la suma total defraudada de 171052,42 euros, determinada conforme a la pericial de D. Justiniano , cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 del Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

SÉPTIMO.- INEXISTENCIA RESPONSABILIDAD DE PARTÍCIPES A TÍTULO LUCRATIVO a) Requisitos de la responsabilidad del partícipe lucrativo 1.- El art. 122 del Código penal dispone la obligación de restituir la cosa o resarcir a quien por título lucrativo hubiera participado de los efectos de un delito o falta.

En interpretación de ese precepto la jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo que se trata de una obligación de resarcimiento, que tiene su fundamento en que nadie debe enriquecerse indebidamente en virtud de un negocio jurídico que se deriva de una causa ilícita, en perjuicio de una víctima de un hecho delictivo.

No se trata de un supuesto de responsabilidad por la participación en un delito, sino de aplicar, en el proceso penal, la nulidad de los contratos que tienen causa ilícita, excluyendo de esa responsabilidad civil a quien haya adquirido una cosa de buena fe y a título oneroso pues, en esos casos, título oneroso y buena fe, hacen que su posición deba ser respetada. La denominada receptación civil hace referencia a la obligación de restituir, o de resarcir, respecto de ganancias obtenidos a título lucrativo de bienes procedentes de un delito.

La expresión del art. 122 'hubiere participado de los efectos de un delito' refiere un enriquecimiento o un aprovechamiento de los efectos de un delito a título lucrativo, no oneroso, con el límite del beneficio obtenido.

Consecuentemente a esta naturaleza, obligación de resarcir lo indebidamente aprovechado cuando tenga su origen en un hecho delictivo y la adquisición sea a título lucrativo, requiere: a) La existencia de una persona que haya participado en los efectos de un delito, rellenándose esa exigencia en el aprovechamiento a título lucrativo.

b) Que no haya sido condenado por la responsabilidad penal en el delito del que se generan los bienes, ya que es un aprovechamiento civil.

c) El aprovechamiento o la participación en los efectos del delito, ha de ser a título lucrativo . Se añade que no es preciso el conocimiento de la ilícita procedencia, junto a la recepción material, pues ello podría dar lugar a una responsabilidad penal. El art.- 122 se refiere a una cuestión meramente civil.

2.- La responsabilidad civil del tercero participa a título lucrativo es solidaria y solo hasta el límite de su aprovechamiento. El tercero responsable civil responde solidariamente y de manera conjunta con el responsable penal del importe de su beneficio.

b) En el presente caso no resulta acreditado que Herminia , Modesta y Constantino se hubieran beneficiado en alguna cuantía de la suma defraudada de 171052,42 euros Las razones son: 1.- La acusación particular en su informe en el juicio oral refiere la existencia de cooperación necesaria y participación de Herminia , Modesta y Constantino en los hechos. No cabe ningún pronunciamiento, en aplicación del principio acusatorio, sobre tales alegaciones al no haberse formulado ninguna acusación penal contra las mismas.

2.- En su descripción de los hechos de escrito de acusación, la entidad GROUPAMA SEGUROS Y REASEGUROS, SA no concreta el límite de aprovechamiento de cada uno de los posibles partícipes a título lucrativo. Se realiza una petición de responsabilidad solidaria por la totalidad de 171052,42 euros. Es imposible que todos ellos, incluido el acusado, se hubiesen aprovechado de la totalidad de la suma defraudada, cuando la propia acusación particular refiere compras particulares e individualizadas de diversos bienes de consumo por algunos de los miembros que supuestamente se han beneficiado.

3.- El perito judicial ha ratificado en el juicio oral su informe y ha manifestado que no es posible determinar quien dispuso o se benefició de las sumas defraudadas. En el apartado cuarto de su informe, concluye que: - En cuanto a los ingresos en efectivo realizados en las distintas cuentas, no se identifica en la mayor parte de los casos a la persona que realiza el ingreso.

- La mayor parte de las retiradas de las cuentas relaciones se realizan a través de cajero con tarjeta y no se identifica correctamente la tarjeta que se utiliza ni la persona que la ha utilizado. Además, se debe valorar que una cuenta con varios titulares y/o autorizados puede tener varias tarjetas e incluso que una persona pueda utilizar otra tarjeta que no sea la suya para retirar fondos en un cajero.

- En cuanto a los traspasos de cuenta relacionados, tampoco se identifican correctamente en todos los casos en la documentación aportada.

- Cuando se realizan compras con tarjeta en establecimientos, si la tarjeta no tiene el sistema de PIN, se debe identificar a la persona que la utiliza, y por tanto se puede entender que las compras realizadas se harán por la persona titular de la tarjeta y no se puede asegurar que la utilice el propio titular. En la documentación aportada por las entidades financieras no se identifican correctamente las tarjetas, ni el tipo de tarjeta.

4.- En consecuencia, puede ser cierto que Herminia , Modesta y Constantino recibieran en sus cuentas bancarias cantidades procedentes sin referencia a la existencia de un título oneroso que justificara esos ingresos y que incluso algunos de ellos procedieran de la conducta defraudatoria de Argimiro . Sin embargo, no se ha justificado suficientemente, más allá de meras sospechas o probabilidades, que alguna parte de la suma defraudada fuera incorporada por parte Herminia , Modesta y Constantino a su patrimonio o dispusieran de dichas cantidades. Tampoco que dispusieran en su beneficio de cantidad alguna de la suma pertenecientes a GROUPAMA.

Las sumas defraudadas se transfirieron a 19 cuentas corrientes o entregando cheques a nombre de los supuestos perjudicados. Es decir, el encausado crea toda una red de cuentas para transferir de forma engañosa las sumas defraudadas. En todas las cuentas creadas, Argimiro figura como titular o como persona autorizada, motivo por el cual tenía acceso y disposición de dichas cantidades. Además, parte de dichas se nutren, tal y como señala el perito, de otros ingresos que pueden lícitos, incluso procedentes de becas.

Tanto Argimiro como Herminia percibían ingresos procedentes de su trabajo. Incluso figuran como titulares de algunas cuentas personas que a las cuales no se les reclama nada como partícipes a título lucrativo y algunas de las cuentas se abrieron cuando los hijos todavía eran menores de edad. Finalmente, a pesar de las especulaciones que se puedan realizan, ante tal confusión, como concluye el perito, dado que se desconoce quién dispone de las cantidades de las cuentas, es imposible acreditar con plena seguridad que Herminia , Modesta y Constantino han participado a título lucrativo.

5.- Por otra parte, no se individualiza o no se concreta el posible de beneficio de cada uno de los partícipes. No cabe atribuirles a todos ellos la participación en lucro en toda la suma defraudada.

OCTAVO.- COSTAS PROCESALES Conforme a los artículos 113 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer al condenado el abono de las costas procesales.

Según reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las costas de la acusación particular en los delitos perseguibles de oficio se incluyen como regla general. Únicamente procederá su exclusión cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no ocurre en el presente caso, bastando, por otro lado, con una genérica afirmación de que se impongan .

En el presente caso, la actuación procesal de la acusación particular, aunque siguiendo la estela del Ministerio Fiscal, ni se considera inútil o superflua ni ha formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, se personó desde el inicio de las diligencias, intervino activamente en la instrucción, formuló acusación y propuso las pruebas en el juicio oral que han servido para el enjuiciamiento de los hechos.

Vistos los artículos citados y demás de aplicación

Fallo

Condenamos a Argimiro como autor de un delito continuado de estafa agravado, del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas simple, prevista en el artículo 21.6 ª del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión y de 7 meses de multa, con una cuota diaria de 10 € y responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de una día de privación de libertad por dos cuotas impagadas y al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

Condenamos a Argimiro a que indemnice a la entidad mercantil GROUPAMA, SEGUROS Y REASEGUROS, SA en 171052,42 euros, , cantidad que devengará el interés previsto en el artículo 576.1 del Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a los acusados personalmente, y a las demás partes, haciéndoseles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que, en su caso, habrá de prepararse en el plazo de cinco días contados a partir de la última notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.