Sentencia Penal Nº 235/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 106/2015 de 27 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000106/2015
NIG: 3500641220150000355
Resolución:Sentencia 000235/2017
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000262/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Arucas
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusado Borja Francisco Jose Torres Padron Carmen Viera Cabrera
SENTENCIA
Iltmos/a Sres/a.-
PRESIDENTE:
Don Miquel Angel Parramón i Bregolat
MAGISTRADOS/A:
Don Pedro Joaquín Herrera Puentes (Ponente)
Doña Carla Vallejo Torres
En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Julio de 2017
Vista en Juicio Oral y Público la causa nº 106/15, procedente del procedimiento tramitado por los cauces
del Sumario Ordinario por el Juzgado de Instrucción Número Uno de los de Arucas (gran Canaria), con el
número 262/15, seguida por Dos DELITOS CONTINUADOS DE ABUSOS SEXUALES, contra el Acusado
DON Borja , con DNI NUM000 , natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el NUM001 de 1969, en
situación de libertad, representado por la Procuradora Doña Carmen Viera Cabrera y defendido por el Abogado
Don Francisco José Torres Padrón. Ha sido parte acusadora pública el Ministerio Fiscal, representado por
Don Carlos Fernández Seijo. Ha sido designado Magistrado Ponente Don Pedro Joaquín Herrera Puentes y
ha actuado como Letrada de la Administración de Justicia Doña Agustina Ortega Cabrera.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, confirmado el auto de conclusión de sumario se mandó abrir la fase de juicio oral, en la que tuvieron lugar las actuaciones correspondientes, especialmente se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, quedando constancia de ello en el auto dictado al efecto, señalándose en el mismo día y hora para el inicio del juicio oral, el cual tuvo lugar finalmente en una sola sesión celebrada el pasado 5 de Julio del año en curso. En dicho acto se practicó la declaración del acusado, la declaración de las dos personas que aparecen como víctimas y que son hermanos, la de declaración testifical de la esposa del acusado y hermana de los anteriores, de la directora del centro donde se encuentran los hermanos y de la médico forense.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, eleva a definitivas sus conclusiones con el complemento que al final hizo, y así considera que los hechos objeto de acusación son constitutivos de los siguientes delitos: A).- Un delito continuado, ( art. 74.1 y 3 del Código Penal ) de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181. 2 ó 3 , 4 y 5 en relación con el art. 180.1.4ª del Código Penal , (redacción dada por la LO 5/10), en la persona de Gerardo .

B).-Un delito continuado, ( art. 74.1 y 3 del Código Penal ) de abusos sexuales, previsto y penado en los artículos 181.1 , 2 ó 3 y 5 en relación con el art. 180.1.4ª del Código Penal , (redacción dada por la LO 5/2010),en la persona de Leovigildo .

Considera autor de los dos delitos mencionados, conforme a lo dispuesto en los arts 27 y 28 del C.

Penal , al acusado Borja , para quien solicita, al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, las siguientes penas: 1º.- Por el delito referido en el apartado A la pena 9 años e inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de condena y Costas. 2º.- Por el delito referido en el apartado B la pena de multa de 23 meses a razón de una cuota diaria de 8 euros, con aplicación del art. 53.1 del C. Penal para el caso de impago y Costas. Además, interesa en cumplimiento de lo dispuesto en el art.

192.1 del C. Penal e insta la imposición de la medida de libertad vigilada, con el contenido previsto en los arts 105 y 106 del C. penal , en relación con lo dispuesto en el apartado a) y b) del ordinal segundo por el tiempo de ocho años para su cumplimiento posterior al de la pena de prisión. Como contenido de esa medida se incluirá la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Gerardo y Leovigildo , cualquiera que sea el domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualesquiera otros frecuentados por éstos; así como la prohibición de comunicarse con ellos por tiempo igual al de la medida de libertad vigilada. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los dos hermanos, Gerardo y Leovigildo , en la suma de 10.000 euros en concepto de daños morales, cantidad que devengará el interés legal incrementado en dos puntos, conforme a lo dispuesto en el art. 576.1 de la LE Civil.



TERCERO.- La defensa del Procesado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal interesando se eleven a definitivas sus conclusiones provisionales en las que solicita la libre absolución de su defendido, indicando que la actuación de su patrocinado no es subsumible en ilícito penal alguno.



CUARTO.- Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación, votación y fallo, siendo ponente el Ilmo Sr. Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

HECHOS PROBADOS Primero .- El acusado Borja , natural de Las Palmas de Gran Canaria, nacido el NUM001 de 1969 y sin antecedentes penales, está casado con Pilar , hermana de Gerardo , con DNI NUM002 X y Leovigildo , con DNI NUM003 , nacidos ambos el NUM004 de 1976.

Los dos mencionados en tercer y cuarto lugar, ( Gerardo y Leovigildo ), padecen un retraso mental en grado moderado, con un coeficiente intelectual bajo, que no alcanza el 50. Aunque ambos tienen cierto grado de independencia y están habilitados para la práctica de trabajos no cualificados o semicualificados, el déficit intelectual que presentan, que es persistente e irreversible, supone una importante limitación psíquica que le hace precisar de ayuda y asistencia de terceras personas para el normal y habitual desempeño de las tareas cotidianas y diarias. Le imposibilita de forma severa la capacidad de autogobierno, tanto en el aspecto personal como patrimonial, y también conlleva una disminución de la capacidad de comprensión y del entendimiento, (deterioro cognitivo moderado) , así como débil atención y concentración y desorientación en el tiempo, aunque no espacial.

Ambos hermanos, en virtud de distintos procedimientos civiles, fueron declarados incapaces para gobernar y administrar sus bienes, concretamente Gerardo , en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Las Palmas el pasado 29 de Diciembre de 1995 , y Leovigildo , en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Albacete del pasado 23 de Abril de 1994 .

Su hermana Pilar ha venido ejerciendo la tutela judicial de los antes citados desde el pasado 7 de Junio de de 2006, fecha en la que se dictó resolución judicial de remoción del cargo de tutor cesando la persona que había sido designada con anterioridad y siendo nombrada a tal fin la referida. No obstante, los hermanos Gerardo y Leovigildo no viven habitualmente con la tutora, sino que lo que hacen en la Residencia de la Asociación para la Atención a Personas con Discapacidad , (ASPRONA), de Albacete, siendo la directora de la misma Doña Esperanza , que es quien se encarga, con la ayuda de otros profesionales, de su custodia y de su asistencia diaria.

Gerardo trabaja de manera supervisada en la lavandería de la citada residencia y percibe unos honorarios de 600 euros mensuales. Leovigildo por su parte no trabaja y percibe una pensión contributiva de unos 350 euros mensuales.

Durante el periodo estival, (mes de Agosto) y el navideño ambos hermanos suelen pasar esos días en Gran canaria, con su hermana Pilar y la familia de ésta, (esposo e hija), y también con otro hermano de ellos que tiene síndrome de down. Existe otra hermana que vive en Gran canaria con la que mantienen encuentros periódicos durante sus estancia en la isla. El acusado, Borja , es la persona que en los últimos años se ha venido desplazando a Albacete con el fin de acompañar a sus cuñados durante los traslados mencionados.

Segundo .- En la época navideña correspondiente al periodo comprendido entre el 21 Diciembre de 2014 y el 10 de enero de 2015, Gerardo y Leovigildo , estuvieron concretamente en Teror conviviendo en una casa a tal fin alquilada con la familia de su hermana Pilar . Ambos hermanos compartían una habitación de esa vivienda, ocupando las otras dependencias el matrimonio, la descendiente común y el hermano con síndrome de down Un día no concretado de ese periodo, en horario nocturno y cuando el resto de la familia se encontraba ya retirada para dormir en sus respectivos aposentos, el acusado se acercó a la habitación que ocupaban sus dos cuñados. En esa dependencia se juntaron los tres y se pusieron a ver en un DVD portátil una película de contenido pornográfico que había traído en su maleta Gerardo . Durante la proyección del film referido y con el fin de satisfacer sus deseos sexuales, Borja les incitó al ya mencionado Gerardo y a Gerardo para que le hiciesen una 'mamola', (felación), procediendo a tal menester el primero de los hermanos mencionados, mientras que el acusado aprovechaba también esa situación para realizar tocamientos en la zona genital, (pene), del otro.

No queda acreditado que estos hechos u otros similares se hubiesen repetido con anterioridad, ni con posterioridad al momento del antes relatado.

Tercero.- Borja padece una discapacidad del 45% por una hipoacusia bilateral neurosensorial severa adquirida en edad adulta, lo que determina que lleve audífonos.

No presenta síntomas ni signos de patología mental.

Cuarto.- El acusado ha estado privado de libertad por esta causa durante el día 2 de febrero de 2015.

Fundamentos

Valoración de la prueba
PRIMERO.-Como suele ser habitual en la mayoría de los juicios por delitos contra la libertad sexual los problemas probatorios que se suscitan en estos casos derivan en gran medida de que la prueba de cargo se sustenta fundamentalmente en la declaración de la presunta víctima o víctimas. Ello es la razón por la que la Sala debe valorar si en cada caso concreto hay prueba suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al encausado y que permita, sin lugar a dudas, considerarlo autor de la infracción criminal o infracciones criminales por las que ha resultado procesado, teniendo en cuenta que en estos tipos delictivos en muchas ocasiones no hay más que ese tipo de declaración.

A tal efecto, conviene hacer mención a la STS 957/2016 que señala lo que sigue: ' La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional (STS 210/2014, de 14 de marzo , cuya estructura y fundamentación seguimos, y las que allí se citan), puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional, ( SSTC 229/1.991, de 28-11 , 64/1.994, de 28-02 , y 195/2.002, de 28-10 ), como esta misma Sala (SSTS 339/2007 , de 2004 , y 469/2013, de 5-06 ).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, (...).

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo, (...), viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación. Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado cuando carece de elementos de corroboración, pues se trata de una declaración que carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

De manera complementaria en las SSTS 653/2016, de 13-07 y 803/2015, de 9-12 , calificábamos a este triple test, como orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. Es posible que no se confiera capacidad convictiva de forma razonada a la declaración de una víctima (porque se duda del acierto de su identificación en una rueda v.gr.), pese a que ha sido persistente, cuenta con elementos periféricos que parecerían apuntalarla y no se detecta ningún motivo espurio que ponga en entredicho su fiabilidad; y, según los casos, también es imaginable una sentencia condenatoria basada esencialmente en la declaración de la víctima ayuna de elementos corroboradores de cierta calidad, fluctuante por alteraciones en las sucesivas declaraciones; y protagonizada por quien albergaba animadversión frente al acusado. Si el Tribunal analiza cada uno de esos datos y justifica por qué, pese a ellos, no subsisten dudas sobre la realidad de los hechos y su autoría, la condena será legítima constitucionalmente. Aunque no es frecuente, tampoco es insólito encontrar en los repertorios supuestos de este tenor.

De similar manera en la STS 891/2014, de 23-12 , con cita de la 1168/2001, de 15-06 , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia, (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo, (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena.

En el mismo sentido que el expuesto, pero de forma muy esquemática, la STS 172/2017, de 21 de marzo de 2017 , resalta en su fundamento de derecho segundo los parámetros referidos: A) ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza. B) Verosimilitud que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho. C) Persistencia y firmeza del testimonio.



SEGUNDO.- El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, (o ausencia de incredibilidad subjetiva, en la terminología tradicional de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo).

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo, (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan. O de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones, (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En este aspecto, cabe destacar que tanto Gerardo como Leovigildo padecen un retraso mental moderado, con un coeficiente intelectual inferior al 50. Esta situación, como se ha puesto de relieve en los hechos probados, conlleva una importante limitación tanto de la comprensión como del entendimiento, que implica que, a pesar de su mayoría de edad, prácticamente actúan y se desenvuelven como niños, lo que le dificulta obviamente su capacidad sobre todo para orientarse temporalmente y para la atención, la asimilación y el aprendizaje. Así queda reflejado en los informes emitidos por la médico forense respecto a ambos y que obran en las actuaciones, los cuales son relevantes a la hora de valorar el relato de de hechos que ambos discapacitados hacen, señalando al respecto que el relato de ambos es claro y coincidente en lo esencial, es decir, en lo referido en cuanto a lo pasado la noche en la que tiene lugar la felación que Gerardo práctica a su cuñado y los tocamientos íntimos que hace este último a Leovigildo . Además, no se debe perder de vista que en las tres declaraciones emitidas por ambos hermanos, (policial, juzgado de instrucción y plenario), se refleja esa coincidencia en lo esencial y la no alteración del contenido en lo sustancial, significando a este respecto que la primera tiene lugar el 26 de enero de 2015, la segunda el 22 de abril de 2015 y por último la del plenario el 5 de julio de 2017. Existe por tanto proximidad temporal entre las dos primeras y la lejanía de la última no es impedimento para mantener esa mínima coherencia exigible, aún a pesar del déficit intelectual de ambos. Igualmente se ha de destacar que la versión de los hermanos resulta avalada por el testimonio de referencia dado por la directora del centro donde ambos residen habitualmente. Así pues, la credibilidad subjetiva en este concreto punto está revestida de la necesaria fortaleza y por ende la versión dada resulta consistente y solvente.

Conviene ahora apuntar el indiscutible valor de la prueba pericial en el ámbito del testimonio emitido por menores y por personas adultas pero inmaduras en el desarrollo la personalidad cuyos resortes mentales sufrieron una radical evolución en su formación. Esta prueba supone un soporte técnico complementario que ayuda y facilita en muchos casos el análisis de la forma de narrar y sirve también para valorar la concurrencia o no de fabulaciones o inexactitudes y, en definitiva, contribuye a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o discapacitado y se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido por una posible víctima de un delito de naturaleza sexual. Bien entendido que respecto a estos informes se ha dicho en SSTS. 294/2008 de 27 de Mayo y 10/2012 de 18 de enero , que tales dictámenes periciales pueden pronunciarse sobre el estado físico y psicológico antes y después de suceder los hechos, pueden incluso contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por la ciencia y expresar si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Igualmente el testimonio de referencia de la directora tiene un gran valor complementario, ya que es ella a quien se dirigen primero los hermanos para contarle lo sucedido y es persona de confianza de los mismos, siendo ésta quien conoce de primera mano esa relevante revelación y tras ello formula la denuncia de la que deriva la actuación policial y la posterior instrucción judicial.

Otra cosa es lo referente a la posible concurrencia de hechos similares en otros momentos anteriores y posteriores, ya que respecto a este extremo la claridad desaparece y entramos en el terreno de lo difuso y en cierto modo de la recreación. Falta la mínima y necesaria concreción, tanto en lo relativo a los hechos en sí como en lo referente a su ubicación temporal. Esta Sala es consciente de la dificultad que obviamente existe a la hora de concretar fechas y número de ocasiones y de ser especialmente exhaustivos y descriptivos, pero lo que no es admisible es que el relato en lo que a este último extremo se refiere esté carente de un mínimo de consistencia necesario para poder construir el relato en base al testimonio facilitado. El laconismo es tan extremo y ambiguo que compromete seriamente su probanza en lo que a este punto atañe.

A continuación se pasa al análisis de posibles motivaciones espurias, las cuales, como es sabido, en su caso, derivan del examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y sus cuñados, cuyos testimonios son el principal basamento de la acusación.

Esta valoración es de gran utilidad pues sirve para constatar o no si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una acusación, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificar esa espuria intención, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad. Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará otros elementos de corroboración.

Como ha señalado reiteradamente la Sala Segunda del TS (ver entre otras, la sentencia 609/2013 de 10 de de Julio, entre otras), resulta claro que el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la declaración de la víctima. Las motivaciones que este parámetro atiende son las existentes con carácter previo o, incluso en algunos casos, posterior a la comisión delictiva, sin olvidar que lógicamente la actividad delictiva, conlleva ordinariamente un deterioro y degradación de las relaciones.

Y así resulta obvio que en el presente caso no existe base probatoria alguna para determinar la concurrencia de tales fraudulentas motivaciones, ni para considerar que los hermanos hayan podido actuar por resentimiento o venganza hacia el acusado, sino más bien su comportamiento y actuación atiende a la espontaneidad propia de se concepción infantil e inmadura de la vida. La propia esposa del acusado, hermana de Gerardo y Leovigildo , señala que la relación familiar es buena y que no hay desencuentros, ni situaciones complicadas. Tampoco se sostiene el hecho de que ambos hermanos hayan podido gestar una estrategia, ni que entre ellos se hayan confabulado e inventado una historia con el fin de evitar su traslado de la residencia en Albacete a otra a Gran Canaria. En modo alguno existe base para sostener tal posibilidad, significando que el retraso mental de grado moderado que padecen hace prácticamente inviable la configuración de tal trama y sus sostenimiento temporal.



TERCERO.- El segundo parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de su credibilidad objetiva, o verosimilitud del testimonio, que según las pautas jurisprudenciales debe estar basada en la lógica de la declaración (coherencia interna) y en el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).' La verosimilitud del testimonio de los hermanos es fruto de la lógica secuencial de la narración, de lo sentido y padecido en ese concreto momento de las navidades del periodo 2014-2015. Así, cuando lo describen se revela ese mínimo grado de congruencia y suficiencia en el relato de los hechos propio de quienes han venido experimentando una vivencia sexual que en principio no comprenden, (infantilismo propio de su retraso mental). Credibilidad que además viene complementada por datos periféricos que derivan de la corroboración complementaria y referencial que ofrece la declaración de la directora del centro y de la corroboración técnica que deriva del informe médico forense, como así se ha puesta antes de manifiesto.

Además, en este concreto caso llama poderosamente la atención la actitud mantenida por el propio acusado, quien en su primera declaración judicial llega a admitir los hechos, para luego en la declaración indagatoria negarlos y finalmente en el plenario hacer una declaración confusa. Este comportamiento se acerca más una corroboración que a una contradicción, incluso más si se conecta con su propia declaración en sede policial en la que admite también que hizo tocamientos en sus partes íntimas a sus cuñados.

En apoyo de lo expuesto cabe añadir lo recogido en: 1º.- la STS 762/2016, de 13 de Octubre respecto a las declaraciones en sede policial y judicial, en concreto lo recogido en el punto 3.1 de su fundamento sexto: Respecto de lo declarado ante la policía en fase pre-procesal recordamos en la STS nº 374/2014 de 29 de abril lo ya dicho en la Sentencia de esta Sala Tribunal Supremo nº 1228/2009, 6 de noviembre , en la que se advertía de que era conveniente un adecuado tratamiento del valor probatorio de las declaraciones prestadas en sede policial, desde la perspectiva de la presunción de inocencia y de los requisitos de validez, licitud, y suficiencia de la prueba de cargo, para lo que proponía alguna precisión. Y así se dijo allí: Son declaraciones que se integran en un atestado policial, de naturaleza preprocesal y por ello no sumarial. Esta naturaleza jurídica extrasumarial sitúa la declaración policial fuera del alcance y de las previsiones del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En efecto, como declara la Sentencia citada antes número 541/2007, de 14 junio, esta Sala ha admitido la aplicación del artículo 714 de la ley de Enjuiciamiento Criminal en los casos en que exista contradicción entre las declaraciones sumariales del acusado y las prestadas en el juicio oral.

Asimismo ha establecido que el Tribunal puede tener en cuenta, total o parcialmente unas u otras en función de la valoración conjunta de la prueba disponible. Pero siempre que se trate de declaraciones prestadas en el sumario ante el juez de instrucción, de forma inobjetable, e incorporadas al juicio oral en condiciones de contradicción.' Cuando se trata de declaraciones policiales ¬añade la citada sentencia¬ no pueden ser incorporadas al plenario como prueba de cargo a través del artículo 714 pues no han sido prestadas ante el juez, única autoridad con independencia institucional suficiente para preconstituir pruebas'.

Aunque, todavía en esa fase jurisprudencial, previa a la nueva doctrina constitucional, se reconocía que: De esto no se sigue, decimos ahora, que no tengan ninguna relevancia demostrativa, o aptitud para tenerla; pero ello será en los términos que luego se dirán, y no como instrumento probatorio preconstituido, en el sentido propio del término, ni tampoco por una sobrevenida adquisición del carácter de 'medio de prueba' a través de mecanismos, como el del artículo 714, referidos sólo a las diligencias sumariales, y no a los hechos preprocesales (Doctrina que era aún recordada en la STS 234/2012 de 16 de marzo ).

En esa línea, pese a la exclusión de la categoría de medios de prueba o diligencia sumarial para la declaración policial, se venía confiriendo un cierto reconocimiento de factum, con funcionalidad indiciaria, de suerte que, tal como si se tratase de una conversación entre particulares, podía llevar a la conclusión de que lo relatado al agente policial se considerase verdad. Eso sí, siempre que otros verdaderos medios de prueba lo corroborasen. Se insinuaba así una diversidad conceptual entre la índole significante y la probatoria.

Así se refleja en la STS nº 245/2012 de 27 de marzo citada en el recurso. Introduce el concepto 'hecho', para calificar el medio de prueba constituido por la autoinculpación en sede policial, al que se puede atribuir cierta relevancia en la 'actividad procesal posterior' y ello después de negarle expresamente la condición de 'instrumento o medio de prueba procesal' e incluso la de 'diligencia sumarial'.

Aquella trascendencia se limitaba a aspectos como, según cita dicha sentencia, el contraste de declaraciones procesales posteriores, o el valor que ha de darse a la constatación, por otros medios, de la veracidad de datos suministrados en la declaración policial, lo que haría razonable la deducción (sic) de la participación concluida a partir de la 'conjunción' de esos verdaderos medios de prueba con lo policialmente declarado. Siquiera concluyendo que en esos casos la prueba de cargo no viene constituida por la declaración policial sino por el dato objetivo incriminatorio en ella aportado y comprobado por otros medios de prueba. En esa línea puede leerse la STS 608/2013 y la 662/2013 .

2º.- La STS 703/2014, de 29 de Octubre , en cuanto al valor complementario de la prueba testifical de referencia, en la que se dice lo que sigue: Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce.

Por todo lo expuesto, se reafirma que los testimonios dados sobre los abusos sufridos ese día concreto de la Navidad 2014-2015 son ciertamente verosímiles al concurrir un relato lógico con coherencia tanto interna como externa conforme a los citados requisitos exigidos jurisprudencialmente; quedando fuera de esa coherencia y lógica los relativos a posibles y no constatados hechos anteriores o posteriores.



CUARTO.- El tercer parámetro de valoración de la declaración de la víctima consiste en el análisis de la persistencia en la incriminación, lo que conforme a las referidas pautas jurisprudenciales supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable «no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en la constancia sustancial de las diversas declaraciones».

Como se infiere de cuanto antecede resulta obvia la persverencia y coincidencia de los hermanos en cuanto al hecho esencial y que forma parte de lo elemental del sustrato fáctico, (hecho probado segundo), manteniéndose a lo largo de las sucesivas declaraciones, en sede policial, juzgado de instrucción y plenario. No se observan datos reveladores de fabulación, sino manifestaciones plenamente fiables que dan consistencia a sus versiones y que quedan fuera de lo que se considera discurso aprendido y artificial. Además, el relato mantiene la necesaria conexión lógica entre las diversas versiones narradas en momentos diferentes.



QUINTO.- De todo lo que antecede, no cabe más conclusión para considerar que se cumplen todos los requisitos doctrinales que han llevado a esta Sala, sin duda alguna, a configurar los hechos probados tal y como se ha hecho, tomando como principal y esencial fuente de prueba el testimonio de los dos hermanos, si bien dejando fuera del relato fáctico otras situaciones anteriores y posteriores que carecen de la necesaria consistencia y solvencia. .

Calificación jurídico-penal

SEXTO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de: 1º.- De un delito de abuso sexual, con prevalimiento y con acceso carnal, previstos y penados en los arts. 181. 3 y 4 del C. Penal , (todo ello conforme a lo dispuesto por en la LO 5/2010) 2º.- 1º.- De un delito de abuso sexual, con prevalimiento y sin acceso carnal, previsto y penado en los arts. 181. 1 y 3 del C. Penal , (todo ello conforme a lo dispuesto por en la LO 5/2010).

No se aprecia en ninguno de los casos la continuidad delictiva, al centrarse la actuación en un solo hecho que afecta a dos hermanos con retraso mental en grado moderado, en concreto a Gerardo , quien hace la felación a su cuñado, y a Gerardo , quien sufre los tocamientos en su pene por el anterior.

Se describe en definitiva en el relato fáctico una situación típica donde queda evidenciada la superioridad objetiva del autor frente a las dos víctimas derivada de la propia vulnerabilidad de estas últimas. Se evidencia una desigualdad objetiva y manifiesta y asimétrica, pues el acusado se aprovecha del infantilismo de sus cuñados quienes sufren una evidente limitación intelectual que le impide sopesar con madurez las consecuencias del acto que una ejecuta, (felación), así como comprender debidamente el alcance de los tocamientos que sufre el otro en sus partes íntimas, (pene). El acusado conoce esas deficiencias y se aporvecha para conseguir el proposito de ver satisfechos su deseos sexuales. Como se indica en la STS 658/2010, de 7 de Julio : '..lo característico del retraso mental es una capacidad intelectual significativamente inferior al promedio, acompañada de limitaciones significativas de la actividad adaptativa propia de por lo menos dos de las siguientes áreas de habilidades: comunicación, cuidado de sí mismo, vida doméstica, habilidades sociales/interpersonales, utilización de recursos comunitarios, autocontrol, habilidades académicas, trabajo, ocio, saldu y seguridad. Y que una capacidad intelectual significativamente inferior al promedio se define como un cociente intelectual de 70 o por debajo de 70'. Y es que en este caso el de ambos hermanos no llega al 50, siendo por tanto evidente y apreciable que su capacidad de autodeterminación, también en el plano sexual, queda muy por debajo de la normalidad. Su concepción del sexo es infantil y no se puede equiparar a la de un adulto con plena capacidad mental. La posición de ambos hermanos es de manifiesta inferioridad y obviamente su actuación y complacencia está marcada por esa diferencia y también por la confianza que le generaba a ambos el lazo familiar y cercanía que tenían.

Se ha optado por incardinar los hechos en el número tres del art. 181 en lugar del número dos, pues no tenemos las suficientes garantías técnicas para situar la edad infantil de los hermanos discapacitados por debajo de los trece años, por lo que ante esa duda se acude al prevalimiento al quedar la situación de superioridad y aprovechamiento de la misma plenamente acreditada y como apoyo técnico cabe resaltar lo referido en el informe médico forense, en el que respecto a Leovigildo se dice literalmente lo que sigue: al preguntarle en general sobre relaciones sexuales, refiere que nunca ha mantenido con nadie, que no le gusta que le toquen. Impresiona su gran ingenuidad al hablar sobre este tema, viendo las relaciones sexuales desde un punto de vista infantil, no entendiéndolas de la misma forma que una persona adulta con una capacidad intelectual normal'. Y respecto a Gerardo : ' al preguntarle en general sobre relaciones sexuales, refiere que nunca ha mantenido con nadie, que ha tenido parejas y que ahora sale con un chico del centro pero no le ha tocado nunca. Impresiona su gran ingenuidad al hablar sobre este tema, viendo las relaciones sexuales desde un punto de vista infantil, no entendiéndolas de la misma forma que una persona adulta con una capacidad intelectual normal'. Cierto es que el mencionado en último lugar reconocer haber mantenido relaciones de pareja, pero con chicos en una situación similar a la suya y no con adultos con plena capacidad.

Dicho lo que antecede, no se debe obviar que la jurisprudencia del TS, fiel reflejo de ello la Sentencia 291/2015, de 21 de Mayo , ha venido definiendo el prevalimiento con las siguientes notas: 1) Situación de superioridad que ha de ser manifiesta; es decir, objetivamente apreciable y no sólo percibida subjetivamente por una de las partes 2) Que la situación de superioridad sea también 'eficaz'; es decir, que tenga relevancia suficiente en el caso concreto para coartar o condicionar la libertad de elección de la persona sobre quien se ejerce, hasta el punto de poder afirmar que su decisión no fue al menos totalmente libre.

3) Que el sujeto agente consciente de la situación de superioridad y de sus efectos inhibidores de la libertad de decisión de la víctima, se prevalga de dicha situación para conseguir el consentimiento, así viciado, a la relación sexual, ( STS. 10/2012 de 15 de febrero y 80/2012 de 10 de febrero ).

Lo expuesto sirve para justificar tal concurrencia pues el acusado para conseguir el acceso carnal perseguido vía bucal, (felación) y para ejecutar los tocamientos se prevale de esa situación objetiva de dominio y superioridad. Esta situación de prevalencia queda constatada, como se ha puesto antes de manifiesto, por: a) la diferencia mental de edad, (edad adulta frente a edades infantiles), diferencia muy significativa; b) la convivencia familiar y relación de confianza; c) lugar de ejecución: el domicilio familiar; y c) la forma de proceder del acusado: clandestina y aprovechando un contexto facilitador cual es la visualización con ellos de una película de contenido pornográfico. .

Todo ello refleja la asimetría o desnivel entre las posiciones del acusado y ambos hermanos discapacitados, víctimas propicias y vulnerables, dada su manifiesta situación de inferioridad frente al adulto solvente, quien se aprovecha claramente de ello, de la edad mental de las víctimas y de su inexperiencia para así encaminarlos a la puntual satisfacción de sus deseos sexuales.

Tales antecedentes y argumentos son más que suficientes para entender justificada la concurrencia de los requisitos antedichos y, por ende, resulta obvia la incardinación de los hechos probados dentro del tipo penal agravado, (181. 3 y 4 C. Penal LO 5/2010) por un lado y del básico por otro, 181.1 y 3 C. penal Lo 5/2010), tal y como se ha puesto de relieve por la acusación pública.

Autoría y participación SÉPTIMO.- De los referidos delitos es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Penalidad OCTAVO.- En cuanto a la individualización de la pena han de operar los arts. 66 y 74 CP , y concordantes.

El art. 183.1 y 3 del C. Penal redacción dada por la Ley Orgánica 11/1999 castiga con la pena de 1 a 3 años de prisión o con la pena de multa de 18 a 24 meses los abusos sexuales con prevalimiento y sin acceso carnal.

El art. 183. 3 y 4 del C. Penal redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010 castiga con la pena de 4 a 10 años de prisión los abusos sexuales con prevalimiento y con acceso carnal, cuando el autor se ha aprovechado de una situación de superioridad.

Finalmente, no se debe perder de vista que no cabe la aplicación de la agravación prevista en el art.

181.4 C. penal , pues los supuestos a los que se remite, (circunstancias 3ª y 4ª del art. 180.1 del C. Penal ), se han tenido en cuenta a la hora de considerar la concurrencia del tipo aplicable en ambos casos, (art. 181.3), y si volviesen a tomarse en consideración daría lugar a una no deseada doble incriminación.

Procede en base a lo expuesto la imposición de las siguientes penas: 1º.- La pena de Cuatro años y tres meses día de prisión por el delito de abuso sexual, con acceso carnal, aprovechándose de la situación de superioridad generada a favor del acusado y cometido contra Gerardo .

2º.- La pena de multa de 20 meses, a razón de una cuota diaria de 8 euros, (4.800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente establecida, ( art. 53.1 del C. Penal ), por el delito de abuso sexual sin acceso carnal, aprovechándose de una situación de superioridad generada a favor del acusado y cometido contra Leovigildo .

Será de aplicación al primero de ellos en los artículos 44 y 56 C. Penal en cuanto a la imposición de la pena accesoria, la cual se corresponde con la inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por aplicación de lo lo establecido en el art. 192, se impone la medida de libertad vigilada, en relación con el contenido previsto en los arts 105 y 106 del C. penal , especialmente lo referido en el ordinal primero, por el tiempo de tres años para su cumplimiento posterior al de la pena de prisión. Como contenido de tal medida se incluye la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Gerardo y Leovigildo , cualquiera que sea el domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualesquiera otros frecuentados por éstos; así como la prohibición de comunicarse con ellos por tiempo igual al de la medida de libertad vigilada Responsabilidad civil ex delicto NOVENO.- En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal , toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaran daños o perjuicios. En este punto se ha de señalar que en relación con la acreditación y prueba del daño moral esta Sala entiende que los daños morales no precisan una especial y concreta acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral. No es preciso demostrar cuánto fue el sufrimiento por la muerte de un familiar, o el dolor sufrido por los días de baja o por una agresión sexual o por una deformidad o la intensidad de la ofensa derivada de una acción injuriosa. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de julio de 2002 dice: 'la Audiencia, en contra de lo manifestado por el recurrente, ha basado su decisión en criterios adecuadamente expuestos en la sentencia, considerando como idóneos para fijar la responsabilidad civil del acusado la gravedad del delito y el menoscabo moral que el mismo produce a las víctimas. Ambos criterios son jurídicamente correctos para fundamentar la determinación del daño moral, dado que éste resulta de la importancia del bien jurídico protegido y de la gravedad de la acción que lo ha lesionado criminalmente. El daño moral, además no se deriva de la prueba de lesiones materiales, como parece sostenerlo la defensa al considerar que no está probado en el proceso, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima'.

Es claro, por tanto, que el daño moral deriva de determinadas infracciones y actuaciones que por su mera ejecución ofenden la dignidad personal, lo que implícitamente se da en aquellas acciones que atentan contra la libertad e indemnidad sexual como lo es la que ahora se enjuicia. Así, La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2004 establece, aunque referido a la agresión sexual pero extrapolable al abuso sexual, que 'la existencia de daños morales para la persona víctima de un delito de agresión sexual es, en principio, una consecuencia inherente a dicho tipo delictivo y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento ( artículo 110.3º del Código Penal )'. En todo caso, el denominado 'pretium doloris', compensatorio del daño moral, corresponde no sólo por el sufrimiento personal de las víctimas ligado al hecho punible, sino que tiene un amplio espectro, de modo que acoge también el sentimiento de la dignidad lastimada o vejada, el daño psicológico, la perturbación en el normal desarrollo de la personalidad, etc.. Daño moral que cabe determinar, en casos como el presente, sin necesidad de acreditar o que conste prueba sobre la concreta afectación psicológica de la víctima, Dicho esto, queda acreditado que como consecuencia de lo descrito en los hechos probados, tanto Gerardo como Leovigildo , han sufrido un golpe vital duro. En la actualidad, cierto es que los mismos dan la sensación de haber recobrado la normalidad y no consta que estén sometidos a tratamiento de terapia alguno por estos hechos, pero la verdad es que han pasado por un momento delicado que ha repercutido negativamente en el desarrollo de su personalidad. Así las cosas, quedando acreditada la existencia del referido daño moral, parece adecuado a esta Sala fijar, dentro de los límites dispositivos y de petición de parte que en esta materia rige, en concepto de responsabilidad civil, a favor de cada una de las víctimas y con cargo directo al responsable criminal, la cantidad de seis mil euros para Pilar y cuatro mil euros para Leovigildo .

Siendo de aplicación el art. 576 LEC en cuanto a los intereses legales.

Costas DÉCIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 CP ).

Fallo

LA SALA ACUERDA : CONDENAR a Borja , como autor penalmente responsable de dos delitos de abusos sexuales, con prevalimiento, uno con acceso carnal, (felación), y otro sin acceso carnal, (tocamientos parte íntimas), ya referidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y sin apreciar en ninguno de los delitos la concurrencia de continuidad delictiva, ni ninguna otra agravación, a las siguientes penas.

1º.- CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN por el primero 2º.- MULTA DE 20 MESES A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 8 EUROS, (4.800 euros), por el segundo El primero lleva la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y el segundo la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas.

Se impone la medida de libertad vigilada por el tiempo de tres años para su cumplimiento posterior al de la pena de prisión. Como contenido de esa medida se incluye la pena de prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Gerardo y Leovigildo , cualquiera que sea el domicilio, lugar de residencia, trabajo y cualesquiera otros frecuentados por éstos; así como la prohibición de comunicarse con ellos por tiempo igual al de la medida de libertad vigilada El condenado deberá indemnizar, respectivamente, a Gerardo y a Leovigildo , en la cantidad de 6.000 euros y 4.000 euros por los daños morales causados, con aplicación de los intereses legales del art. 576 LEC .

Esa suma habrá de ser entregada a la persona que ejerza el cargo de tutor para su gestión y administración en interés de ellos.

las costas procesales de este juicio se imponen al condenado Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abonarán al acusado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.